Genel ve özel af da kendi içinde “toplu” ve “bireysel” olmak üzere iki ayrı türe ayrılabilir. Yani genel affın “toplu genel af” ve “bireysel genel af” olmak üzere iki çeşidi vardır. Toplu genel af, belirli suçları işlemiş herkesi kapsar[3]. Bireysel genel af ise, isim olarak belirlenmiş bir veya birden fazla kişiyi kapsar. Keza özel affın da “toplu özel af” ve “bireysel özel af” olmak üzere iki çeşidi olabilir. Toplu özel af, belirli suçlardan mahkûm olan herkesin cezasını kısmen veya tamamen ortadan kaldıran veya cezasını başka bir cezaya dönüştüren aftır[4]. Bireysel özel af ise, isim olarak belirlenmiş bir veya birden fazla mahkûmun cezasını kısmen veya tamamen ortadan kaldıran veya cezasını bir başka cezaya dönüştüren af çeşididir[5]. Buna göre, “genel af” bir veya birden fazla kimseleri kapsayabileceği gibi, “özel af” da bir veya birden fazla kimseleri kapsayabilir. Bu nedenle, özel affı bir tek kişiyi, genel affı ise herkesi kapsayan bir af olarak düşünmek yanlıştır[6].

Affı genel af ve özel af olarak ikiye ayırmak ve bunları da kendi içinde bireysel ve toplu olmak üzere tekrar ikiye ayırmak pek pratik değildir. Bu nedenle biz af konusunu Fransız literatüründe kullanılan “amnistie” ve “grâce” ayrımını kullanarak incelemenin daha doğru olacağını düşünüyoruz.

B. Fransız Hukukunda “Amnistie- Grâce” Ayrımı[7]

Fransız literatüründe af, “amnistie (amnisti okunur)”[8] ve “grâce (gras okunur)”[9] olmak üzere ikiye ayrılmaktadır.

1. Terminoloji

Bunların ne olduğunu nasıl tanımlandıklarını ve birbirinden farklarını biraz aşağıda göreceğiz. Ama öncelikle terminoloji meselesine değinelim.

a) Amnistie.- “Amnistie” kelimesi eski Yunanca “unutma” anlamına gelen emnestos kelimesinden gelmektedir. Fransızcaya 1546 yılında girmiştir[10]. Petit Robert Sözlüğü, “amnistie”yi bir veya birden fazla suç kategorisinin unutulması ve onların sonuçlarının iptal edilmesi sonucunu doğuran yasama işlemi olarak tanımlamaktadır[11]. İngilizce’de de aynı anlamda “amnesty” kelimesi kullanılmaktadır.

b) Grâce.- “Grâce” kelimesi Latince “gratia” kelimesinden gelir. Fransızcaya XI’inci yüzyılda “Tanrı yardımı (aide de Dieu)” anlamında geçmiştir[12]. Günümüzde, iyilik, yardım, lütuf ve bağışlama anlamlarında kullanılmaktadır[13]. Hukukî anlamda ise, cezaların kısmen veya tamamen affedilmesi, indirilmesi anlamına gelmektedir[14]. İngilizce’de “grâce” karşılığında “pardon” kelimesi kullanılmaktadır[15].

Bazı sözlükler[16] ve bazı yazarlar[17] “amnistie”yi “genel af” ve “grâce”ı “özel af” olarak çeviriyor olmalarına rağmen, bu terimlerin Türkçede tam karşılıkları yoktur. Hukukî niteliği itibarıyla “grâce”ın daha ziyade “özel af”fa[18], “amnistie”nin ise “genel af”fa benzediğini söyleyebiliriz. Ama “grâce”ı “özel af”, “amnistie”yi ise “genel af” olarak Türkçeye çevirmek doğru olmaz. Çünkü yukarıda belirttiğimiz gibi, özel affın toplu olan şekli ve genel affın bireysel olan şekli de mümkündür. Oysa toplu özel af “grâce” ve bireysel genel af “amnistie” kavramına girmez. Bu nedenle biz bu terimleri, çevirmeden, Fransızca okunuşlarını esas alarak Türkçeye “amnisti” ve “gras” şeklinde aktarılmasını öneriyoruz.

2. Tanımlar

a) Amnisti.- “Amnisti (amnistie, amnesty)” hem suçu, hem cezayı ortadan kaldıran, hem de mahkûmiyete bağlı bütün kanunî sonuçları silen, genel, kişilik-dışı, kesin hükümden önce veya sonra uygulanabilen, şartsız bir atıfet işlemidir. Amnisti yetkisi genellikle parlâmentolara ait bir yetkidir. Parlâmentoların, amnisti yetkilerini, “parlâmento kararı” şeklinde değil, “kanun” biçiminde kullanırlar. Zira, amnisti, ceza kanununun bir kısmının veya tamamının uygulanmasını belirli bir dönem için askıya alan bir işlemdir. Bu nedenle bu işlemin ancak kanunla yapılması gerekir.

b) Gras.- “Gras (grâce, pardon)”, ismen belirlenmiş bir veya birden fazla mahkûmun kesinleşmiş cezasını “ortadan kaldırma (annulment)”, bu cezayı “indirme (reduction)”[19] veya “bu cezayı daha hafif bir ceza türüne çevirme (commutation)”[20] işlemidir. Gras yetkisi genellikle devlet başkanlarına ait bir yetkidir. Aşağıda göreceğimiz gibi bazı ülkelerde devlet başkanlarının “ceza soruşturmasını durdurma (to stop a prosecution)” ve “davayı ortadan kaldırma (quash)” yetkileri de mevcuttur. Örneğin İngiltere’de Kraliçenin ceza soruşturmasını ve yargılamasını durdurma yetkisi de vardır. Buna nolle prosequi ismi verilmektedir. Nolle prosequi yetkisi, Kraliçe adına Attorney-General tarafından kullanılmaktadır[21]. 1944 İzlanda Anayasası Cumhurbaşkanına önemli sebepler söz konusu olduğunda, ceza soruşturmasının durdurulmasına karar verme yetkisini de vermektedir (m.29). 1929 Avusturya Anayasası da Cumhurbaşkanına re'sen soruşturmaya tâbi ceza davalarını ortadan kaldırma (quash) yetkisini vermektedir (m.65/2-c). 1975 İsveç Anayasası da, Hükûmete, bur suç hakkında soruşturma veya yargılamaya ilişkin herhangi bir işlem yapılmamasını emretme yetkisin vermektedir (bölüm 11, m.13/2).

2. Farkları

Gras ile amnisti arasında birçok farklılıklar vardır:

a) Etkileri Bakımından.- aa) Gras, cezayı kısmen veya tamamen ortadan kaldırır (remise de peine) veya cezayı daha hafif bir cezaya dönüştürür (commutation). Gras, sadece cezayı etkiler; suça ise dokunmaz. Mahkûmun suçu ve mahkûmiyeti baki kalır. Gras işleminden yararlanan mahkûm, hapiste yatmaz, çarptırıldığı para cezasını ödemez; ama mahkûmun, suçlu olma niteliği ve mahkûmiyetten kaynaklanan diğer sonuçlar, örneğin kamu haklarından mahrumiyet, seçme yeterliliğinin kaybı gibi sonuçlar devam eder[22]. bb) Amnisti ise, geçmişe yönelik olarak hem suçu ve hem de cezayı ortadan kaldırır. Amnistiye uğramış kişi, hiç suç işlememiş bir kişi gibidir. Amnisti ile fail suçlu, fiil de suç olma niteliğinden çıkar. Amnistiye uğramış kişinin adlî sicil kaydı silinir. Amnisti, mahkûmiyeti ve ona bağlı bütün sonuçları ortadan kaldırır. Örneğin mahkûmiyet nedeniyle, kişi, kamu haklarından mahrumiyete uğramış, memuriyetini kaybetmiş, seçme hakkı elinden alınmışsa, bu kişi amnisti ile, kamu haklarına, memuriyetine, seçme hakkına tekrar kendiliğinden kavuşur. Amnisti kişinin suç işlediğinin bütünüyle “unutulması” demektir[23].

b) Yararlananlar Bakımından.- aa) Gras, bir bireysel tedbirdir. Gras işlemi, isim olarak belirlenmiş bir veya birden fazla mahkûm hakkında uygulanır[24]. bb) Amnisti ise, sadece cezayı değil, suçu ortadan kaldırdığı için, genel, kişilik-dışı bir tedbirdir. Amnisti belirli dönemde belirli suçları işleyen istisnasız herkesi kapsar. Amnisti işleminde bu işlemden yararlanan kişilerin isimleri sayılmaz[25].

c) Uygulama Zamanı Bakımından.- aa) Gras, sadece bir kesin hükümle mahkûm olanlar için uygulanır. Yani gras işlemi bir mahkûmiyet kararının kesinleşmesinden sonra yapılabilir. Dolayısıyla gras işlenmiş bir suçun soruşturulmasına engel olmaz[26]. Keza gras devam eden yargılamayı da durdurmaz[27]. Zira, gras, suçu değil cezayı kısmen veya tamamen ortadan kaldırdığına göre, fail hakkında soruşturma ve yargılama yapılabilir[28]. bb) Amnisti ise, kesin hükümden sonra veya önce uygulanabilir. Amnisti sadece kesin hüküm ile mahkûm olanları değil, yargılamasına henüz başlanmamış veya yargılaması devam eden bütün suçluları kapsar. Amnisti suçu ortadan kaldırdığı için, suç soruşturmalarını engeller. Yargılamayı durdurur. Yani amnistiye uğramış bir suçtan dolayı soruşturma açılamaz, açılmış soruşturmaya devam edilemez, yargılama yapılamaz[29].

d) Derecelendirme Bakımından.- aa) Gras, derecelendirilebilir niteliktedir. Ceza, tamamen değil, kısmen kaldırılabilir veya daha hafif bir cezaya dönüştürülebilir[30]. bb) Amnisti ise, derecelendirilemez. Mutlaktır. Amnistiye uğrayan suçlara daha az ceza verilmesi mümkün değildir; hiç ceza verilemez; zira bu suçlardan yargılama yapılamaz.

e) Şartlı Olma Bakımından.- aa) Gras, şarta bağlanabilir. Grasa yetkili makam, belli bir şart koyarak, örneğin bir daha suç işlememesi kaydıyla, mahkûm hakkında gras yetkisini kullanabilir[31]. bb) Amnisti ise şartsızdır. Amnisti kapsamında bulunanlar, hiçbir koşula bağlı olmaksızın amnistiden yararlanırlar.

4. Yetkili Organ

Amnisti ve gras yetkileri hangi organlara verilmektedir?

a) Amnisti.- Yukarıda gördüğümüz gibi amnisti ile belirli dönemde işlenen belirli suçlar, suç olmaktan çıkar. Yani ceza kanununun belirli bir kısmı veya tamamı belirli bir döneme mahsus olarak ilga edilmiş gibi olur[32]. Dolayısıyla amnisti ceza kanunlarının mecburiliği ilkesinin bir istisnasını teşkil eder. Tabir caizse amnisti, ceza kanununu geçici bir süre için askıya alan bir işlemdir. Kanunu askıya alan bir işlemin de, yetkide ve usûlde paralellik ilkesi gereğince, kanunla ve dolayısıyla yasama organı tarafından yapılması gerekir[33]. Gerçekten de uygulamada 1999 Finlandiya Anayasası (m.105/1), 1958 Fransız Anayasası (m.34), 1999 İsviçre Anayasası (m.173/1-k, 157/1-c), 1947 İtalyan Anayasası (m.79), 1976 Portekiz Anayasası (m.138-f, 164-g), 1982 Türk Anayasası (m.87), 1975 Yunan Anayasası (m.47) amnisti yetkisini, devlet başkanlarına değil, münhasıran parlâmentolara vermektedir.

b) Gras.- Gras yetkisi ise, yukarıda görüldüğü gibi, sadece cezayı etkilemekte, fiilin suç olma niteliğine etkide bulunmamaktadır. O nedenle, bu yetkinin kanunla kullanılması, yani bu yetkinin yasama organına verilmesi şart değildir. Gras yetkisi devlet başkanlarına da verilebilir[34]. Gerçekten de, aşağıda göreceğimiz gibi, uygulamada anayasalar, gras yetkisini devlet başkanlarına vermektedir[35].

5. Temelleri

Yasama organlarının amnisti ve devlet başkanlarının gras yetkisine sahip olmasının temeli nedir?

a) Amnisti Yetkisinin Temeli.- Suçların ve cezaların kanuniliği ilkesinin (nullum crimen, nulla poena sine lege) geçerli olduğu yerde, bir fiili suç haline getiren ve ona ceza bağlayan organ, yasama organıdır. Bir beşerî fiili suç haline getirmeye ve ona ceza bağlamaya yetkili olan organın, bu beşerî fiilî suç olmaktan çıkarmaya ve ona bağladığı cezayı kaldırmaya da yetkisi vardır. Keza bunları yapmaya yetkili olan organın, bu fiilin suç olma niteliğini belirli bir dönem için askıya alması ve bu fiile belirli bir dönem ceza bağlamaması, “çoğu yapmaya yetkili olanın azı da yapmaya yetkili olacağı (qui potest plus, potest minus)” ilkesi gereğince her zaman mümkündür. O halde amnisti, bir fiilî suç haline getiren yasama organının, bu fiilî belirli bir dönem için suç olmaktan geçici olarak çıkarmasından ibarettir. Dolayısıyla, anayasa tarafından açıkça yasaklanmadıkça, yasama organının her zaman amnisti yetkisi mevcuttur. Bu yetki, yasama organının kanun koyma yetkisinde mündemiçtir. Şüphesiz, anayasa koyucunun bu yetkiyi yasama organına yasaklaması veya onu sınırlandırması mümkündür. Ancak, anayasada bu tür yasaklamalar ve sınırlamalar yoksa, yasama organının genel olarak amnisti yetkisine sahip olduğunu söyleyebiliriz.

b) Gras Yetkisinin Temeli.- Devlet başkanlarının gras yetkisinin temelinde Avrupa Ortaçağ monarşilerinde kralların sahip olduğu “ius dispensandi (muafiyet verme hakkı)” yatmaktadır. Orta çağ mutlak monarşilerinde kanun koyma yetkisinin krala ait olduğu kabul edilmekteydi. Kanun denen şey, genel, kişilik-dışı, herkes için geçerli olan bir kural demekti. Ama genel kural olan kanunu koyan kralın, bu genel kuralın uygulanmasından belirli kişi veya kişileri “muaf tutma hakkı (ius dispensandi)”na sahip olduğu kabul edilmekteydi. Genel kural koyma yetkisine sahip olan kişinin, bu kurala muafiyet getirebilme yetkisine de sahip olmasında mantıken yadırganacak bir yan yoktur. Bu “muafiyet (dispensatio)” gelecek için tanınabileceği gibi, geçmiş için de tanınabilirdi. Daha sonraki gelişmelerde kralların sahip olduğu ius dispensandi sınırlandırılmış[36], özellikle kralların geleceğe yönelik dispensatio verme hakları ortadan kaldırılmıştır. Bununla birlikte bazı koşullarda, kralların, geçmişe yönelik ius dispensandi’si korunmuştur. İşte günümüzde devlet başkanlarının sahip olduğu gras hakkının kökeninde kralların belirli koşullarda sahip olduğu geçmişe yönelik “muafiyet tanıma hakkı (ius dispensandi)” yatmaktadır[37].

Devlet başkanlarının gras yetkisinin temelinde, ikinci olarak, monarşilerde kabul edilen “adaletin kraldan kaynaklandığı” ilkesi yatar. Gerçekten de mutlak monarşilerde, “adalet kraldan gelir (toute justice émane du roi)”[38], “kral adaletin kaynağıdır (the king is the fountain of justice)”[39] denmektedir. Bir monarşide kral, hukuken yargılama yetkisine sahiptir. Uyuşmazlıklar hakkında karar verebilir; suç işleyenleri cezalandırabilir[40]. Ne var ki, kral bu yetkiyi tek başına kullanacak yeterli zamana sahip olmadığı için, bu yetkiyi kendi adına kullanılmak üzere kendi atadığı hakimlere devretmiştir. Bununla birlikte kral, adalet dağıtma yetkisinden tamamıyla vazgeçmiş değildir. Kendi adına karar veren hakimlerin kararlarını gözden geçirme, hakimlerin mahkûm ettiği kişilerin cezalarını affetme, kısmen veya tamamen kaldırma yetkisini kendisinde muhafaza etmiştir.

Günümüz demokrasilerinde, gerek monarşilerde, gerekse cumhuriyetlerde, devlet başkanlarının “ius dispensandi (muafiyet verme hakkı)”ye sahip oldukları veya “adaletin devlet başkanından kaynaklandığı” kabul edilmemektedir. Buna rağmen devlet başkanlarının sahip olduğu geleneksel gras yetkisi, varlığını şu ya da bu nedenle ve şu ya da bu şekilde sürdürmekte ve birçok anayasa tarafından aşağıda göreceğimiz gibi açıkça tanınmaktadır.

II. Yirmi iki Ülkede amnisti ve gras Yetkisi Hakkında anayasal Düzenlemeler

Burada, yirmi iki ülkede, amnisti ve gras yetkilerinin kime verildiği ve bu yetkilerin ne gibi şartlara tâbi tutulduğu incelenecektir. Bu yirmi iki ülke şu şekilde seçilmiştir: İlk olarak Arend Lijphart’ın demokratik olarak kabul ettiği yirmidört ülke ele alınmıştır[41]. Bu ülkeler şunlardır: Almanya, Amerika Birleşik Devletleri, Avustralya, Avusturya, Belçika, Danimarka, Finlandiya, Fransa, Hollanda, İngiltere, İrlanda, İspanya, İsrail, İsveç, İsviçre, İtalya, İzlanda, Japonya, Kanada, Lüksemburg, Norveç, Portekiz, Yeni Zelanda, Yunanistan. Bu ülkelerin ortak özellikleri, bu ülkelerdeki demokratik rejimlerin az çok uzunca bir zamandan beri kesintisiz olarak sürmüş olmasıdır. Bu ülkelerden Avustralya, Kanada ve Yeni Zelanda’yı çalışmamızın dışında tuttuk. Zira bu üç ülkenin anayasalarında af yetkisine ilişkin bir hüküm bulamadık. Geri kalan yirmi bir ülkeye, Türkiye’yi de ilâve ettik. Böylece yirmi iki ülkelik bir liste oluşturduk[42].

1. Amerika Birleşik Devletleri[43].- 1787 Amerika Birleşik Devletleri Federal Anayasasının[44] 2’nci maddesinin 2’nci bölümünün ilk fıkrasına göre Başkan, “gras (pardon)” ve “erteleme (reprieve)” yetkisine sahiptir. Anayasaya göre Başkan, bu yetkisini ancak “Birleşik Devletlere karşı işlenmiş suçlar (offenses against the United States)”, yani federal suçlar hakkında kullanabilir (m.2, b.2, f.1). Keza yine Anayasaya göre Başkan, impeachment usûlüyle mahkûm olanlar hakkında gras ve erteleme yetkisini kullanamaz (m.2, b.2, f.1). Amerika Birleşik Devletlerinde Başkanın “gras (pardon)” yetkisi, bir “amnisti (amnesty)” yetkisi değildir. Başkanın “gras (pardon)” yetkisi, suçu ve cezayı bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırmaz. Başkanın gras kararında ne belirtilmişse affın etkisi o kadardır. Bu cezanın ortadan kaldırılması, cezanın daha hafif bir cezaya “dönüştürülmesi (commutation)” ve cezanın “ertelenmesi (reprieve)”nden ibarettir. Başkanın “gras (pardon)” yetkisi, mahkûmiyet kararına bağlı olan siyasal haklardan mahrumiyet gibi kanunun öngördüğü diğer sonuçları ortadan kaldırmaz[45]. Yüksek Mahkeme de Carlesi v. New York[46] kararında, mahkûmiyet hükmünün bazı kanunî sonuçların Başkanın “gras (pardon)” kararından sonra da devam edebileceğine karar vermiştir[47].

Amerika Birleşik Devletlerinde Başkanın verdiği “gras (pardon)”, suçlu tarafından reddedilebilir. Suçlunun kabul etmediği “gras (pardon)”, hükümsüzdür. Mahkemeler de bir suçluyu “gras (pardon)”ı kabul etmeye zorlayamaz[48]. Bununla birlikte cezanın ortadan kaldırılması değil, cezanın daha hafif bir ceza türüne dönüştürülmesi (commutation), örneğin idam cezasının ömür boyu hapis cezasına dönüştürülmesi durumunda “gras (pardon)” kararı suçlu tarafından reddedilemez[49].

Başkan “gras (pardon)” yetkisini, suçun işlenmesinden sonra her aşamada, davadan önce, dava sırasında ve mahkûmiyet kararından sonra kullanabilir[50]. “Gras (pardon)” kararı şartlı olabileceği gibi, şartsız da olabilir[51]. Başkan sadece bir kişi hakkında gras yetkisini kullanabileceği gibi, birden fazla kişi, hatta gruplar hakkında da gras yetkisini kullanabilir[52]. Örneğin Başkan A. Johnson, 1865’te, İç Savaştan sonra, bazı çok ağır suçları işleyenler dışında, savaşa katılan herkesi affetmiştir[53].

2. Almanya.- 1949 Alman Anayasası[54], “bireysel durumlar (individual cases)”da Federasyon adına “gras hakkı (right of pardon)”nı kullanma yetkisini Federal Başkana yani Cumhurbaşkanına vermektedir (m.60/2). Bu yetki, fıkrada açıkça belirtildiği gibi ancak bireysel durumlarda kullanılabilir. Dolayısıyla Cumhurbaşkanının af yetkisi bir amnisti yetkisi değil, bir gras yetkisidir. Anayasanın 58’inci maddesine göre Cumhurbaşkanının bu yetkisi Başbakanın ve ilgili bakanın karşı-imzasıyla kullanılabilir (m.58).

3. Avusturya.- 1929 Avusturya Anayasası[55] da bireysel durumlara mahsus olmak üzere, cezaları kesinleşmiş mahkûmların cezaları hakkında “gras (pardon, Begnadigung)”, “hafifletme (to mitigate)” ve “dönüştürme (to commute)” yetkisini Federal Başkana, yani Cumhurbaşkanına vermektedir (m.65/2-c). Keza, Anayasa, bir atıfet işlemi olarak, mahkûmiyet kararlarını “ortadan kaldırma (to annul)” veya bu kararların kanunî sonuçlarını hafifletme veya ortadan kaldırma (remission) ve dahi re'sen soruşturmaya tâbi “ceza davalarını kaldırma (to quash criminal proceedings)” yetkisini de Cumhurbaşkanına vermiştir (m.65/2-c). 1929 Avusturya Anayasasının 67’nci maddesine göre Cumhurbaşkanı af yetkisini Federal Hükûmetin veya onun tarafından yetkilendirilmiş bir Federal Bakanın önerisi üzerine kullanabilir (m.67/1).

4. Belçika.- 1994 Belçika Anayasasına[56] göre hakimler tarafından verilen cezaları ortadan kaldırma (remettre) veya indirme (réduire) yetkisi Krala aittir (m.110). Bununla birlikte Bakanlar ile Topluluk ve Bölge Hükûmetlerinin (Gouvernements de communauté et de région) üyeleri, Kralın bireysel özel af yetkisi dışında kalmaktadır (m.110). Kral, Temyiz Mahkemesi (Cour de cassation) tarafından mahkûm edilen bu kişileri ancak Temsilciler Meclisinin (Chambre des représentants) ve ilgili Konseyin (Conseil concerné) istemi üzerine affedebilir (m.111). 1994 Belçika Anayasasına göre Kralın af yetkisi ancak bir bakanın karşı-imzasıyla kullanılabilir (m.106).

5. Danimarka.- 1953 Danimarka Anayasası[57] Krala, hem “gras yetkisi (prerogative of mercy)”, hem de “amnisti yetkisi (prerogative of amnesty)” vermektedir (seksiyon 24). Ancak Kral, “Kraliyet Yüce Divanı (High Court of the Realm)” tarafından mahkûm edilen bakanlar hakkında gras yetkisini Parlâmentonun rızası ile kullanabilir (sek.24). 1953 Danimarka Anayasasına göre de Kralın af yetkisi karşı-imza kuralına tâbidir (sek.14).

6. Finlandiya.- 1999 Finlandiya Anayasası[58] bireysel durumlarda, Cumhurbaşkanına Yüksek Mahkemenin görüşünü aldıktan sonra bir cezayı veya diğer bir cezaî müeyyideyi kısmen veya tamamını affetme (pardon) yetkisi vermektedir (sek.105/1). Anayasaya göre “genel amnisti (general amnesty)” sadece kanunla öngörülebilir (sek.105/2). Anayasaya göre, Cumhurbaşkanı, “gras (pardon)” yetkisini, Hükûmetin önerisini almaksızın, tek başına kullanır (sek.58/3-3).

7. Fransa[59].- 1958 Fransız Anayasası[60] gras ile amnisti arasında ayrım yapmaktadır. Anayasa “gras hakkı (droit de faire grâce)”nı Cumhurbaşkanına vermiştir (m.17). Anayasanın 19’uncu maddesine göre, Cumhurbaşkanı, sahip olduğu bu gras hakkını, Başbakan ve ilgili bakanların karşı-imzasıyla kullanabilir. Aynı Anayasa, amnisti yetkisini ise Parlâmentoya vermiştir (m.34).

8. Hollanda.- 1983 Hollanda Anayasasına[61] göre mahkûmiyet hükümlerinin hafifletilmesi (remission of sentence), kanunla belirlenen bir mahkemenin önerisi üzerine Kraliyet Kararnamesi ile yapılır (m.122/1). Cezalar kanunla veya kanuna uygun olarak affedilir (pardons) (m.122/2). 1983 Hollanda Anayasasına göre, bütün Kraliyet Kararnameleri gibi, af hakkındaki Kraliyet Kararnameleri de bir veya birden fazla bakanın karşı-imzasına tâbidir (m.47).

9. İngiltere[62].- Birleşik Krallıkta Kraliçenin “gras yetkisi (prerogative of pardon[63], prerogative of mercy[64])”ne sahip olduğu kabul edilmektedir. Kraliçe bu yetkisini İngiltere ve Galler (Wales)’de ancak Home Secretary’nin, İskoçya ve Kuzey İrlanda’da ise bunların Secretary of State’lerinin görüşüyle kullanabilir[65]. 1701 tarihli Act of Settlement’a göre Kraliçe “gras (pardon)” yetkisini impeachment ile suçlandırılan kişiler (bakanlar) hakkında kullanamaz[66]. Kraliçenin “gras (pardon)” yetkisini kullanarak mahkemeler tarafından verilen cezaları ve her türlü cezaî sonuçları ortadan kaldırabileceği, ama bizatihi mahkûmiyet hükmünü ortadan kaldıramayacağı, bunu ancak bir mahkemenin yapabileceği kabul edilmektedir[67]. Keza İngiltere’de Kraliçenin soruşturmayı ve yargılamayı durdurma yetkisi de vardır. Buna nolle prosequi ismi verilmektedir. Bir mahkemeye nolle prosequi gönderme yetkisi, Kraliçe adına Attorney-General tarafından kullanılmaktadır[68].

10. İrlanda.- 1937 İrlanda Anayasası[69], ceza mahkemeleri tarafından verilmiş cezalar hakkında “gras hakkı (right of pardon)”nı ve cezaları “hafifletmek veya daha hafif bir cezaya çevirmek yetkisi (power to commute or remit)”ni Cumhurbaşkanına vermektedir (m.13/6). 1937 İrlanda Anayasasına göre, ölüm cezaları hariç, cezaları hafifletme veya indirme yetkisi, kanunla, diğer makamlara da verilebilir (m.13/6). İrlanda Anayasası gras yetkisini Cumhurbaşkanının tek başına mı, Hükûmetin önerisi üzerine mi kullanacağını belirtmemektedir. İrlanda’da Cumhurbaşkanının gras yetkisinin karşı-imza kuralına tâbi olup olmadığı sorununu çözemedik. İrlanda Anayasasında, Anayasa tarafından Cumhurbaşkanına verilmiş yetkileri genel olarak karşı-imza kuralına tâbi tutan bir hüküm yoktur.

11. İspanya.- 1978 İspanyol Anayasası[70], “gras hakkı (derecho de gracia)”nı kullanma yetkisini, kanuna uygun olarak, Krala vermiştir (m.62-i). Anayasaya göre söz konusu kanun, “genel gras (indultos generales)”[71]a izin veremez (m.62-i). 1978 İspanyol Anayasası, Kralın gras yetkisinin bakanların cezaî sorumluluğu hallerinde kullanılmasını mutlak olarak yasaklamaktadır (m.102/3). 1978 İspanyol Anayasasına göre Kral, gras yetkisini ancak Başbakan ve yetkili bakanın karşı-imzasıyla kullanabilir (m.64).

12. İsrail.- 16 Haziran 1964 tarihli Devlet Başkanı Hakkında İsrail Temel Kanunu[72], gras (pardon) ve cezaların miktarını indirerek veya türünü değiştirerek (commutation) hafifletmek yetkisini, Devlet Başkanına vermiştir (sek. 11/6-b). 16 Haziran 1964 tarihli Devlet Başkanı Hakkında Temel Kanuna göre Devlet Başkanının diğer işlemleri gibi af işlemleri de Başbakan ve gerekli durumlarda bir bakanın karşı-imzasına tâbidir (sek.12).

13. İsveç.- 1975 İsveç Anayasası[73] gras yetkisini Devlet Başkanına değil, Hükûmete vermektedir (bölüm 11, m.13/1).Anayasaya göre, Hükûmet, “gras(mercy)” yetkisini kullanarak, cezaî müeyyideleri ortadan hafifletebilir veya ortadan kaldırabilir (bölüm 11, m.13/1).Keza, Anayasaya göre, istisnaî sebepler gerektirirse, Hükûmet, bur suç hakkında soruşturma veya yargılamaya ilişkin herhangi bir işlem yapılmamasını da emredebilir (bölüm 11, m.13/2). Bu yetkiler Devlet başkanı tarafından değil, Doğrudan hükûmet tarafından kullanıldığı için, İsveç Anayasası bakımından karşı-imza kuralının bir anlamı yoktur. Anayasaya göre, Hükûmet kararlarının geçerli olabilmesi için Başbakan veya Hükûmet adına bir bakan tarafından imzalanmaları gerekir (bölüm 7, m.7). Hükûmet, bazı özel durumlarda Hükûmet kararlarının bir kamu görevlisi tarafından imzalanmasına karar verebilir (bölüm 7, m.7).

14. İsviçre.- 1999 İsviçre Anayasası[74], gerek “gras (grâce)”, gerek “amnisti (amnistie)” yetkisini “Federal Meclis (Assemblée fédérale)”e vermiştir (m.173/1-k). Federal Meclis bu yetkisini “Millî Konsey (Conseil national)” Başkanının başkanlığında “Millî Konsey (Conseil national)” ve “Devletler Meclisi (Conseil des Etats)”nin ortak toplantısında (délibération commune) kullanır (m.157/1-c).

15. İtalya.- 1947 İtalyan Anayasası[75], gras ile amnisti arasında ayrım yapmaktadır. İtalyan Anayasası 87’nci maddesinde cezalar hakkında “gras (grazia)” ve “hafifletme (commutare)” yetkisini Cumhurbaşkanına vermiştir (m.87/11). Ne var ki 1947 İtalyan Anayasasının 79’uncu maddesinin ilk şekli, “amnisti (amnistia)” ve “cezaları indirme (indulto)” yetkisini Cumhurbaşkanı ile Parlâmento arasında paylaştırıyordu. Amnisti ve cezaları indirme yetkisi, Parlâmentonun çıkaracağı bir “yetki devri kanunu (legge di delegazione)”na dayanarak Cumhurbaşkanına aitti. 79’uncu maddenin bu hükmü 6 Mart 1992 tarihli Anayasa Kanun ile değiştirilmiştir[76]. Maddenin yeni şekli, “amnisti (amnistia)” ve “ceza indirimi (indulto)” yetkisini Parlâmentoya vermektedir. Ancak maddenin yeni şekli, Parlâmentonun “amnisti (amnistia)” ve “ceza indirimi (indulto)” yetkisini, nitelikli çoğunluk kuralı öngörerek zorlaştırmaktadır. Maddenin yeni şekline göre, “amnisti (amnistia)” ve “ceza indirimi (indulto)” öngören kanunlar ancak her iki Meclisin üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu ile kabul edilebilir (m.79/1). Yine aynı madde, böyle bir kanunun, kendi yürürlük süresinin sınırlarını belirtmesi gerektiğini öngörmektedir (m.79/2). Aynı maddenin son fıkrası ise, kanun tasarısının parlâmentoya sunulmasından sonra işlenen suçlar için amnisti ve gras getirilmesini yasaklamaktadır (m.79/son).

16. İzlanda.- 1944 İzlanda Anayasası[77] Cumhurbaşkanına nem “gras (pardon)”, hem de “amnisti (amnesty)” yetkisi vermektedir (m.29). Keza İzlanda Anayasası, Cumhurbaşkanına, önemli sebepler söz konusu olduğunda, ceza soruşturmasının durdurulmasına karar verme yetkisini de vermektedir (m.29). Bununla birlikte Anayasa, Althingi’nin onayı olmaksızın Cumhurbaşkanının “Impeachment Divanı (Court of Impeachment)” tarafından soruşturulan bir bakanı soruşturmadan kurtarmasını veya bu Divan tarafından verilen cezayı affetmesini yasaklamaktadır (m.29). İzlanda’da Cumhurbaşkanının tüm diğer işlemleri gibi, gras ve amnisti işlemleri de, bir bakanın karşı-imzasıyla yapılabilir (m.19).

17. Japonya.- 1946 Japon Anayasası[78], “genel ve özel amnisti (general and special amnesty)” ilân etme, “cezaları hafifletme (commutation of punishment)”, “erteleme (reprieve)”, “hakları iade etme (restoration of rights) yetkisini İmparatora vermektedir (m.7/6). Ancak İmparator bu yetkisini Hükûmetin önerisi ve onayıyla kullanabilir (m.7/1).

18. Lüksemburg.- 1868 Lüksemburg Anayasasına[79] göre Büyük Dük, hakimler tarafından verilen cezaları “indirme (reduce)” ve “ortadan kaldırma (remit)” hakkına sahiptir (m.38). Ancak Büyük Dük, Hükûmet üyeleri hakkında gras yetkisini ancak Meclisin bunu istemesi durumunda kullanabilir (m.83). Karşı-imza kuralını istisnasız tanıyan 1868 Lüksemburg Anayasasının 45’inci maddesi, Büyük Dükün diğer işlemleri gibi af işlemlerinin de sorumlu bir bakan tarafından imzalanmasını gerektirir (m.45).

19. Norveç.- 1814 Norveç Anayasası[80], suçlular hakkında “gras (pardon)” yetkisini Krala vermektedir (m.20). Ancak Kral bu yetkisini Bakanlar Kurulunda (in the Council of State), yani Bakanlar Kuruluyla birlikte kullanabilir (m.20). Kral “gras (pardon)” yetkisini, hükümden önce değil, hükümden sonra kullanabilir. Suçlunun Kralın affını (King's pardon) kabul etme veya verilen cezayı çekme arasında seçim yapma hakkı vardır (m.20). Kral, “İmpeachment Divanı (Court of Impeachment)” önündeki davalarda ölüm cezasından kurtarma dışında başka bir şekilde “gras (pardon)” yetkisini kullanamaz (m.20).

20. Portekiz.- 1976 Portekiz Anayasası[81], gras ile amnisti arasında ayrım yapmaktadır. Portekiz Anayasası, “gras (pardon)” ve cezaları daha hafif cezaya dönüştürme (commute) yetkisini Cumhurbaşkanına vermektedir (m.138-f). Ancak, Cumhurbaşkanı bu yetkisini tek başına kullanamaz. Anayasaya göre Cumhurbaşkanı bu yetkisini Hükûmetin görüşünü aldıktan sonra kullanabilir (m.138-f). 1976 Portekiz Anayasası “amnisti (amnesty)” ve “genel gras (general pardon)” ilân etme yetkisini ise Cumhurbaşkanına değil, Cumhuriyet Meclisine vermektedir (m.164-g).

21. Türkiye.- 1982 Türk Anayasası[82], “sürekli hastalık, sakatlık ve kocama sebebiyle belirli kişilerin cezalarını hafifletmek veya kaldırmak” yetkisini Cumhurbaşkanı vermiştir (m.104). Cumhurbaşkanının bu yetkisi, sınırlandırılmış bir gras yetkisi niteliğindedir. Türkiye’de Cumhurbaşkanının gras yetkisini tek başına kullanıp kullanamayacağı hususu tartışmalıdır[83]. Bununla birlikte uygulamada Cumhurbaşkanının bu yetkisini tek başına kullandığı görülmektedir[84]. 1982 Türk Anayasası, Cumhurbaşkanının dışında, Türkiye Büyük Millet Meclisi de gerek amnisti, gerek gras yetkisini vermiştir. Zira Anayasanın 87’nci maddesine göre, Türkiye Büyük Millet Meclisinin görev ve yetkilerinden biri de “genel ve özel af ilân etmek”tir. Türk Anayasası, Parlâmentonun genel ve özel af yetkisini iki bakımından sınırlandırmıştır. Anayasaya göre, “Anayasanın 14’üncü maddesindeki fiillerden dolayı hüküm giyenler” Türkiye Büyük Millet Meclisinin af yetkisinin dışında kalmaktadır (m.87). Keza Anayasaya göre orman suçları hakkında da genel veya özel af çıkarılamaz (m.169/3).

22. Yunanistan.- 1975 Yunan Anayasası[85], gras ve amnisti arasında ayrım yapmıştır. 1975 Yunan Anayasası, “gras (pardon)”, cezaları “indirme (reduce)” ve “dönüştürme (commute)” yetkisini Cumhurbaşkanına vermiştir (m.47). Cumhurbaşkanı mahkûmiyete bağlı diğer kanunî sonuçları da ortadan kaldırabilir (m.47/1). Cumhurbaşkanı gras yetkisini Adalet Bakanının tavsiyesi üzerine ve çoğunluğu hakimlerden oluşacak bir özel kurula danışarak kullanabilir (m.47/1). Cumhurbaşkanı 86’ncı maddeye göre göreviyle ilgili suçlarından dolayı ad hoc mahkeme tarafından mahkûm edilen bakanlar hakkında “gras (pardon)” yetkisini ancak Parlâmentonun rızasıyla kullanabilir (m.47/2). 1975 Yunan Anayasası, amnisti yetkisini ise Parlâmentoya vermiştir. Anayasa Parlâmentonun amnisti yetkisini sınırlandırmıştır. Anayasaya göre, “amnisti (amnesty)” sadece “siyasî suçlar (political crimes)” için, parlâmentonun üye tamsayısının beşte üçlük bir çoğunluğuyla kabul edeceği bir kanunla ilân edilebilir (m.47/3). “Adî suçlar (common crimes)” için kanunla dahi “amnisti (amnesty)” ilân edilemez (m.47/4).

III. Karşılaştırmalı hukuktan çıkan sonuçlar

Yukarıda incelediğimiz yirmi iki ülkede gras ve amnisti yetkisi hakkındaki anayasal düzenlemelerden şu sonuçlar çıkmaktadır:

A. Anayasalarda amnisti - gras Ayrımı

İncelediğimiz anayasalardan onu, amnisti ile gras arasında ayrım yapmaktadırlar. 1953 Danimarka (sek.24), 1999 Finlandiya (sek.105), 1958 Fransız (m.17, 34), 1999 İsviçre Anayasası (m.157, 173), 1947 İtalyan (m.79), 1944 İzlanda (m.29), 1946 Japon (m.7/6), 1976 Portekiz (m.138-f, 164-g), 1982 Türk (m.87, 104) ve 1975 Yunan (m.47) Anayasalarında gras-amnisti ayrımı mevcuttur. Bu anayasalardan bazıları bu iki ayrı af yetkisini farklı organlara, bazıları aynı organa vermektedir.

1. Gras ve Amnisti Yetkisini Farklı Organlara Verenler.- Şu anayasalar gras ile amnisti arasında ayrım yapmakta ve bu yetkileri ayrı ayrı organlara vermektedirler:

a) 1958 Fransız Anayasası gras ile amnisti arasında ayrım yapmaktadır. Anayasa “gras hakkı (droit de faire grâce)”nı, Cumhurbaşkanına (m.17) amnisti yetkisini ise Parlâmentoya vermiştir (m.34).

b) 1999 Finlandiya Anayasası da gras (pardon) yetkisini doğrudan Cumhurbaşkanı vermektedir (sek.105/1). Ancak aynı Anayasa genel amnisti (general amnesty) yetkisini ise yasama organına vermektedir (sek.105/2).

c) 1947 İtalyan Anayasası “gras (grazia)” yetkisini Cumhurbaşkanına (m.87/11), “amnisti (amnistia)” yetkisini ise Parlâmentoya vermektedir (m.79/1).

d) 1976 Portekiz Anayasası da gras yetkisi ile amnisti yetkisi arasında ayrım yapmaktadır. Anayasa gras yetkisini Hükûmetin görüşünü almak şartıyla Cumhurbaşkanına (m.138-f), “amnisti (amnesty)” ilân etme yetkisini ise Cumhuriyet Meclisine vermektedir (m.164-g).

e) 1982 Türk Anayasası da gras yetkisi ile amnisti yetkisi arasında ayrım yapmıştır. Anayasa gras yetkisini “sürekli hastalık, sakatlık ve kocama” sebepleriyle sınırlı olarak Cumhurbaşkanına vermiştir (m.104). Aynı Anayasa, Türkiye Büyük Millet Meclisine hem amnisti, hem de gras ilân etme yetkisini vermiştir (m.87). Dolayısıyla Türkiye’de gras yetkisine hem, Parlâmento, hem de Cumhurbaşkanı; ama amnisti yetkisine sadece Parlâmento sahiptir.

f) 1975 Yunan Anayasası da gras ile amnisti arasında ayrım yapmıştır. Anayasa “gras (pardon)” yetkisini Cumhurbaşkanına (m.47), “amnisti (amnesty)” yetkisini ise parlâmentoya vermiştir (m.47/3).

2. Gras ve Amnisti Yetkisini Aynı Organlara Verenler.- Şu anayasalar ise gras ile amnisti arasında ayrım yapmakla birlikte, bu yetkileri aynı organa vermişlerdir:

a) 1953 Danimarka Anayasası hem “gras yetkisini (prerogative of mercy)”, hem de “amnisti yetkisini (prerogative of amnesty)” Krala vermektedir (sek.24).

b) 1999 İsviçre Anayasası ise hem “gras (grâce)” ve hem de “amnisti (amnistie)” yetkisini “Federal Meclis (Assemblée fédérale)”e vermiştir (m.173/1-k,157/1-c).

c) 1944 İzlanda Anayasası Cumhurbaşkanına hem “gras (pardon)” ve hem de “amnisti (amnesty)” yetkisi vermektedir (m.29).

d) 1946 Japon Anayasasında hem gras, hem de amnisti yetkisi düzenlenmiştir. Her iki yetki de, ayrım yapılmaksızın, Hükûmetin önerisi ve onayı ile İmparatora verilmiştir (m.7/6).

İncelediğimiz diğer ülkelerin (A.B.D, Almanya, Avusturya, Belçika, Hollanda, İngiltere, İrlanda, İsrail, Lüksemburg, Norveç) anayasalarında ise amnistiye ilişkin özel bir hüküm yoktur.

B. anayasalarda amnistiye İlişkin Hükümler

1953 Danimarka (sek.24), 1999 Finlandiya (sek.105), 1958 Fransız (m.17, 34), 1978 İspanyol (m.62-i), 1999 İsviçre (m.157, 173), 1947 İtalyan (m.79), 1944 İzlanda (m.29), 1946 Japon (m.7/6), 1976 Portekiz (m.138-f, 164-g), 1982 Türk (m.87, 104) ve 1975 Yunan (m.47) Anayasalarında amnisti hakkında hükümler mevcuttur. Bu hükümleri incelediğimizde şu sonuçlara ulaşmaktayız:

1. Yetkili Organ.- Anayasaların çoğu amnisti yetkisini parlâmentolara, diğer bir kısmı ise devlet başkanına vermektedir.

a) Parlâmentoya Verenler.- 1958 Fransız Anayasası amnisti yetkisini Parlâmentoya vermiştir (m.34). 1999 Finlandiya Anayasası “genel amnisti (general amnesty)” yetkisini yasama organına vermektedir (sek.105/2). 1947 İtalyan Anayasası “amnisti (amnistia)”nın Parlâmentonun kabul ettiği bir kanunla verilebileceğini öngörmektedir (m.79/1). 1999 İsviçre Anayasası da “amnisti (amnistie)” yetkisini Parlâmentoya (Assemblée fédérale) vermiştir (m.173/1-k,157/1-c). 1976 Portekiz Anayasası “amnisti (amnesty)” ilân etme yetkisini ise Cumhuriyet Meclisine vermektedir (m.164-g). 1982 Türk Anayasası amnisti yetkisini Türkiye Büyük Millet Meclisine vermiştir (m.87). 1975 Yunan Anayasası da “amnisti (amnesty)” yetkisini Parlâmentoya vermiştir (m.47/3).

b) Devlet Başkanına Verenler.- 1953 Danimarka Anayasası “amnisti yetkisi (prerogative of amnesty)”ni de Krala vermektedir (sek.24). 1944 İzlanda Anayasası “amnisti (amnesty)” yetkisini Cumhurbaşkanına vermektedir (m.29). 1946 Japon Anayasası da amnisti yetkisini İmparatora vermiştir (m.7/6).

Diğer ülkelerin anayasalarında amnisti yetkisi ayrıca düzenlenmemiştir.

2. Özel Karar Yetersayısı.- İncelediğimiz anayasalardan ikisi amnisti kanunlarının çıkarılmasını, bu kanunların kabulü için nitelikli çoğunluk kuralı öngörerek zorlaştırmıştır. Bu durumda amnisti kanunları, anayasalar gibi kanunlardan daha zor kabul edilebilen “katı” kanunlardır. İncelediğimiz ülkeler arasında amnisti kanunlarını katılaştırmış sadece iki ülke vardır: 1947 İtalyan Anayasasının 79’uncu maddesi, “amnisti (amnistia)”nin ancak her iki Meclisin üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu ile kabul ettiği bir kanunla verilebileceğini öngörmektedir (m.79/1). 1975 Yunan Anayasasına göre de amnisti parlâmentonun üye tamsayısının beşte üçlük bir çoğunluğuyla kabul edeceği bir kanundan sonra ilân edilebilir (m.47/3). Diğer ülkelerde anayasalar amnisti kanunlarının kabulü için özel bir kabul yetersayısı öngörmediklerine göre, bu ülkelerde amnisti kanunları normal kanunlar gibi kabul edilebilirler.

3. Amnisti Yasakları.- Türk ve Yunan Anayasaları parlâmentoların amnisti yetkisi çeşitli bakımlardan sınırlandırılmıştır.

a) 1982 Türk Anayasası “Anayasanın 14’üncü maddesindeki fiillerden” ve “orman suçları”ndan dolayı hüküm giyenler hakkında amnisti kanunu çıkarılmasını yasaklamaktadır (m.87, m.169/3). Anayasanın 14’üncü maddesi ise şöyle demektedir:

                   “Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin bir kişi veya zümre tarafından yönetilmesini veya sosyal bir sınıfın diğer sosyal sınıflar üzerinde egemenliğini sağlamak veya dil, ırk, din ve mezhep ayırımı yaratmak veya sair herhangi bir yoldan bu kavram ve görüşlere dayanan bir devlet düzenini kurmak amacıyla kullanılamazlar”

Burada, “Anayasanın 14’üncü  maddesinde sayılan fiiller”in genellikle devlet aleyhine işlenen suçlar ile ilgili olduğunu söylemekle yetinelim ve daha ileriye gitmeyelim. Zira, bu fiillerin tanım ve kapsamı tartışmalıdır[86].