[Ana Sayfa]



ANAYASA MAHKEMESİNİN
USÛLSÜZ ALINTISI
Anayasa Mahkemesinin Ali Kıdık Kararındaki Prima Facie İhlâl Doktrininin Sahibi Kim?


Kemal Gözler*

“Usûlsüz alıntı” sorunuyla ilgili yazmak tehlikeli bir şey. Geçmişte usûlsüz alıntı sorunuyla ilgili olarak yazdığım yazılar nedeniyle başıma gelmeyen iş kalmadı. Hakkımda savcılıklara pek çok şikayette bulunuldu; iki de ceza davası açıldı. Bu yazılar nedeniyle pek çok disiplin soruşturmasına da maruz kaldım.

Yine de bunlardan korkmamak, yılmamak, usûlsüz alıntı sorunuyla mücadele etmek gerekli. Zira bu sorun bu ülkede akla hayale gelmeyecek kadar yaygındır. Öyle yaygındır ki, usûlsüz alıntılara karşı yazarları koruyacak olan mahkemelerin kendileri dahi usûlsüz alıntı yapıyorlar.

Usûlsüz alıntının en acıklısı sizin bir eserinizden bir mahkeme kararında yapılan usûlsüz alıntıdır. Çünkü 5 Aralık 1951 tarih ve 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 31’inci maddesine göre “kazaî kararların çoğaltılması, yayılması, işlenmesi veya her hangi bir suretle bunlardan faydalanma serbesttir”.

Yani sizin bir eserinizden bazı cümle veya paragrafları bir mahkeme, kaynağını göstermeksizin almış ise, diğer yazarlar, mahkeme kararındaki bu cümle ve paragrafları artık serbestçe kullanabilmekte, bunları tekrar yayınlayabilmekte, işleyebilmekte veya bunlardan istedikleri bir surette yararlanabilmektedirler. Açıkçası, sizin eseriniz yargı kararında alıntılanmış ise, artık eseriniz serbestçe yağmalanabilecek bir kamu malı hâline gelmektedir.

Bu nedenle mahkemelerin bir yazardan alıntı yapıyorlarsa, bunun kaynağını özellikle göstermeleri gerekir.

Bir yazarın fikrî eseri, diğer yazarlar karşısında fikrî eser olduğu gibi, hâkimler karşısında da fikrî eserdir. Bir yazarın fikrî eserinin, diğer yazarlara karşı korunması gerektiği gibi, hâkimlere karşı da korunması gerekir. Bir yazar, bir makale yazarken usûlsüz alıntı yapabileceği gibi, bir hâkim de bir kararı kaleme alırken usûlsüz alıntı yapabilir. Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu, yazarları bağladığı gibi hâkimleri de bağlar.

Bir mahkeme, bir yazarın kitap veya makalesinden bir alıntı yapacaksa, Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 35’inci maddesinde öngörülmüş olan alıntı şartlarına uymalıdır. Fikir ve Sanat Eserleri Kanununda, mahkemelere, yazarların kitap ve makalelerinden serbestçe alıntı yapma yetkisi veren bir hüküm yoktur. Dolayısıyla bir mahkeme kararında bir yazardan alıntı yapılıyor ise, FSEK, m.35 uyarınca, bu alıntının belli olacak şekilde yapılması ve alıntının kaynağının, yazar adı, eser adı ve sayfa numarası belirtilerek gösterilmesi gerekir.

Medenî dünyada mahkemeler, verdikleri kararlarda doktrinden alıntı yaparlar ve bu alıntıların kaynağını da usûlüne uygun olarak gösterirler. Medenî ülkelerde anayasa mahkemelerinin kararları akademik bir makale gibidir ve doktrinden yapılmış pek çok alıntı ve doktrine yapılan pek çok atıf içerir.

Asıl konuya geçmeden önce şu hususu da belirtmek isterim: Bir yazarın görüşlerinin bir mahkeme tarafından benimsenmesi o yazar için büyük bir onurdur. Bir yazarın bir kitap veya bir makalesinden bir yüksek mahkemenin alıntı yapması, o yazar için büyük bir mutluluk kaynağıdır.

Ben bu mutluluğu Çek Cumhuriyeti Anayasa Mahkemesi [1], İsrail Yüksek Mahkemesi [2], Brezilya Federal Yüksek Mahkemesi [3] ve Slovenya Anayasa Mahkemesinin [4] bana atıf yapan kararları dolayısıyla yaşadım. Yabancı Anayasa Mahkemelerinden atıf aldım; ama nedense kendi ülkemin Anayasa Mahkemesinden atıf alamadım.

Kendi ülkemin Anayasa Mahkemesinden atıf alamamış olmamın sebebi, bu mahkemenin benim kitap ve makalelerimden alıntı yapmıyor olması değil, alıntı yaptıktan sonra bana atıf yapmıyor olmasıdır.

* * *

Bu makalenin asıl konusu, Anayasa Mahkemesinin Ali Kıdık kararında benden yaptığı usûlsüz alıntıdır. Ancak bu usûlsüz alıntıyı görmeden önce Danıştayın yaptığı bir usûlsüz alıntıyla işe başlayalım:

Danıştay Kararlarından Bir Örnek

29 Haziran 2019 tarihinde www.idare.gen.tr’de yayınladığım küçük bir yazıda [5] İdare Hukuku kitabımdan Danıştay Sekizinci Dairesinin yaptığı bir usûlsüz alıntıyı göstermiştim. Danıştay kararında usûlsüz alıntı oluşturan paragrafı ve onun kaynağı olan paragrafı burada da vermekte yarar var:

Danıştay Sekizinci Dairesi, 25 Şubat 2015 Tarih ve E.2014/10360, K.2015/1223 Sayılı Karar, Danıştay Dergisi, Yıl 2015, Sayı 139, s.218:

“İdari işlemi idarenin iradesi dışında sona erdiren en önemli sebeplerden biri ‘idari işlemin süresinin dolması’ halidir. İdari işlemler esasen belli bir zaman dilimi için değil süre sınırı olmaksızın yürürlüğe konulurlar. Bununla birlikte bir idari işlem, kendisinin belirli bir süre için veya belirli bir tarihe kadar uygulanacağını öngörebilir. Böyle bir durumda öngörülen sürenin dolması veya öngörülen tarihe gelinmesi idari işlemi kendiliğinden yürürlükten kaldırır. Bir başka anlatımla sürenin dolması veya öngörülen tarihe gelinmesi idari işlemi geleceğe yönelik olarak ortadan kaldıracağı açıktır”.

Kemal Gözler, İdare Hukuku, Bursa, Ekin, 2003, c.I, s.957:

“İdarî işlemi idarenin iradesi dışında sona erdiren diğer bir sebep, ‘sürenin dolması (expiration du délai)’dır. İdarî işlemler kural olarak belirli bir süre için değil, bir süre sınırlaması olmaksızın yürürlüğe konulurlar. Bununla birlikte bir idarî işlem, kendisinin belirli bir süre içinde (örneğin altı ay boyunca veya bir yıl boyunca) veya kendi tespit ettiği bir tarihe kadar (örneğin 31 Aralık 2001 tarihine kadar) uygulanacağını öngörebilir. Böyle bir durumda öngörülen sürenin dolması ve öngörülen tarihe gelinmesi idarî işlemi kendiliğinden yürürlükten kaldırır. Sürenin dolması veya öngörülen tarihe gelinmesi idarî işlemi geleceğe yönelik olarak ortadan kaldırır”.

Yukarıdaki iki paragrafı karşılaştırmalı olarak okuyunuz. Danıştay Sekizinci Dairesinin, söz konusu paragrafı, benim yukarıdaki paragrafımı görmeden yazmış olma ihtimali var mıdır? Eğer Danıştay Sekizinci Dairesi benim paragrafımdan yararlanmış ise, bana atıf yapması gerekmez miydi?

Aşağıda Anayasa Mahkemesi kararlarından bir örnek vereceğim. Ama bundan önce not edeyim ki, geçmişte de Anayasa Mahkemesinin benim makalelerimden alıntı yapıp, bana atıf yapmadığı olmuştur. Örneğin Anayasa Mahkemesinin 10 Ocak 1991 tarih ve K.1991/1 sayılı ve 3 Temmuz 1991 tarih ve K.1991/20 sayılı kararlarındaki temel gerekçe benim Ankara Barosu Dergisinin 1990 Ağustos sayısında yayınlanan “Olağanüstü Hâl Rejimlerinde Özgürlüklerin Sınırlandırılması Sistemi ve Olağanüstü Hâl Kanun Hükmünde Kararnamelerinin Hukukî Rejimi” başlıklı makalemden [6] alınmadır. Arzu edenler bu konuda iddiamı açıkladığım Örnekleriyle Usûlsüz Alıntı Sorunu isimli kitabımın 611 ilâ 617’nci sayfalarına bakabilirler [7].

Anayasa Mahkemesinin 26 Ekim 2017 Tarihli Ali Kıdık Kararı

2013 yılında usûlsüz alıntı sorunuyla ilgili birincisi Ramazan Çağlayan’ın İdarî Yargılama Hukuku İsimli Kitabı Hakkında Eleştiriler [8] başlıklı, ikincisi de Örnekleriyle Usûlsüz Alıntı Sorunu [9] başlıklı iki kitap yayınladım. Her iki kitabın tam metnini ayrıca internete de koydum [10]. Birincisinin tamamına erişim, ikincisinin ise Serdar Özgüldür’e ilişkin dokuzuncu bölümüne erişim, 5651 Sayılı Kanunun 9’uncu maddesi uyarınca sulh ceza mahkemesi kararıyla engellendi. Bu kararlar üzerine asliye ceza mahkemesine yaptığım itirazlar ve keza kanun yararına bozma taleplerim de reddedildi. Daha sonra her iki karar hakkında da Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulundum [11].

Bu süreçte, 5651 sayılı Kanunun 9’uncu maddesi uyarınca sulh ceza hâkimi [12] kararıyla internet yayınlarının engellenmesi konusunu etraflıca inceleme imkanım oldu ve bu konuda “Kişilik Haklarını İhlal Eden İnternet Yayınlarının Kaldırılması Usûlü ve İfade Hürriyeti: 5651 Sayılı Kanunun 9’uncu Maddesinin İfade Hürriyeti Açısından Değerlendirilmesi” başlıklı makalemi 2014 yılında basılan Rona Aybay’a Armağan’da yayınladım [13].

Makalemin yayınlanmasından üç yıl sonra, 2017 yılında, Anayasa Mahkemesinin İkinci Bölümünün 26 Ekim 2017 tarih ve 2014/5552 bireysel başvuru numaralı Ali Kıdık kararında [14], yukarıdaki makalemden kaynağı belirtilmeksizin yapılmış alıntıları görünce doğrusu çok şaşırdım.

İçimden tarifi imkansız duygu ve düşünceler geçti. Acaba sevinmem mi gerekiyordu? Çünkü tartışmalı bir konuda Anayasa Mahkemesi benim görüşümü benimsemiş ve meseleyi benim önerdiğim şekilde çözmüştü. Ama buna rağmen üzüldüm ve sinirlendim. Zira emeğimin ürünü olan fikirlerin kaynağı bertilmeksizin alınması beni öfkelendiriyor.

Bu karışık duygular içinde ne yapacağıma hemen karar veremedim. Araya başka işler de girdi. Belki Ali Kıdık kararındaki usûlsüz alıntıya tepki vermekte iki yıl kadar gecikmemin asıl sebebi, usûlsüz alıntı sorunu hakkında yazmanın getirdiği belalar konusunda geçmişte yaşadığım, ceza mahkemesinde yargılanmak dahil, acı tecrübelerdir. Neyse bu konuda yazmak bugüne nasipmiş.

İddiam

İddiam şu: Anayasa Mahkemesi İkinci Bölümünün 26 Ekim 2017 tarih ve 2014/5552 sayılı Ali Kıdık kararının [15] gerekçesinde kullandığı temel argüman, benim Rona Aybay’a Armağan’da (Legal Hukuk Dergisi, Aralık 2014) yayınlanan “Kişilik Haklarını İhlal Eden İnternet Yayınlarının Kaldırılması Usûlü ve İfade Hürriyeti: 5651 Sayılı Kanunun 9’uncu Maddesinin İfade Hürriyeti Açısından Değerlendirilmesi” başlıklı makalemden [16] kaynağı gösterilmeksizin alınmıştır.

Şimdi bu iddiamı ispat için kanıtlarımı sunayım:

Kanıt 1: Cümle ve Kelime Benzerlikleri

Yukarıdaki iddiamı ispat için, birinci olarak, aşağıya, Anayasa Mahkemesinin kararından alınmış paragrafları ve paragrafların kaynağı olan benim makalemden alınmış paragrafları alt alta koyuyorum:

Anayasa Mahkemesi, 26 Ekim 2017 Tarih ve 2014/5552 Sayılı Ali Kıdık Kararı, Resmî Gazete, 14 Aralık 2017, s.75 (Paragraf 60-63):

“60. Görüldüğü üzere erişimin engellenmesi talebi üzerine sulh ceza hâkimi, talep sahibinin sunduğu evrak üzerinden inceleme yapmaktadır. Dolayısıyla ilgili yayın organı ve sorumlular, yapılan başvurudan haberdar olmamaktadır. Dahası aleyhlerine erişimin engellenmesi talep edilen internet sitesinin ilgilileri, duruşma açılmayacağı için nizalı davalardaki gibi duruşmada hazır bulunamamaktadır. Hâkim de kararını yirmi dört saat içinde vermek zorunda olduğu için karşı tarafa tebligatta bulunup diyeceklerini yazılı olarak sunmasını da karşı taraftan isteyememektedir. Karşı taraf da kendisini savunamamakta; hâkimin kararını etkilemek amacıyla sunulan delil, mütalaa ve görüşler hakkında bilgi sahibi olamamakta ve bunlar hakkında yorum yapamamaktadır.

61. 5651 sayılı Kanun'da öngörülen erişimin engellenmesi yolu çekişmesiz bir yargı yolu olduğundan, başka bir deyişle karşı taraf bulunmadığından karardan etkilenecek basın organının temsilcileri ile sorumlu kişiler silahların eşitliği ilkesinden faydalanamamakta; talepte bulunanın iddialarına karşı delil sunmak da dâhil olmak üzere savunmalarını ortaya koymak için makul ve kabul edilebilir olanaklara sahip olamamaktadır. Özet olarak hâkim, kararını dosya üzerinden yani talepte bulunanın sunduğu bilgi ve belgelere göre vermekte; bu yargılamada karşı tarafın görüşleri alınamamaktadır.

62. Bu sebeplerle genel olarak koruma tedbirlerinin ve özel olarak da başvuruya konu internet yayınına erişimin engellenmesi tedbirinin alınmasının haklılığı, ancak bir görünüşte haklılık veya "ilk bakışta" (prima facia) haklılık olarak nitelendirilebilir. Başka bir deyişle mevcut başvuruya konu erişimin engellenmesi kararının dayanağı olan 5651 sayılı Kanun'un 9. maddesinde öngörülen sulh ceza hâkiminin yirmi dört saat içinde duruşma yapmaksızın, karşı tarafı dinlemeksizin, delil toplamaksızın, talepte bulunan tarafından kendisine sunulan delillerle sınırlı bir inceleme sonunda erişimin engellenmesine karar vermesi usulünün istisnai olduğunun kabul edilmesi gerekir. Bu usul ancak internet yayınının kişilik haklarını apaçık bir şekilde ihlal ettiğinin daha ilk bakışta anlaşıldığı durumlarda işletilebilir. Bir kimsenin çıplak resimlerinin veya video görüntülerinin yayımlanması gibi kişilik haklarının ihlal edildiğinin daha ileri bir inceleme yapılmaya gerek olmaksızın ilk bakışta anlaşılabildiği hâllerde 5651 sayılı Kanun'un 9. maddesinde öngörülmüş olan istisnai usul işletilebilir.

63. İlk bakışta ihlal doktrini, derece mahkemelerinin verecekleri internete erişimin yasaklanmasına ilişkin karara itirazda da uygulanır. Nitekim 5651 sayılı Kanun'un 9. maddesinde bir internet sayfasına erişimin kısıtlanmasına ilişkin bir tedbire itiraz yöntemlerine dair özel bazı hükümler bulunmakla birlikte itiraz incelemesi sonucunda verilen karar, çelişmeli yargılama sonucu verilen ve uyuşmazlığı esastan çözen bir karar değil sulh ceza hâkiminin erişimin engellenmesi kararının prima facie gerekliliği ile sınırlıdır. Böyle durumlarda "ilk bakışta ihlal doktrini" internet ortamında yapılan yayınlara karşı kişilik haklarının hızlı bir şekilde korunması ihtiyacıyla ifade hürriyeti arasında adil bir denge sağlayacaktır”.

Kemal Gözler, “Kişilik Haklarını İhlal Eden İnternet Yayınlarının Kaldırılması Usûlü ve İfade Hürriyeti”, Rona Aybay’a Armağan, İstanbul, Legal, 2014, c.I, s.1064, 1071-1072, 1094:

“[s.1064] Yukarıda verilen madde metninden anlaşılacağı üzere 5651 sayılı Kanunun 9’uncu maddesine göre internette yapılan bir yayından dolayı kişilik haklarının ihlâl edildiğini iddia eden kişi, doğrudan doğruya sulh ceza hâkimine başvurarak hâkimden, yayının kaldırılmasına veya erişimin engellenmesine karar verilmesini isteyebilir. Hâkim bu madde kapsamında yapılan başvuruyu en geç yirmi dört saat içinde duruşma yapmaksızın karara bağlar. Yani hâkim, karşı tarafı dinlemeksizin, dosya üzerinden karar verir. Dahası bu kararı yirmi dört saat içinde vermek zorundadır”. (…)

[s.1071-1072] Yukarıda açıkladığımız gibi, 5651 sayılı Kanunun 9’uncu maddesinde öngörülmüş sulh ceza hâkiminin 24 saat içinde duruşma yapmaksızın, karşı tarafı dinlemeksizin içeriğin yayından kaldırılması veya erişimin engellenmesine karar vermesi, istisnaî bir usûldür ve bu usûl ancak internet yayınının kişilik haklarını apaçık bir şekilde ihlâl ettiğinin [s.1072] daha ilk bakışta anlaşıldığı durumlarda kullanılabilir. Biz bundan böyle “bir yayının bir kişinin kişilik haklarını apaçık bir şekilde ihlâl ettiğinin daha ilk bakışta anlaşılması” durumuna “prima facie [17] ihlâl” durumu diyeceğiz.

Kanımızca 5651 sayılı Kanunun 9’uncu maddesinde öngörülmüş olan istisnaî usûl, sadece prima facie ihlâl durumunda uygulanabilir. Yani söz konusu yayının kişilik haklarını ihlâl ettiği, daha ileri bir inceleme yapmaya gerek olmaksızın, daha ilk bakışta anlaşılıyorsa, 5651 sayılı Kanunun 9’uncu maddesinde öngörülmüş olan istisnaî usûl işletilebilir. Örneğin bir kişinin çıplak resimlerinin yayınlanmasının o kişinin kişilik haklarını ihlâl ettiği daha ilk bakışta, daha fazla bir araştırma yapmaksızın söylenebilir. Sulh ceza hâkiminin böyle bir durumda yayınlanan resme bakıp, kişilik haklarını ihlâl edip etmediği kanısına varması saniyelik bir iştir. Kişilerin kişilik haklarını korumak için, internet yayınları üzerinde böyle istisnaî ve hızlı bir denetime ihtiyaç da olabilir. Ben istisnaî niteliği korundukça ve dolayısıyla ancak apaçık ihlâllerin olduğu durumda, yani prima facie ihlâl olduğu anlaşıldığı durumlarda işletilmesi kaydıyla 5651 sayılı Kanunun 9’uncu maddesinde öngörülmüş olan usûle karşı değilim ve böyle bir usûlün muhafazasında yarar olduğunu düşünüyorum.

Ancak internette yapılan bir yayının bir kişinin kişilik haklarını apaçık bir şekilde ihlâl ettiği daha ilk bakışta (prima facie) anlaşılamıyorsa, 5651 sayılı Kanunun 9’uncu maddesinde öngörülmüş usûlle bir yayının kaldırılmasına veya erişimin engellenmesine karar verilemez. (…)

[s.1094] Normal yargılama usûlünün by pass edilip, aynı amaca 5651 sayılı Kanunun 9’uncu maddesindeki usûlle ulaşılmasının pek çok sakıncası vardır. Zira 5651 sayılı Kanunun 9’uncu maddesindeki usûlde, Anayasamızın 36’ncı maddesinde güvence altına alınmış olan savunma hakkı işlememektedir. Karşı tarafa söz verilmemektedir. Bu usûl çelişmeli bir usûl değildir. Hâkim karşı tarafa diyeceklerini sormadan, hatta karşı tarafın haberi olmadan, dosya üzerinden karar vermektedir. Üstelik de “dosya” talep eden tarafından sunulmuş dilekçe ve belgelerden oluşmaktadır. Bu usûlle karar verilmesi “audi alteram partem (karşı tarafı da dinle)” şeklindeki evrensel hukuk ilkesinin mükemmel bir ihlâlidir”.

Şimdi yukarıdaki iki metin arasındaki benzerlikleri biraz daha yakından görelim:

Ben,

“5651 sayılı Kanunun 9’uncu maddesinde öngörülmüş sulh ceza hâkiminin 24 saat içinde duruşma yapmaksızın, karşı tarafı dinlemeksizin içeriğin yayından kaldırılması veya erişimin engellenmesine karar vermesi, istisnaî bir usûldür ve bu usûl ancak internet yayınının kişilik haklarını apaçık bir şekilde ihlâl ettiğinin daha ilk bakışta anlaşıldığı durumlarda kullanılabilir”

diyorum (s.1071-1072); Anayasa Mahkemesi de,

“5651 sayılı Kanun'un 9. maddesinde öngörülen sulh ceza hâkiminin yirmi dört saat içinde duruşma yapmaksızın, karşı tarafı dinlemeksizin, delil toplamaksızın, talepte bulunan tarafından kendisine sunulan delillerle sınırlı bir inceleme sonunda erişimin engellenmesine karar vermesi usûlünün istisnaî olduğunun kabul edilmesi gerekir. Bu usûl ancak internet yayınının kişilik haklarını apaçık bir şekilde ihlal ettiğinin daha ilk bakışta anlaşıldığı durumlarda işletilebilir”

diyor (paragraf 62). (Asıl paragrafı ve alıntı paragrafı resim modunda yanyana görmek için burasını tıklayınız).

Anayasa Mahkemesi benim tek cümlelik ifademi, iki cümle hâline getirmiştir. Ben cümlemin ilk kısmında,

“5651 sayılı Kanunun 9’uncu maddesinde öngörülmüş sulh ceza hâkiminin 24 saat içinde duruşma yapmaksızın, karşı tarafı dinlemeksizin içeriğin yayından kaldırılması veya erişimin engellenmesine karar vermesi, istisnaî bir usûldür”

diyorum (s.1071). Anayasa Mahkemesi ise birinci cümlesinde,

“5651 sayılı Kanun'un 9. maddesinde öngörülen sulh ceza hâkiminin yirmi dört saat içinde duruşma yapmaksızın, karşı tarafı dinlemeksizin, delil toplamaksızın, talepte bulunan tarafından kendisine sunulan delillerle sınırlı bir inceleme sonunda erişimin engellenmesine karar vermesi usulünün istisnai olduğunun kabul edilmesi gerekir”

diyor (paragraf 62).

Anayasa Mahkemesinin cümlesinde italikle dizdiğimiz ifade bir yana bırakılırsa [18], benim cümlemdeki 28 kelime aynı sırayla Anayasa Mahkemesinin kararında geçmektedir. Bu bir rastlantı olabilir mi? Anayasa Mahkemesi, bu cümleyi benim makalemi görmeden kurmuş olabilir mi?

Ben yukarıdaki cümleden sonra,

“bu usûl ancak internet yayınının kişilik haklarını apaçık bir şekilde ihlâl ettiğinin daha ilk bakışta anlaşıldığı durumlarda kullanılabilir”

diye devam ediyorum (s.1072); Anayasa Mahkemesi de,

“Bu usul ancak internet yayınının kişilik haklarını apaçık bir şekilde ihlâl ettiğinin daha ilk bakışta anlaşıldığı durumlarda işletilebilir.”

diye devam ediyor (paragraf 62).

Benim cümlemde de, Anayasa Mahkemesinin cümlesinde de 18 kelime var. Bu 18 kelimeden 17’si birbirinin aynısı ve bunlar aynı sırayla geçiyor. Benim cümlem ile Anayasa Mahkemesi cümlesi arasında tek fark, benim cümlemin sonundaki “kullanılabilir” fiili yerine Anayasa Mahkemesinin “işletilebilir” fiilini kullanmasıdır. Anayasa Mahkemesi 18 kelimenin 17’sini aynen aldıktan sonra son kelimeyi niye değiştiriyor? 17 kelimeden sonra 18’inci kelimeyi değiştirmek iyi niyetle bağdaşır mı? Anayasa Mahkemesi, 18 kelimelik bir cümlede aynı 17 kelimeyi, bir rastlantı sonucu aynı sırayla kullanmış olabilir mi? Böyle bir rastlantı ihtimali, benim ve Anayasa Mahkemesinin sayın üyelerinin geceleri aynı rüyayı görme ihtimali kadar düşük bir ihtimaldir.

Görüldüğü gibi alıntı benden, ama bana atıf yok.

Ben,

“Söz konusu yayının kişilik haklarını ihlâl ettiği, daha ileri bir inceleme yapmaya gerek olmaksızın, daha ilk bakışta anlaşılıyorsa, 5651 sayılı Kanunun 9’uncu maddesinde öngörülmüş olan istisnaî usûl işletilebilir. Örneğin bir kişinin çıplak resimlerinin yayınlanmasının o kişinin kişilik haklarını ihlâl ettiği daha ilk bakışta, daha fazla bir araştırma yapmaksızın söylenebilir”

diyorum (s.1072); Anayasa Mahkemesi de,

“Bir kimsenin çıplak resimlerinin veya video görüntülerinin yayımlanması gibi kişilik haklarının ihlal edildiğinin daha ileri bir inceleme yapılmaya gerek olmaksızın ilk bakışta anlaşılabildiği hâllerde 5651 sayılı Kanun'un 9. maddesinde öngörülmüş olan istisnai usul işletilebilir”

diyor (paragraf 62). (Asıl paragrafı ve alıntı parafrafı resim modunda yanyana görmek için burasını tılayınız).

Arada ne fark var: Benim ikinci cümlemde verdiğim örneği (“kişinin çıplak resimlerinin yayınlanması”) Anayasa Mahkemesi cümlenin başına alıyor ve benim birinci cümlemi aynen veriyor. İfadenin yer değiştirmesinden başka bir fark yok.

Ben,

“Söz konusu yayının kişilik haklarını ihlâl ettiği, daha ileri bir inceleme yapmaya gerek olmaksızın, daha ilk bakışta anlaşılıyorsa, 5651 sayılı Kanunun 9’uncu maddesinde öngörülmüş olan istisnaî usûl işletilebilir”

diyorum (s.1072); Anayasa Mahkemesi de,

“… kişilik haklarının ihlal edildiğinin daha ileri bir inceleme yapılmaya gerek olmaksızın ilk bakışta anlaşılabildiği hâllerde 5651 sayılı Kanun'un 9. maddesinde öngörülmüş olan istisnai usul işletilebilir”

diyor (paragraf 62).

Bu cümlede bütün kelimeler aynı sırayla ve bazı ekleri dışında aynen geçiyor. Şu farkla ki benim “ilk bakışta anlaşılıyorsa” şeklindeki ifadem yerine Anayasa Mahkemesi ise “ilk bakışta anlaşılabildiği hâllerde” diyor. Aradaki fark bundan ibaret!

Rastlantı sonucu böylesine bir benzerlik olabilir mi? Anayasa Mahkemesi, yukarıdaki cümleleri benim makalemden yararlanmadan kurmuş olabilir mi?

Görüldüğü gibi, Anayasa Mahkemesinin cümleleri benim cümlelerimden alınmadır. Belirtelim ki sorun, Anayasa Mahkemesinin benim cümlelerimi almasında değil, aldığı bu cümlelerin kaynağını göstermemesindedir

Kanıt 2: İçerikte Benzerlik

Anayasa Mahkemesinin ve benim cümlelerim arasında kaç kelimelik benzerlik olduğu, kaç kelimenin aynı sırayla geçtiği gibi teknik kanıtları bir yana bırakıp, okuyuculardan şunu yapmalarını rica ediyorum:

Önce Anayasa Mahkemesinin Ali Kıdık kararının 60 ilâ 63’üncü paragraflarını anayasa.gov.tr/BB/2014/5552  linkinden okuyunuz. Sonra benim makalemi anayasa.gen.tr/5651.pdf linkinden indirip makalemin 1071 ilâ 1074 sayfaları arasında yer alan VIII ve IX nolu başlıklarını, 1802-1083 sayfaları arasında yer alan XII nolu başlığın ikinci kısmını ve 1108-1110 sayfaları arasında yer alan “Sonuç” bölümünü okuyunuz ve kendinize şu soruyu sorunuz: Anayasa Mahkemesinin söz konusu kararının 60 ilâ 63’üncü paragraflarında ileri sürülen gerekçe ile Kemal Gözler’in söz konusu makalesinde ileri sürülen 5651 sayılı Kanunun 9’uncu maddesince öngörülen kişilik haklarını ihlâl eden internet yayınlarının sulh ceza hâkimi kararıyla kaldırılması usûlünün ancak kişilik haklarının prima facie ihlâli durumunda uygulanabileceği görüşü arasında anlam, kapsam ve bağlam bakımından rastlantıyla açıklanamayacak ölçüde bir benzerlik var mıdır? Kelime benzerliğinin ötesinde, içerik ve temel fikir olarak, Anayasa Mahkemesi, Kemal Gözler’in makalesinden yararlanmış mıdır, yararlanmamış mıdır?

Eğer Anayasa Mahkemesi benim makalemden yararlanmış ise, bana atıf yapması gerekirdi. Yararlandığı hâlde bana atıf yapmıyorsa ortada bir usûlsüz alıntı vardır.

İlave edelim ki, bir alıntının, “alıntı (iktibas, quotation)” olması için, “aynen alıntı” olması, yani alıntılanan cümlelerin kelimesi kelimesine aynı olması şart değildir. Bir fikir, başka kelimelerle ifade edilerek alınmış olsa bile, hatta başka bir dile çevrilmiş olsa bile, kaynak gösterilmemiş ise yine ortada usûlsüz alıntı vardır. Zira “mealen alıntılar” da bir “alıntı”dır ve bunların da kaynağının gösterilmesi gerekir [19].

Vakıa şu ki, 5651 sayılı Kanunun 9’uncu maddesi tarafından öngörülen sulh ceza hâkiminin kararıyla erişimin engellenmesi yolunun temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması sistemiyle uyumlu bir şekilde açıklanması, 2014 yılına kadar Türk hukuk literatüründe çözümlenmemiş bir problemdi. Bu problemi çözmek için, 2014 yılında yayınladığım makalede, 5651 sayılı Kanunun 9’uncu maddesindeki usûlün ancak kişilik haklarının prima facie ihlâli durumunda uygulanabileceği yolunda bir çözüm önerdim. Bu çözüm doktrinde ilk defa benim tarafından önerilmiş bir çözümdür ve dolayısıyla benim özgün eserimdir.

Aksini düşünenler var ise, 5651 sayılı Kanunun 9’uncu maddesi tarafından öngörülen usûlün ancak kişilik haklarının prima facie ihlâli durumunda uygulanabileceği yolundaki bir görüşün benim makalemin yayınladığı yıl olan 2014 yılından önce kimin tarafından ve nerede yayınlandığını göstermeye davet ediyorum.

Usûlsüz Alıntının On Dört Defa Tekrarlanması

İlave edelim ki, Ali Kıdık kararında yukarıda alıntıladığımız paragraflar, Anayasa Mahkemesi tarafından istikrarlı bir şekilde pek çok kararında tekrarlanmıştır. Benim makalemden alınan bu görüş, Anayasa Mahkemesinin bu konuda içtihadı hâline gelmiştir. Anayasa Mahkemesi, Ali Kıdık kararındaki bu içtihadını, görebildiğim kadarıyla, şimdiye kadar, Ali Kıdık kararı dahil, 14 kararında tekrarlamıştır. Bu kararlar, tarih sırasına göre şunlardır:

1. Anayasa Mahkemesi İkinci Bölümü, 26 Ekim 2017 Tarih ve 2014/5552 Sayılı Ali Kıdık Kararı.
2. Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu, 15 Mart 2018 Tarih ve 2014/19685 Sayılı C.K. Kararı.
3. Anayasa Mahkemesi İkinci Bölümü, 19 Mart 2018 Tarih ve 2015/5232 Sayılı Kemal Gözler Kararı.
4. Anayasa Mahkemesi İkinci Bölümü, 18 Temmuz 2019 Tarih ve 2015/15242 Sayılı Miyase İlknur ve Diğerleri Kararı.
5. Anayasa Mahkemesi Birinci Bölümü, 13 Eylül 2018 Tarih ve 2015/6313 Sayılı Yeni Gün Haber Ajansı Basın ve Yayıncılık A.Ş. Kararı.
6. Anayasa Mahkemesi İkinci Bölümü, 30 Ekim 2018 Tarih ve 2015/14758 sayılı IPS İletişim Vakfı (1) Kararı.
7. Anayasa Mahkemesi Birinci Bölümü, 31 Ekim 2018 Tarih ve 2015/15241 Sayılı Özgen Acar ve Diğerleri Kararı.
8. Anayasa Mahkemesi İkinci Bölümü, 7 Mart 2019 Tarih ve 2015/15873 Sayılı IPS İletişim Vakfı (2) Kararı.
9. Anayasa Mahkemesi İkinci Bölümü, 17 Nisan 2018 Tarih ve 2015/4821 Sayılı Barış Yarkadaş Kararı.
10. Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu, 22 Mayıs 2019 Tarih ve 2015/18936 Sayılı Birgün İletişim ve Yayıncılık Ticaret A.Ş. Kararı.
11. Anayasa Mahkemesi Birinci Bölümü, 3 Temmuz 2019 Tarih ve 2015/16499 Sayılı Medya Gündem Dijital Yayıncılık Ticaret A.Ş. (3) Kararı.
12. Anayasa Mahkemesi İkinci Bölümü, 4 Temmuz 2019 Tarih ve 2015/19218 Sayılı Delali Özdemir ve Leyla Padır Kararı.
13. Anayasa Mahkemesi İkinci Bölümü, 4 Temmuz 2019 Tarih ve 2015/11131 Sayılı Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası (Eğitim-Sen) Kararı.
14. Anayasa Mahkemesi İkinci Bölümü, 4 Temmuz 2019 Tarih ve 2015/14830 Sayılı Kemalettin Bulamacı Kararı.

Yani Anayasa Mahkemesi 26 Ekim 2017 ile 4 Temmuz 2019 tarihleri arasında 18 ayda benden tam 14 kez usûlsüz alıntı yapmıştır.

İlginçtir ki benden usûlsüz bir şekilde alıntılanan bu görüş, Anayasa Mahkemesi tarafından, benim yaptığım bir başvuru sonucunda verdiği 19 Mart 2018 tarih ve 2015/5232 sayılı Kemal Gözler kararında da kullanılmıştır. Ne kadar tuhaftır ki, benim lehime verilen kararın gerekçesi, benden yapılmış bir usûlsüz alıntı ürünü bir gerekçedir.

Yine ilginçtir ki, içinde benden kaynağı gösterilmeksizin alınan paragrafların bulunduğu, yani benim fikri haklarımı ihlâl bu karar, bana Anayasa Mahkemesi tarafından resmen tebliğ edilmiştir!

26 Ekim 2017-4 Temmuz 2019 tarihleri arasında 18 ayda 14 kararda aynı usûlsüz alıntıyı tekrarlamıştır. 5651 Sayılı Kanunun 9’uncu maddesindeki usûlün ancak prima facie ihlâl durumunda uygulanabileceği yolundaki tezimin bir iki ayda bir Anayasa Mahkemesi tarafından verilen yeni bir kararda sahiplenildiğini gördükçe sinirleniyorum. Örneğin Anayasa Mahkemesi, en son 4 Temmuz 2019 tarih ve 2015/14830 sayılı Kemalettin Bulamacı kararında şöyle demiştir:

“28. Anayasa Mahkemesi, Ali Kıdık kararında 5651 sayılı Kanun ile getirilen içeriğin yayından çıkarılması ve yayına erişimin engellenmesi kararlarına yönelik usulü ayrıntılı bir şekilde incelemiştir (Ali Kıdık, §§ 55-63)” [20].

Oysa bu “incelemeyi” ilk defa yapan Anayasa Mahkemesi değil, benim! Anayasa Mahkemesi aynı kararda şöyle devam etmiştir:

“29. Anayasa Mahkemesi başvuruya konu internet yayınına erişimin engellenmesi tedbirinin alınmasını ancak görünüşte haklılık veya ilk bakışta (prima facia) haklılık varsa meşru kabul etmekte ve bu usulün ancak internet yayınının kişilik haklarını apaçık bir şekilde ihlal ettiğinin daha ilk bakışta anlaşıldığı durumlarda işletilebileceğini belirtmektedir. Buna göre bir kimsenin çıplak resimlerinin veya video görüntülerinin yayımlanması gibi kişilik haklarının ihlal edildiğinin daha ileri bir inceleme yapılmaya gerek olmaksızın ilk bakışta anlaşılabildiği hâllerde 5651 sayılı Kanun'un 9. maddesinde öngörülmüş olan istisnai usul işletilebilir (Ali Kıdık, §§ 62, 63)” [21].

Oysa bunları ilk defa Anayasa Mahkemesi değil, yukarıda açıkladığım gibi ben yazdım. Anayasa Mahkemesi yukarıdaki cümleleri yukarıda gösterdiğim gibi benim cümlelerimden alınmıştır.

Anayasa Mahkemesinin usûlsüz alıntı mahsulü bu cümlelerini tekrar tekrar Resmî Gazetede okudukça asabım bozuluyor.

Şunu da not edelim ki, Anayasa Mahkemesinin kararının Ali Kıdık kararının 62 nolu paragrafında geçen “prima facie” terimi, yanlış olarak “prima facia” şeklinde yazılmıştır. “Prima facia” şeklindeki yanlış yazılış, Anayasa Mahkemesinin Ali Kıdık kararından başka on üç kararında daha vardır.

Sorunu Abartıyor muyum?

Acaba ben sorunu abartıyor muyum? Ortada mazur görülebilecek münferit bir olay mı vardır? Hayır. Yukarıda gösterildiği gibi, Anayasa Mahkemesi, on sekiz ayda bu usûlsüz alıntıyı tam 14 kez tekrarlamıştır.

Ali Kıdık kararı 14 Aralık 2017 tarih ve 30270 sayılı Resmî Gazetede yayınlanmıştır. Benden yapılmış usûlsüz alıntı niteliğindeki cümleler, 14 Aralık 2017 tarih ve 30270 sayılı Resmî Gazetenin 75’inci sayfasında durmaktadır. 75’inci sayfanın görüntüsü aşağıya koyuyorum:

Ali Kıdık kararındaki içtihadı tekrarlayan Anayasa Mahkemesinin Resmî Gazetede yayınlanmış başka kararları da vardır [22].

Bir medenî ülkenin resmî gazetesinde usûlsüz alıntı mahsulü cümlelerin yayınlanması görülmüş bir şey midir?

Bir ülkenin anayasa mahkemesi veya bir ülkenin resmî gazetesinde kararları veya işlemleri yayınlanan herhangi bir organ, kararında veya kaleme aldığı herhangi bir metinde usûlsüz alıntı bulunmaması konusunda en büyük özeni göstermekle yükümlüdür.

Anayasa Mahkemesinin bu özeni göstermediği ve ortalama bir buçuk ayda bir aynı usûlsüz alıntıyı yaptığı ortadadır.

Benim söz konusu makalem üzerindeki fikrî haklarımı korumam için Resmî Gazeteyi yayınlayan Cumhurbaşkanlığına (Hukuk ve Mevzuat Genel Müdürlüğüne) karşı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 66’ncı maddesi uyarınca “tecavüzün refi” davası mı açmam gerekir? Resmî Gazetenin söz konusu sayıları hakkında toplatma kararı mı almam lazım? Keza Anayasa Mahkemesi Ali Kıdık kararında yaptığı usûlsüz alıntıyı 18 ayda benden tam 14 defa tekrarladığına ve muhtemelen önümüzdeki ay veya yıllarda gene tekrarlayacağına göre Anayasa Mahkemesine karşı, Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 69’uncu maddesi uyarınca “tecavüzün men'i davası” mı açmam gerekir? Yoksa onsekiz ayda 14 ayrı kararda aynı usûlsüz alıntıyı yapan Anayasa Mahkemesinin söz konusu kararlarda imzaları bulunan üyelerine karşı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 70’inci maddesi uyarınca “tazminat davası” açmam mı lazım?

Ali Kıdık Kararındaki Usûlsüz Alıntı Bir Zühul Eseri midir?

Anayasa Mahkemesi bu usûlsüz alıntıyı nasıl açıklayabilir? Bu usûlsüz alıntı, bir zühul eseri olarak açıklanabilir mi? Böyle bir açıklama, ancak Anayasa Mahkemesinin kararlarında genel olarak doktrine usûlüne uygun olarak atıf yapılması durumunda söz konusu olabilirdi. Oysa Anayasa Mahkemesi, karşı oy yazıları hariç, ne bu kararında, ne başka bir kararında doktrine atıf yapmıyor. Eğer Anayasa Mahkemesi, bu kararında veya başka kararlarında usûlüne uygun olarak atıf yaparken bu kararında atıf yapmayı unutmuş olsaydı böyle bir açıklama inandırıcı olabilirdi.

Sorunun Kaynağı Nedir? Anayasa Mahkemesi Ne Yapmalı?

Benim yukarıda örnek olarak verdiğim Ali Kıdık kararındaki usûlsüz alıntı sorunu, Anayasa Mahkemesinin kararlarında doktrine atıf yapmama uygulamasından kaynaklanıyor. Bu nedenle usûlsüz alıntı sorunu, Ali Kıdık kararına münhasır bir sorun değildir; muhtemelen bu sorun Anayasa Mahkemesinin daha pek çok kararında vardır.

Anayasa Mahkemesinin kararlarında, doktrine atıf yapmama geleneği akla ve mantığa aykırı bir gelenektir. Anayasa Mahkemesi, sanki üyeleri doğuştan dünyanın bütün bilgilerine sahiplermiş gibi, kimseye atıf yapma gereğini hissetmeden karar yazma cesaretini gösteriyor. Diğer ülkelerin anayasa mahkemesi üyeleri gibi Türk Anayasa Mahkemesi üyeleri de dünyanın bütün bilgilerine doğuştan sahip değildir ve olamazlar. Dolayısıyla kararlarını yazarken, yeri geldikçe başkalarının bilgilerinden de yararlanmak zorundadırlar. Bunda da ayıp bir şey yoktur. Türk Anayasa Mahkemesinin eskiden beri sürdürdüğü, kararlarında doktrine atıf yapmama geleneğinden bir an önce vazgeçmesi ve doktrine usûlüne uygun olarak atıf yapmaya başlaması gerekir.

Bu Makaledeki Eleştirilerin Muhatabı Kim?

Usûlsüz alıntı sorunu fevkalade nazik ve hassas bir sorundur. Bu bakımdan burada özellikle belirtmek isterim ki, bu makalede dile getirdiğim eleştiriler ile 26 Ekim 2017 tarihli Ali Kıdık kararının altında imzaları yer alan Anayasa Mahkemesinin İkinci Bölümünün üyelerini veya başvurunun raportörünü hedef almış değilim. Buradaki sorun, Anayasa Mahkemesinin sadece İkinci Bölümüne münhasır bir sorun değildir. Şöyle:

Yukarıda listesini verdiğimiz on dört karardan üçü [23] Anayasa Mahkemesi İkinci Bölümünün kararı değil, Birinci Bölümünün kararıdır. Bu üç kararda da aynı usûlsüz alıntı bulunmaktadır.

Burada yine belirtelim ki, bu sorun, Anayasa Mahkemesinin sadece Birinci ve İkinci Bölümüne ilişkin değil, Genel Kuruluna da ilişkin bir sorundur. Zira Ali Kıdık kararındaki usûlsüz alıntı mahsûlü aynı gerekçe, Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu tarafından verilen 15 Mart 2018 tarih ve 2014/19685 başvuru numaralı C.K. kararında [24] ve yine Genel Kurul tarafından verilen 22 Mayıs 2019 tarih ve 2015/18936 sayılı Birgün İletişim ve Yayıncılık Ticaret A.Ş. kararında da vardır [25]. Yani bu sorun Anayasa Mahkemesinin bütün üyelerine sirayet eden bir sorundur.

İlave edelim ki bu sorun, sadece Anayasa Mahkemesinin mevcut üyelerini değil, Anayasa Mahkemesinin 1962’den beri görev yapmış bütün üyelerini ilgilendiren bir sorundur. Kuruluşundan bu yana Anayasa Mahkemesi kararlarında, alıntı ve atıf usûllerine duyarlı birkaç üyenin yazdıkları karşı oy yazıları dışında, doktrine atıf yapılmamaktadır. Sorun, yukarıda açıklandığı gibi buradan kaynaklanmaktadır. Nasıl Anayasa Mahkemesinin bazı kararlarının karşı oy yazılarında doktrine atıf var ise, kararların kendisinde, yani çoğunluk görüşünde de doktrine atıf olmalıdır.

Sonuç

Anayasa Mahkemesinin burada kendisine yönelttiğim eleştiriler karşısında, geçmişte bir üyesinin ve önceki Başkanının yaptığı gibi benim hakkında savcılığa şikayette bulunmak gibi fevri bir tepki vermek veya söz konusu kararı hazırlayan raportör hakkında soruşturma açmak gibi kolaycı bir yola başvurmak veya meselenin üstünü bir başka şekilde kapatmak yerine, bu konuda sağduyuyla davranması, ortada bir sorunun bulunduğunu görmesi ve sorunu çözmesi gerekir.

Anayasa Mahkemesinin sorunu çözmek için yapması gereken şey, bütün medenî memleketlerin anayasa mahkemelerinin yaptığı şeyden ibarettir: Doktrinden alıntı yaparken, alıntının kaynağını, yazar adı, kitap veya makale adı ve sayfa numarası belirterek göstermekten ibarettir.

Ben kendi adıma, Anayasa Mahkemesinden, gelecekte Ali Kıdık kararındaki prima facie ihlâl doktrinini tekrarladığı ilk kararında bana açıkça atıf yapmasını bekliyorum. Gerçek anlamda özür ve hatanın iyi niyetle düzeltilmesinin yolu budur.

Bu vesileyle belirtmek isterim ki, Türkiye'de gerek Anayasa Mahkemesinin, gerekse diğer yüksek mahkemelerin kararlarında, karar yazım teknikleri ve usûlleri bakımından çok ciddi problemler vardır. Mahkemelerin kararlarına bu açıdan çekidüzen vermeleri gerekir.

Bitirirken ilave etmek isterim ki, maalesef Türkiye’de doktrinden Anayasa Mahkemesine kadar, alıntı ve atıf usûlleri konusunda taş devrinde yaşıyoruz. Bu konuda alınganlık göstermeden, hepimizin durumun vahametini idrak etmemiz ve alıntı ve atıf usûllerine büyük bir özenle uymamız gerekir.

19 Ağustos 2019



DİPNOTLAR
(Metin içinde kaldığınız yere dönmek için dipnot numarasının üzerine tıklayınız).
[1] The Constitutional Court of the Czech Republic (Ústavní soud, Česká Republika), Pl.ÚS 27/09 ze dne 10.09.2009, 318/2009 Sb. Kauza Melčák - Zkrácení volebního období Poslanecké sněmovny jednorázovým ústavním zákonem (Pl. ÚS 27/09 of 10 September 2009 - Constitutional Act on Shortening the Term of Office of the Chamber of Deputies) (Dipnot 10). Kararın tam metnine izleyen linklerden ulaşabilirsiniz: nalus.usoud.cz/... ; codices.coe.int/...cze-2009-3-007  (Erişim Tarihi: 6 Ağustos 2019).
[2] Supreme Court of Israel sitting as the High Court of Justice, Bar-On v. Israel Knesset, HCJ No: 4908/10, Date of Decision: 07/04/2011 (בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ - 4908/10 - 7.4.2011) (sayfa 24, paragraf 32). Kararın Tam Metni: ruling.co.il...  (Erişim Tarihi: 6 Ağustos 2019). Bana olan atfı görmek için: anayasa.gen.tr/israel-4908-10.pdf.
[3] Federal Supreme Court of Brazil (Supremo Tribunal Federal [Brasil]), Medida Cautelar em Mandado de Segurança 34.448 Distrito Federal (MS 34448 MC / DF Relator: Min. Roberto Barroso) (10 de Outubro 2016) (Precautionary Measure No 34.448, dated of October 10, 2016, issued by Justice Roberto Barroso, member of the Court) (Sayfa 25, Dipnot 10). Kararın tam metnine stf.jus.br/.../MS34448.pdf  den ulaşabilirsiniz. Bana olan atıf için bkz: anayasa.gen.tr/brazil-stf-34448.pdf.
[4] Constitutional Court of Slovenia (Republika Slovenija Ustavno Sodisce, Delno Odklonilno in Delno Pritrdilno Ločeno Mnenje Sodnika Ddr. Klemna Jakliča K Odločbi Št. U-I-32/15-56 Z Dne 8. 11. 2018 (Separate Opinion of Justice Klemen Jaklič to Decision No U-I-32 / 15-56 Z On November 8, 2018) (Sayfa 11, Dipnot 22) (Kararın metnine us-rs.si/...ddr.jaklic.pdf’den ulaşabilirsiniz).
[5] Kemal Gözler, “Bir Danıştay Kararında Benim Kitabımdan Kaynaksız Alıntı”, idare.gen.tr/...1223.htm  (Yayın Tarihi: 29 Haziran 2019).
[6] Kemal Gözler, “Olağanüstü Hâl Rejimlerinde Özgürlüklerin Sınırlandırılması Sistemi ve Olağanüstü Hâl Kanun Hükmünde Kararnamelerinin Hukukî Rejimi”, Ankara Barosu Dergisi, Yıl 47, Ağustos 1990, Sayı 4, s.561-590 (Makalenin tam metnine anayasa.gen.tr/olaganustuhal.htm den ulaşılabilir).
[7] Kemal Gözler, Örnekleriyle Usûlsüz Alıntı Sorunu, Bursa, 2013 (Kitabın tam metnine anayasa.gen.tr/usulsuz-alinti-sorunu.htm’den ulaşılabilmektedir).
[8] Kemal Gözler, Ramazan Çağlayan'ın İdari Yargılama Hukuku İsimli Kitabı Hakkında Eleştiriler, Bursa, 2013 (idare.gen.tr/caglayan-elestiri.htm. Kitabın tam metnine internet üzerinden ulaşılamıyor. Çünkü kitaba erişim, Kırıkkale Sulh Ceza Hakimliğinin 8 Ocak 2015 tarih ve 2015/36 D. İş sayılı kararıyla engellendi).
[9] Kemal Gözler, Örnekleriyle Usûlsüz Alıntı Sorunu, Bursa, Mayıs 2013 (Kitabın tam metnine anayasa.gen.tr/usulsuz-alinti-sorunu.htm’den ulaşılabilmektedir).
[11] Kitabımın Serdar Özgüldür’ün bölümüne erişimin engellenmesi hakkında Ankara 21. Sulh Ceza Mahkemesinin 16 Ocak 2014 tarih ve 2014/32 Değişik iş sayılı kararı dolayısıyla yaptığım bireysel başvuru konusunda Anayasa Mahkemesi, 9 Nisan 2018 tarih ve 2014/5232 sayılı kararıyla (Bu konuda bkz.: anayasa.gen.tr/...-2018.htm) hak ihlâli kararı verdi ve bunun üzerine kitabın tam metnini internette tekrar yayınladım (anayasa.gen.tr/usulsuz-alinti-sorunu.htm). Ramazan Çağlayan’ın İdari Yargılama Hukuku İsimli Kitabı Hakkında Eleştiriler isimli kitabıma eşimin engellenmesi hakkında Kırıkkale Sulh Ceza Hakimliğinin 8 Ocak 2015 tarih ve 2015/36 D. İş sayılı kararı dolayısıyla yaptığım bireysel başvuru ise (2015/5612 sayılı dosya) dört yıldır Anayasa Mahkemesinin önündedir.
[12] 16 Haziran 2014 tarih ve 6545 sayılı Kanundan önce “Sulh Ceza Mahkemeleri” vardı.
[13] Kemal Gözler, “Kişilik Haklarını İhlal Eden İnternet Yayınlarının Kaldırılması Usûlü ve İfade Hürriyeti: 5651 Sayılı Kanunun 9’uncu Maddesinin İfade Hürriyeti Açısından Değerlendirilmesi”, Rona Aybay’a Armağan (=Legal Hukuk Dergisi, Özel Sayı, Aralık 2014), İstanbul, Legal, 2014, Cilt I, s.1059-1120 (www.anayasa.gen.tr/5651.pdf).
[14] Anayasa Mahkemesi İkinci Bölümü, 26 Ekim 2017 tarih ve 2014/5552 Başvuru Numaralı Ali Kıdık Kararı, Resmî Gazete, 14 Aralık 2017, Sayı 30270 (Kararın tam metnine ...anayasa.gov.tr/BB/2014/5552’den ulaşabilirsiniz).
[15] Anayasa Mahkemesi İkinci Bölümü, 26 Ekim 2017 tarih ve 2014/5552 Başvuru Numaralı Ali Kıdık Kararı, Resmî Gazete, 14 Aralık 2017, Sayı 30270 (Kararın tam metnine ...anayasa.gov.tr/...5552’den ulaşabilirsiniz).
[16] Kemal Gözler, “Kişilik Haklarını İhlal Eden İnternet Yayınlarının Kaldırılması Usûlü ve İfade Hürriyeti: 5651 Sayılı Kanunun 9’uncu Maddesinin İfade Hürriyeti Açısından Değerlendirilmesi”, Rona Aybay’a Armağan (=Legal Hukuk Dergisi, Özel Sayı, Aralık 2014), İstanbul, Legal, 2014, Cilt I, s.1059-1120 (Makalemin tam metnine anayasa.gen.tr/5651.pdf’den ulaşabilirsiniz).
[17] Latince prima facie, “ilk bakışta”, “ilk görünümde” demektir. (Prima, “ilk”, “birinci”; facie ise “yüz”, “bakış”, “görünüm” demektir (A. Gariel, Dictionnaire Latin-Français, Paris, A. Hatier, 1988, s.513, 232). Hukuk terimi olarak prima facie, bir iddianın doğruluğunun daha ilk bakışta anlaşılması demektir.
[18] Anayasa Mahkemesi yukarıda italikle dizilen ifadeyi (delil toplamaksızın, talepte bulunan tarafından kendisine sunulan delillerle sınırlı bir inceleme sonunda) benim cümleme ekliyor. Anayasa Mahkemesinin bu ifadeyi de kendisinin bulduğu sanılmamalıdır. Bu ifadedeki “delil toplamaksızın” ibaresi makalemde (op. cit., s.1080) “delilleri hakkıyla incelemeksizin” şeklinde geçmektedir. Anayasa Mahkemesinin ifadesindeki “talepte bulunan tarafından kendisine sunulan delillerle sınırlı bir inceleme sonunda” şeklindeki ibare de benim makalemde (op. cit., s.1066) “talep edenin talebine ve sunduğu bilgi ve belgelere göre” şeklinde geçmektedir.
[19] Ünal Tekinalp, bu konuda şöyle yazar: “Esası değiştirmeyen farklılıklarla, sırayı değiştiren oynamalarla yapılan aktarma da bu madde [m.71] anlamında ‘iktibas’tır” (Ünal Tekinalp, Fikrî Mülkiyet Hukuku, İstanbul, Vedat, 2012, s.339).
[20] Anayasa Mahkemesi, İkinci Bölüm, 4 Temmuz 2019 Tarih ve 2015/14830 Sayılı Kemalettin Bulamacı Kararı, paragraf 28 (...anayasa.gov.tr/BB/2016/14830).
[21] Ibid., paragraf 29 (...anayasa.gov.tr/BB/2016/14830).
[22] Örneğin Miyase İlknur ve Diğerleri kararı, Resmî Gazete, 25 Eylül 2018, Sayı 30546; IPS İletişim Vakfı Kararı, Resmî Gazete, 4 Aralık 2018, Sayı 30615, IPS İletişim Vakfı (2) Kararı, Resmî Gazete, 26 Nisan 2019, Sayı 30756; Barış Yarkadaş Kararı, Resmî Gazete 15 Mayıs 2019, Sayı 30775; Birgün İletişim ve Yayıncılık Ticaret A.Ş. Kararı, Resmî Gazete, 12 Temmuz 2019, Sayı 30829.
[23] Bunlar: (a) Anayasa Mahkemesi Birinci Bölümü, 13 Eylül 2018 Tarih ve 2015/6313 Sayılı Yeni Gün Haber Ajansı Basın ve Yayıncılık A.Ş. Kararı. (b) Anayasa Mahkemesi Birinci Bölümü, 31 Ekim 2018 Tarih ve 2015/15241 Sayılı Özgen Acar ve Diğerleri Kararı. (c) Anayasa Mahkemesi Birinci Bölümü, 3 Temmuz 2019 Tarih ve 2015/16499 Sayılı Medya Gündem Dijital Yayıncılık Ticaret A.Ş. (3) Kararı.
[24] ...anayasa.gov.tr/BB/2014/19685.

ÖZET.- “Anayasa Mahkemesinin Usûlsüz Alıntısı” başlıklı bu makalede, Anayasa Mahkemesinin 26 Ekim 2017 tarihli Ali Kıdık kararında ileri sürülen 5651 sayılı Kanunun 9’uncu maddesine göre erişimin engellenmesi kararının ancak kişilik haklarının prima facie ihlâli durumunda verilebileceği görüşünün, benim 2014 yılında yayınlanan “Kişilik Haklarını İhlal Eden İnternet Yayınlarının Kaldırılması Usûlü ve İfade Hürriyeti” başlıklı makalemden kaynağı gösterilmeksizin alındığı iddia edilmektedir. Makalede Anayasa Mahkemesinin kararlarında doktrine atıf yapmama geleneği şiddetli bir şekilde eleştirilmekte ve Anayasa Mahkemesi, bu gelenekten vazgeçmeye davet edilmektedir.


(c) Kemal Gözler, 2019.

UYARI: Makalemin tam metin olarak başka internet sitelerinde, gazete veya dergilerde yayınlanmasına rızam yoktur. Makalemden ancak miktar olarak yarısını aşmamak ve www.anayasa.gen.tr/aym-usulsuz-alinti.htm adresine link verilmek şartıyla alıntı yapılabilir.

Bu makaleye aşağıdaki şekilde atıf yapılması önerilir:
Kemal Gözler, "Anayasa Mahkemesinin Usulsüz Alıntısı: Ali Kıdık Kararındaki Prima Facie İhlâl Doktrininin Sahibi Kim?", www.anayasa.gen.tr/aym-usulsuz-alinti.htm (Yayın Tarihi: 19 Ağustos 2019).


Copyright ve Sorumluluk
İktibas (Alıntı) Koşulları
Atıf (Kaynak Gösterme) Usulleri
Editör: Kemal Gözler
E-Mail:
twitter.com/k_gozler
Ana Sayfa: www.anayasa.gen.tr
Bu Sayfa: www.anayasa.gen.tr/aym-usulsuz-alinti.htm
İlk Yayın tarihi: 19 Ağustos 2019, Saat 09:00
Paylaş