www.anayasa.gen.tr

Kemal Başlar, "Anayasa Yargısında Yeniden Yapılanma", Demokrasi Platformu, Yıl 1, Sayı 2, Bahar 2005, s.87-112.  (www.anayasa.gen.tr/baslar-yenidenyapilanma.htm) 

Bu makalenin aslı Demokrasi Platformunda (Yıl 1, Sayı 2, Bahar 2005) yayınlanmıştır. Buraya yazarı Kemal Başlar'ın izniyle konulmuştur.

Kemal BAŞLAR*

Olağanüstü ortam ve koşulların ürünü olan 1961 ve 1982 Anayasaları, ve bunların gölgesinde hazırlanmış 44 ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesi’nin görev ve yetkilerini düzenleyen kuruluş yasaları, Anayasa Mahkemesi için çok dar bir statü öngörmüştür.[1] 1960’lı yıllarda, anayasa yargısının inceliklerinin bilinmediği bir dönemde son şekli verilen Türk anayasa yargısı modeli geride kalan kırk yılı aşkın süre boyunca ciddi bir revizyona uğramamıştır.[2]

Pek çok Avrupa ülkesinde bağımsız bir anayasa mahkemesinin olmadığı bir dönemde derlenen Türk Anayasa Mahkemesi modeli bugün ciddi bir şekilde yeniden yapılanmaya muhtaçtır. 1960’lı yılların başında Anayasa Mahkemesini oluşturanların model olarak ele alabilecekleri çok fazla anayasa mahkemesi örneği bulunmadığından, federal ve bölgesel yönetimleri benimsemiş Avusturya, Alman ve İtalyan modellerinden esinlenerek tasarlanmış Türk Anayasa Mahkemesi modelinin, bugün Avrupa’da otuzu aşan benzerlerinin tecrübelerinden de yararlanarak yeniden revize edilmesi gerekmektedir.[3]

Anayasa Mahkemesi’nin yeniden yapılanmasında karşılaştırmalı hukuk farklı ve oldukça zengin bir bakış açısı sunmaktadır.[4] Özellikle, 1990 sonrası bağımsızlığına kavuşan Doğu Avrupa ülkeleri ile Türki Cumhuriyetlerin  anayasa mahkemeleri modelleri anayasa yargısında ortaya çıkan modern gelişmeleri yansıtmaktadırlar. Bu nedenle, özellikle Arnavutluk, Azerbaycan, Gürcistan, Ermenistan ve Bosna-Hersek gibi ülkelerin anayasa mahkemelerinin kuruluş yasaları üzerinde düşünmeyi gerektiren güzel örneklerle doludur.

Bunun yanında, anayasa yargısının temel dinamiklerinin yeni baştan şekillenmesinde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kurumsal yapısı ve içtihat hukukundan da yararlanmak gerekecektir.[5] Strasbourg Mahkemesinin yargılama ilkelerinin zaman içerisinde gösterdiği değişiklikler,[6] diğer mahkemeler için güzel bir örnek oluşturmaktadır.

Bu yeniden yapılanma süreci içerisinde ele alınması gereken pek çok konu olmakla birlikte; bir makale kapsamı içerisinde Anayasa Mahkemesi’nin yeniden yapılanma aşamasında kayda değer bazı noktalara onbir başlık altında değinilmeye çalışılacaktır.

1-       Nasıl bir ‘Anayasa Mahkemesi’ Modeli

Meclis Başkanı Bülent Arınç’ın Mayıs 2005 başında dile getirdiği Anayasa Mahkemesi’ni kapatma yetkisinin TBMM’de olduğu ve “AB ülkelerinin hiçbirinde bizdeki Anayasa Mahkemesi'ne benzer bir kurum” olmadığı savının ardından yaşanan tartışmalar konuya karşılaştırmalı hukuk perspektifinden bakmayı gerekli kılmaktadır.

Anayasa Mahkemesi’nin kapatılıp kapatılamayacağı ile ilgili olarak yapılan tartışmalarda büyük ölçüde gözden uzak kalan konu anayasal denetimin Anayasa Mahkemesi’ne endekslenmiş olmasından kaynaklanmaktadır. Dünya anayasa yargısı örnekleri göstermektedir ki, kanunların Anayasa’ya aykırılığını denetlemede bağımsız bir Anayasa Mahkemesi  modeli en ideal ve en çok tercih edilen model olmakla birlikte tek alternatif model de değildir. Dolayısı ile Anayasa Mahkemesi’nin kaldırılması dile getirilse bile, bu söylem anayasal denetimin kaldırılacağı anlamına gelmemektedir. Karşılaştırmalı anayasa yargısından da görüleceği üzere, dünyada üç farklı tür anayasa yargısı modeli mevcuttur.

a)       “Anayasa Mahkemesi” Modeli: Kaynağını Avusturya Anayasa Mahkemesi örneğinden alan bu model Avrupa modeli ve Avrupa-Amerika Karma modeli olmak üzere kendi içerisinde ikiye ayrılmaktadır. Dünyada Avrupa Anayasa Mahkemesi modelini benimseyen 52, Avrupa-Amerika Karma modelini kabul eden 5 ülke bulunmaktadır.[7] Bu ülkelerde bulunan eyaletleri saydığımız takdirde, dünyada 78 anayasa mahkemesi bulunduğu söylenebilir.[8] Avrupa’da aralarında Türkiye’nin de bulunduğu 26 ülke Avrupa Anayasa Mahkemesi modelini benimsemiştir.[9] Bu bağlamda, Avrupa’da Türk Anayasa Mahkemesine benzer mahkeme olmadığı savı yerinde değildir.

b)      Yüksek Mahkeme ve Yüksek Mahkemenin Özel Senatosu Modeli: Buna göre, yasaların anayasaya uygunluğunun denetimi Yargıtay benzeri bir fonksiyon icra eden yüksek mahkemelerin tekelindedir. Bu sistem kendi içerisinde üçe ayrılmaktadır. Bunlar; Avrupa modeli, Amerikan modeli ve Avrupa-Amerikan karma modelidir. Avrupa’da; Belçika, Liheyştayn, Monako ve İzlanda olmak üzere dört, dünyada toplam 21 ülke Avrupa’ya özgü yüksek mahkeme  modelini benimsemektedir. Geleneksel Amerikan modelini Avrupa’da; Danimarka, Estonya, Norveç, İsveç ve İrlanda olmak üzere beş, dünyada toplam 53 ülke uygulamaktadır. Avrupa-Amerikan karma modelini ise Yunanistan ve İsviçre benimsemiştir. Görüldüğü üzere Avrupa’da sadece 11 ülkede bağımsız bir anayasa mahkemesi bulunmamakta; anayasal denetim yüksek mahkemeler veya hakem mahkemesi gibi yargı organları aracılığı ile yerine getirilmektedir.[10]

Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti de bu modeli benimsemiş ülkelerden birisidir. Anayasal düzeyde çözümlenmesi gereken bir sorun çıktığında Yüksek Mahkeme, KKTC Anayasa Mahkemesi sıfatıyla oturum yapmakta, mahkeme heyeti; Yükse Mahkeme Başkanı ve dört Yüksek Mahkeme Yargıcından oluşmaktadır.[11]

c)       “Anayasa Konseyi” Modeli: Kaynağını Fransa’dan alan bu model; geleneksel Fransız modeli ve Avrupa Modeli olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Dünya’da bu modelin Fransa’ya özgü yöntemini benimseyen Fransa hariç toplam altı ülke bulunmaktadır. Avrupa Konseyi modelinin Avrupa alt modelini kabul eden dünyada beş devlet bulunmaktadır. Avrupa’da, Fransa dışında bu modeli benimsemiş ülke yoktur.

Diğer Ülke Sistemleri: Dünya’da bu modellerden birisine tabi olmayan kendine özgü anayasal denetim sistemi benimsemiş 21 ülke bulunmaktadır. Avrupa’da sadece Finlandiya’nın yukarıdaki modellerden birisini benimsemediği görülmektedir.[12] Dünya’da Hollanda ve İngiltere, Lesotho, Liberya ve Libya olmak üzere anayasal denetimin olmadığı beş ülke olduğu dikkat çekmektedir.

Görüldüğü üzere, kanunların Anayasa’ya uygunluğunun denetlenmesinde iki model yaygın olarak uygulanmaktadır: İlki, Avusturya modeli üzerine kurgulanmış bağımsız bir anayasa mahkemesi modeli; ikincisi ise, yüksek mahkemeler aracılığı ile anayasal denetimin yapıldığı Amerikan modeli. Bu iki model içerisinde Türkiye’nin de aralarında bulunduğu ülkelerde uygulanan bağımsız anayasa mahkemesi modeli en istikrarlı ve yaygın olan yöntemdir. Öyle ki, son zamanlarda yüksek mahkeme aracılığı ile anayasal denetim yapma modelini benimsemiş Japonya'da bile Yüksek Mahkeme'den bağımsız çalışacak bir anayasa mahkemesi kurulması konusunda tartışmalar yapılmaktadır.[13]

Yukarıda açıklanan veriler ışığında, genel kabul görmüş bir anayasa mahkemesi modelinden ayrılıp, Fransız modeli veya Anglo-Sakson temelli Amerikan sistemini benimsemek için haklı bir neden bulunmadığı düşünülmektedir. Hele hele Anayasa Mahkemesi’nin kaldırılmasının ardından yerine her hangi bir denetim mekanizmasının öngörülmemesi hukukun üstünlüğünü ilke edinmiş bir ülkede kabul edilemez.

Anayasa Mahkemesi’nin yeniden yapılanmasında önemli olan, bağımsız anayasa mahkemesi modelini benimsemiş ülkelerde sağlıklı bir şekilde uygulanan kurum ve kavramların Türk Anayasa Mahkemesi modelinin revizyonu aşamasında dikkate alınmasıdır.

2-       Anayasa Mahkemesi Üyelerinin Hizmet Süreleri ve Seçilme Yöntemi İle İlgili Yapılabilecek Değişiklikler

Türk sisteminde tamamı Cumhurbaşkanı tarafından seçilen Anayasa Mahkemesi üyeleri 65 yaşını doldurduklarında emekliye ayrılmaktadırlar. Dünya’da Türkiye’de olduğu gibi, devlet başkanının anayasa mahkemesi veya yüksek mahkeme üyelerini münhasıran tek başına seçtiği Burundi, Kıbrıs Rum Kesimi, Danimarka, İrlanda, Senegal, Güney Afrika ve Amerika gibi çok az ülke vardır. Bu sistemin değiştirilmesini en resmi düzeyde dile getiren ilk kişilerden birisi Anayasa Mahkemesi eski Başkanı sayın Cumhurbaşkanı Ahmet Necdet Sezer olmuştur. Anayasa Mahkemesinin 38. Kuruluş Günü Törenini açış konuşmasında, Sezer, “Cumhurbaşkanına verilen yetkiler, parlamenter demokrasinin sınırlarını aşmaktadır… Açabileceği bir iptal davasına bakacak olan Anayasa Mahkemesi’nin üyelerini … seçmesi hukuk devleti ilkelerinin gereklerinden olan yargı bağımsızlığıyla bağdaşmamaktadır… Anayasa’nın 104. maddesinin (c) bendi yürürlükten kaldırılmalı veya en azından Cumhurbaşkanı’nın, Anayasa Mahkemesi üyeleri ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısını seçme görev ve yetkisine mutlak son verilmeli…”dir diyerek mevcut sisteme tepkisini dile getirmiştir.

Kanımızca, Cumhurbaşkanının Anayasa Mahkemesi üyelerinin tamamını seçmesi anayasa yargısının demokratik meşruiyeti açısından[14] doğru olmamakla birlikte, bu yetkinin tamamen elinden alınması da yanlıştır.[15] Karşılaştırmalı anayasa yargısına bakıldığında, Anayasa Mahkemesi üyelerinin farklı kaynaklarca seçildiği görülecektir.

Aşağıdaki tablo otuza yakın  ülkedeki durumu özetlemektedir:[16]

Tablodan da görüleceği, üzere birçok ülkede yasama ve yürütme organı arasında bir denge kurulmaya çalışılmıştır. Bazı ülkelerde yürütme kanadını sadece devlet başkanı oluştururken, sayıları az da olsa, doğrudan hükümetin seçime katıldığı örnekler de görülmektedir. Yukarıdaki tabloda dikkat çeken bir husus üye sayısının ve görev süresinin “dokuz” kişi/yıl etrafında toplanmış olması ve genellikle üyelerin yeniden seçilmesinin söz konusu olmamasıdır.

Üyelerin emeklilik yaşı ile ilgili olarak, süre sınırına ilave olarak bir üst yaş limiti de görmek mümkündür. Arnavutluk, Japonya, Macaristan, Rusya, Ermenistan, Güney Afrika, Güney Kore (başkan için) gibi ülkelerde üst yaş sınırının 70 olarak seçildiği görülmektedir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin  14 nolu Protokolünün (ETS 194) yürürlüğe girmesi ile değişecek AİHS’nin 23. maddesine göre, Strasbourg yargıçları dokuz yıllığına seçilip 70 yaşında emekli olacaklardır.

Bu incelemede sadece Türk Anayasa Mahkemesinin yeniden şekillenmesinde üyelerin sınırlı bir süreyle (örn. 9-10 yıl) ve kuvvetler ayrılığı ilkesi de dikkate alınarak yasama, yürütme ve yargı organları tarafından eşit sayıda seçilmesi gerektiğine dikkat çekilmek istendiğinden, daha fazla ülke sistemine atıfta bulunulmamıştır. Üst yaş sınırının ne olması gerektiği ve hangi kaynaktan kaç üye seçileceği büyük ölçüde siyasal tercihleri gündeme getirdiğinden, belirli bir rakam ve süreyi önermek  bu çalışmanın amacı dışında kalmaktadır.

3-       “Yürürlüğü Durdurma Kararı” Normatif Bir İçeriğe Kavuşturulmalıdır

Yürürlüğü durdurma kararı verilmesi isteminin son dönemlerde açılan iptal davalarının olmazsa olmaz bir parçası olarak başvuru dilekçelerinde yer aldığı görülmektedir. Örneğin, 2004 yılında yapılan 26 iptal başvurusunun  tamamında[17] iptali istenilen hükümlerin aynı zamanda yürürlüklerinin de durdurulması istenilmiştir. Son zamanlarda bazı mahkemelerin de bu genel eğilime koşut olarak yürürlüğün durdurulması talebinde bulundukları gözlenmektedir. Özellikle, son yıllarda yürürlüğün durdurulması isteminin başvuruların bir an önce görüşülüp karara bağlanmasını sağlamak amacıyla kullanıldığı gözlendiğinden, yürürlüğü durdurma istemlerinin yapılacak ilk Anayasa değişikliğinde yasal bir çerçeveye oturtulması gerekmektedir.

1993 yılına kadar Anayasa Mahkemesi'nin üç kez geri çevirdiği yürürlülüğü durdurma istemi, -- İl Han Özay’ın deyişiyle[18]-- ölmek üzere olan bebeğine süt vermek için marketten süt çalan annenin durumunda olduğu gibi Anayasa Mahkemesi’nin “ıstırar hali"nde­ kalması sonucu 1993 yılında “‘yargıç yapımı hukuk’ yöntemi ve yolu ile”[19] kabul edilmiştir.[20]  Anayasa Mahkemesi bu içtihadi yetkiyi geride kalan 12 yıl içerisinde sınırlı olarak kullanmıştır. 1993 yılından 2005 yılının Mart ayına kadar açılan davalarda 92 kez yürürlüğün durdurulması istenilmiş, bunlardan 52’sinde yürürlüğün durdurulması istemi kısmen veya tamamen kabul edilmiş, 40’ında reddedilmiştir.[21] Yürürlüğün durdurulması isteminin kısmen reddedildiği kararlar dikkate alındığında, Anayasa Mahkemesi’nin yarıdan fazla başvuruda yürürlüğü durdurma kararı vermediği görülmektedir.

Yürürlüğü durdurma kurumu idare hukukundan esinlenerek içtihat hukuku yoluyla oluştuğu için,[22] bugüne kadar akademik anlamda doktrinsel temelleri sağlam bir zemin üzerine oturtulmamıştır. Bununla birlikte, geçmişte bu konuda bazı çabaların yapıldığı gözlemlenmektedir. Örneğin, DYP Eski Milletvekili Ahmet İyimaya tarafından 2949 sayılı Kuruluş Kanununa ilave edilmek üzere verilen bir yasa teklifinde yürürlüğün durdurulması aşağıdaki normatif çerçeve içerisine oturtulmaya çalışılmıştır.

“Anayasa Mahkemesi, iptale konu olabilecek tasarrufların yürürlüğe girmesi veya uygulanması halinde giderilmesi güç bir zararın doğması ve anayasaya açıkça aykırılığın bulunması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda istem üzerine veya kendiliğinden gerekçeli yasanın yürürlüğünü durdurma kararı verebilir.

Yürürlüğü durdurma, ancak dava açma yetkisini taşıyanlar tarafından istenebilir.

Dava sonuna kadar her zaman yürürlüğü durdurma istenebilir. Tasarrufun Türkiye Büyük Millet Meclisinde kabulü anından itibaren, dava açılmadan dahi bir dilekçe ile yürürlüğü durdurma istenebilir. Şu kadar ki bu halde yürürlüğü durdurma kararının devamı için, süresinde davanın açılması gerekir.

Anayasa Mahkemesi, talebi en geç otuz gün içinde karara bağlar.    

Yürürlüğü durdurma ve talebinin reddi halinde, dava açanlar ve dava açmaya yetkili olanlar tarafından itiraz olunabilir. Mahkeme; itirazları en geç otuzgün içinde sonuçlandırır. 

Yürürlüğü durdurma kararı, Cumhurbaşkanınca kanunun bir daha görüşülmek üzere Türkiye Büyük Millet Meclisine geri gönderilmesi; süresinde davanın açılmaması ve davaya ilişkin nihai kararın Resmi Gazete’de yayımlanması hallerinde kendiliğinden kalkar.”

2001 yılında Türkiye Barolar Birliği tarafından hazırlanan “Türkiye Cumhuriyeti Anayasa Önerisinin” 167/3. maddesinde yürürlüğün durdurulması kavramı aşağıdaki şekilde anayasal bir temele oturtulmaya çalışılmıştır.

“Anayasa Mahkemesi, denetlenen hükmün uygulanmaya devamı halinde, giderilmesi olanaksız veya çok zor zararların doğacağı kararına varırsa ve açıkça Anayasaya aykırılık tespit ederse, istem üzerine veya kendiliğinden yasanın yürürlüğünü durdurma kararı verebilir. Bu durumda Anayasa Mahkemesi en geç üç ay içerisinde esas hakkındaki gerekçeli kararını verir.”[23]

2000 yılında yayınlanan TOBB’nin hazırladığı Anayasa Önerisi’nin 153/3. maddesinde yukarıdaki düzenlemeye benzer bir kural getirilmiştir.

“Anayasa Mahkemesi, denetlenen hükmün uygulanmaya devamı halinde, giderilmesi olanaksız veya çok zor zararların doğacağı kararına varırsa, talep üzerine veya kendiliğinden uygulamayı durdurma kararı verebilir. Bu hallerde Anayasa Mahkemesi üç ay içerisinde esas hakkında kararını verir.”[24]

        Anayasa Mahkemesi’nin hazırladığı Anayasa değişikliği paketinde 153/3. maddeye şu şekilde bir ilave yapılmıştır.

 “Anayasa Mahkemesi, kanun, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün tamamının veya bir hükmünün iptali istemiyle açılan davalarda, Anayasa’ya aykırılık konusunda güçlü belirtiler bulunması ve uygulanması halinde sonradan giderilmesi imkansız durum ve zararların önlenmesi bakımından yürürlüğün durdurulması kararı verebilir.”

Yukarıdaki tekliflerden ayrı olarak karşılaştırmalı hukuktan alınabilecek farklı özellikler olduğu gözden uzak tutulmamalıdır. Yapılacak bir Anayasa değişikliğinde  Belçika Anayasa (Hakem) Mahkemesi’nin kuruluş yasasında yer alan düzenlemenin model olarak kabul edilmesi olasıdır. 1989 sayılı Yasanın 19-25. maddeleri arasında yer alan yürürlüğü durdurma “hakkı”nın (“the right of suspension”) önemli noktaları aşağıda özetlenmiştir.

Başvuranın istemi üzerine, Mahkeme, gerekçeli bir karar ile, tamamen veya kısmen hakkında iptali istenilen düzenlemeyi iptal edebilir. (Madde 19)

YD kararı iki durumda verilir: a- Telafisi kolayca giderilemeyecek ciddi bir zararın olması ihtimali durumunda yasanın derhal uygulanması ile ilgili olarak ciddi gerekçeler dile getirilir ve sağlanırsa, b- Anayasa Mahkemesinin daha önce iptal ettiği bir kurala benzer bir hükmün iptali istenilmişse (Anın 153/2. maddesi gereğince iptali istenilen hükümlerin yürürlüğünün derhal verilmesi gerektiğini düşündürmektedir) (Madde 20).

YD kararı bir iptal davası ile birlikte istenileceği gibi, ayrı bir dava olarak da ikame ettirilebilir (Madde 21).

YD talebi, bir hükmün derhal uygulanmasının telafisi kolayca mümkün olmayan bir zarara neden olacağına ilişkin gerçekleri (delilleri) ihtiva etmelidir (Madde 22).

Mahkeme tarafları dinledikten sonra gerekçeli bir karar ile talep hakkında karar verir (Madde 23).

YD Kararı veriliş tarihinden itibaren beş gün içerisinde Resmi Gazete’de yayımlanır ve yayımlanma ile etkisini gösterir (Madde 24).

Mahkeme YD kararı verildiği tarihten itibaren üç ay içerisinde kararını verir. Bu süre uzatılamaz. Şayet üç ay içerisinde karar verilmezse, yürürlüğün durdurulması derhal etkisini kaybeder (Madde 25).

İptal başvurusunun gerekçesi dayanaktan yoksun bulunursa raportör hakim 30 gün içerisinde durumu bildiren bir rapor hazırlar. Başvuruda yürürlüğü durdurma kararı da istenilmişse, bu süre 10 günü geçemez (Madde 71).

Değişik ülkelerin uygulamasından hareketle yukarıdaki şartlara ilave olarak başka öğelerin de ilave edilmesi olasıdır.[25] Örneğin, Mahkeme talep edilmese bile YD kararı verebilir (Arnavutluk AYM Yasası, m. 45).[26] YD kararına tarafların itiraz etme hakkı vardır. İtiraz iki hafta içerisinde karara bağlanır (Alman AYM Yasası, madde 32/3). Mahkeme şartların ortadan kalktığına karar verirse yürürlüğü durdurma kararını kaldırabilir (Bosna Hersek AYM Yasası, madde 75/2).

4-       Uluslararası Antlaşmaların Anayasal Denetimi Yolu Açılmalıdır

Ne Anayasa’da ne de 2949 sayılı Kuruluş Yasasında Anayasa Mahkemesi’ne uluslararası antlaşmaların Anayasa'ya uygunluğunun denetlenmesi görevi verilmemiştir.[27] Anayasa Mahkemesi böyle bir denetim görevi olduğunu 1996 yılında önüne gelen 4163 sayılı “İslam Ülkeleri Arası Yatırım ve İhracat Kredi Sigortası Kurumu Kuruluş Anlaşmasının Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun”un iptali davasında doğru bir içtihatla geliştirmiştir.[28] Ancak, uygun bulma yasaları genellikle üç maddeden oluşmakta ve bu maddelerde iptali istenilen hükümler bulunmamaktadır. Dolayısıyla, Anayasa Mahkemesi böyle bir incelemeyi yaparken hukuksal boşluğu dolduracak şekilde hareket etmişse de, yeni Anayasa değişikliğinde, bu içtihadın yazılı hale getirilmesi gerekir.

Dünyada birçok devlet uluslararası antlaşmaların anayasa mahkemelerince denetlenmesine imkân tanıyacak yasal düzenlemeler yapmışlardır. Karşılaştırmalı anayasa yargısı incelendiğinde, bu konuda iki farklı yöntem bulunduğu görülmektedir. Bunlardan ilki önleyici denetim (ex ante facto, a priori veya preventive review), ikincisi ise, onay sonrası yapılan (ex post facto, a posteriori)  baskıcı denetimdir (repressive review).

4.1. Önleyici Denetim

Uluslararası antlaşmaların yürürlüğe girmeden önce Anayasa’ya uygun olup olmadığının denetimi yaygın olarak uygulanan bir sistemdir.[29] Önleyici denetimin en tipik örneğini Fransız Anayasası oluşturmaktadır. Anayasanın 54. maddesine göre, Anayasa Konseyi bir uluslararası antlaşmanın Fransız Anayasasına aykırı bir düzenleme getirdiğine karar verirse, bu tür bir antlaşmanın onaylanması gerekli anayasa değişikliğinden sonra mümkündür. Bu tür bir denetimi Anayasa Konseyi’nden isteyecek kişi ve gruplar; Cumhurbaşkanı, Başbakan, Meclis Başkanları, 60 milletvekili veya 60 senatördür.

1991 Romanya Anayasası’nın  144. maddesine karşılık gelen, yeni 146. maddesi Anayasa Mahkemesinin görevlerini düzenlemektedir. Romanya’da 2003 yılının Ekim ayından önce Anayasa Mahkemesine uluslararası antlaşmaları denetleme yetkisi verilmezken, 29 Ekim 2003 tarihli değişiklikle, yeni 146/b maddesi gereğince bu yetki Meclis ve Senato’nun başkanları, 50 milletvekili veya 25 senatörün başvurusu üzerine Anayasa Mahkemesine verilmiştir. Avusturya Anayasası’nın  140a ve 145. maddeleri ile  1953 tarihli Avusturya Anayasa Mahkemesi Yasasının  66. maddesinde  antlaşmaların Anayasa’ya uygunluğunun denetimi konusu düzenlenmiştir.

Dualist sistemi benimsemiş bir ülke olan Macaristan’da Anayasa Mahkemesi, iç hukukun parçası haline gelmiş uluslararası antlaşmaların denetiminin yapılması anayasa yargısının mantığında olduğunu ifade etmektedir.[30] Macaristan Anayasa Mahkemesi Yasası’nın 1. maddesinde Anayasa Mahkemesi’nin görev ve yetkileri arasında Anayasa Mahkemesinin, diğerleri arasında, kabul edilmiş ancak yayınlanmamış yasa tasarılarının ve uluslararası antlaşmaların Anayasaya aykırılığının ön incelemesini yapmakla yetkili olduğu yer almaktadır. Yasal düzenlemelerin ve diğer düzenleyici işlemlerin uluslararası antlaşmalara uygunluğunu denetlemek de Yasanın 1/c maddesi uyarınca Mahkemenin sorumluluğu içindedir.[31]

2914-XII sayılı ve 30 Mart 1994 tarihli Belarus Cumhuriyeti Anayasa Mahkemesi Hakkındaki Kanunun 2/1. maddesinde, Anayasa Mahkemesi’nin kararlarını; Belarus Cumhuriyeti Anayasası, Belarus Cumhuriyeti tarafından onaylanmış uluslararası mevzuat, yasalar ve diğer normatif işlemler çerçevesinde vereceği belirtilmiş; adı geçen Yasanın 5. maddesinde ise bu husus tekrar vurgulanmıştır. Yasanın 9. maddesinde ise, “Anayasa Mahkemesi tarafından; normatif düzenlemelerin, uluslararası antlaşmalardan doğan yükümlülüklerin ve Belarus Cumhuriyeti’nin diğer taahhütlerinin, insan hak ve hürriyetlerini ihlal ettikleri gerekçesiyle Anayasa’ya aykırı olduklarına karar verilirse, kabul edildikleri tarihten itibaren kısmen veya tamamen geçersiz sayılacakları” hükme bağlanmıştır. Polonya’da da uluslararası yükümlülük doğuran belgelerin her türü bu denetim alanına sokulmuştur.[32]

30 Temmuz 1991 tarihinde kabul edilen Bulgaristan Anayasa Mahkemesi Yasasının 12/4. maddesinde, Anayasa Mahkemesi’nin görevleri sayılırken, “Anayasa Mahkemesi’nin, Bulgaristan Cumhuriyeti tarafından akdedilen antlaşmaların onaylama öncesi Anayasa’ya uygunluğunu, ve aynı şekilde yasaların, evrensel olarak tanınmış uluslararası hukuk kurallarına ve Bulgaristan Cumhuriyeti’nin taraf olduğu antlaşmalara uygunluğunu denetleyeceği” ifade edilmiştir.

Estonya Yüksek Mahkemesi Anayasal Denetim Usulü Kanunu’nun 4/1(5). maddesinde, anayasal denetim yapan Yüksek Mahkeme’nin, Estonya Cumhuriyeti tarafından akdedilen ve henüz yürürlüğe girmemiş antlaşmaların Anayasa’ya uygunluğunu denetleyeceği ifade edilmiştir. Adı geçen yasanın 4/2. maddesinde ise, Yüksek Mahkeme’nin hazırlanmakta olan uluslararası antlaşmaların, yasaların ve diğer düzenlemelerin Anayasa’ya ve yasalara uygun olup olmadığına ilişkin görüş bildiremeyeceği hüküm altın alınmıştır.

Ermenistan Anayasa Mahkemesi Hakkındaki 30 Aralık 1997 tarihli Yasa’nın 5/2. maddesine göre, “Anayasa Mahkemesi, Anayasa’nın 100. Maddesi uyarınca ve bu kanunda tanımlandığı şekilde, uluslararası bir antlaşmanın onayından önce, antlaşmadaki yükümlülüklerin Anayasa’ya uygun olup olmadığı hakkında karar verir”.

31 Ocak 1996 tarihli Gürcistan Anayasa Mahkemesi Yasası’nın 19/f. maddesinde Anayasa Mahkemesi’nin görev ve yetkileri belirtilirken, Anayasa Mahkemesi’nin uluslararası antlaşmaların ve anlaşmaların anayasallığını talep üzerine denetleyeceği belirtilmiştir. Aynı Yasanın 38/1. maddesinde ise, Cumhurbaşkanı’nın ve Gürcistan Parlamentosu’nun beşte birinden az olmayan üyelerinin uluslararası antlaşmaların Anayasa’ya uygunluğunun denetlenmesi için başvurabilecekleri  belirtilmiştir. Aynı maddenin ikinci fıkrasında onaya tabi uluslararası antlaşmaların Anayasaya uygunluğunun denetlenmesi için yapılacak başvuruların ancak onaydan önce yapılması gerektiği hükme bağlanmıştır. 38. maddenin beşinci fıkrasında Anayasa Mahkemesine başvurmanın ön şartı gösterilmektedir. Buna göre, Parlamento’ya uluslararası antlaşmanın iptali için başvurulmasından 30 gün geçmesine rağmen Parlamento bu konuda karar vermemişse, ancak bu takdirde Anayasa Mahkemesinden uluslararası antlaşmaların Anayasa'ya uygunluğu istenebilecektir.

        İspanya Anayasa Mahkemesi Hakkındaki 2/1979 sayılı ve 3 Ekim 1979 tarihli Yasa’nın 2/1(e). maddesinde, Anayasa Mahkemesi’nin uluslararası antlaşmaların anayasaya uygunluğunu belirleme yetkisine sahip olduğu belirtilmiş, 78. maddesinde bunun usulü anlatılmıştır.

Aynı yetki Polonya Anayasa Mahkemesi Yasasının 2/1(1). maddesi ile Polonya Anayasa Mahkemesine de tanınmıştır. Aynı Yasanın 1. maddesinde, Anayasa Mahkemesinin normatif yasaların ve uluslararası antlaşmaların Anayasa’ya uygunluğunu denetleme görevinden bahsedilmektedir. Yasanın 2. maddesinde, Anayasa Mahkemesi’nin hem uluslararası antlaşmaların Anayasa’ya uygunluğunu hem de yasaların onaylanmış uluslararası antlaşmalara uygunluğunu denetleyeceğine yer verilmiştir. Polonya’daki sistemde ilginç bir uygulama gözlenmektedir: Adı geçen Yasanın 3. maddesinde, her mahkemenin, baktığı uyuşmazlığı çözmek amacıyla, yasaların,  onaylanmış uluslararası antlaşmalara uygun olup olmadığını Anayasa Mahkemesi’den isteyebileceğine yer verilmiştir.

Aynı şekilde, Rusya Anayasa Mahkemesi Yasasının 1/d ve 22/1(d). maddeleri ile Mahkemeye yürürlüğe girmiş uluslararası antlaşmaların Anayasa'ya uygunluğunu denetleme görevi verilmiştir. Yasanın 42/3. maddesine göre, Anayasa Mahkemesi uluslararası antlaşmaların yürürlüğe girişini durdurma yetkisine sahiptir. Anayasa Mahkemesinin iptal kararı vermesi halinde yürürlüğe girmesi engellenmiş olur.[33]

395/2001 sayılı Yasayla değiştirilen Çek Cumhuriyeti Anayasası’nın 87/2. maddesi ile Anayasa Mahkemesine uluslararası antlaşmaların Anayasa'ya uygunluğunu denetleme yetkisi verilmiştir.[34] Ancak, yasaların uluslararası antlaşmalara uygunluğu görevi sadece ilk derece mahkemelerine verilmiştir.[35] Hakimlere uluslararası antlaşmalarla çatışan yasa hükümlerini ihmal etme (doğrudan uygulamama) hakkı verilmiştir.[36] Anayasa Mahkemesi 403/2002 sayılı kararında bu ademi-merkezci yargısal denetim (decentralised judicial review) yöntemi yoluyla görevinin daratılmasına zımni tepki göstermiş, en azından Çek yasalarının --eskiden olduğu gibi-- uluslararası insan hakları antlaşmalarına uygunluğunu inceleme konusunda denetleme hakkı olduğunu ifade etmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin bu yaklaşımı açık yasal düzenleme karşısında akademik camia tarafından eleştirilmiştir.[37]

İsviçre Federal Mahkemesi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile uyumlu olmayan bir yasa hükmünü uygulamaktan kaçınmaktadır. Dağınık bir anayasal denetim yapıldığı ülkede bu problem oluşturmazken, merkezi anayasal denetimin yapıldığı ve anayasa mahkemesi ile diğer mahkemeler arasında hiyerarşik bir sınıflandırmanın bulunduğu ülkede ihtilaflar kaçınılmazdır.[38]

Arnavutluk Cumhuriyeti Anayasa Mahkemesinin Yapısı ve Çalışması Hakkındaki Kanun’un Yedinci Bölümündeki Özel Yargılama Usulleri başlıklı kısımda, kanunları ve diğer normatif düzenlemelerin uluslararası antlaşmalara uygunluğunu denetleme görevi Anayasa Mahkemesine verilmiştir. 10 Şubat 2000 tarihli ve 8577 sayılı Kanunun 49. maddesine göre; Cumhurbaşkanı, Başbakan, Meclis üye tam sayısının en az beşte biri ve Yüksek Devlet Denetleme Kurulu Başkanı’nın kanunların ve diğer normatif düzenlemelerin Anayasa’ya ve uluslararası antlaşmalara uygunluğunun denetlenmesi amacıyla Anayasa Mahkemesi’ne başvurabilmesine imkân tanınmıştır. Anayasa Mahkemesi Yasasının 52/3. maddesine göre, Anayasa Mahkemesi’nin incelediği anayasa aykırılık iddiası kurulda görüşülecek hale gelmişse, uluslararası antlaşmanın onaylama işlemleri askıya alınır ve anayasaya aykırılık denetimi başvurudan sonraki bir ay içinde sonuçlandırılır. Aynı maddenin 4. fıkrasına göre, Anayasaya aykırı olduğu Anayasa Mahkemesi tarafından tespit edilen uluslararası antlaşmalar onaylanamaz. 53/1. maddeye göre, Anayasanın yürürlüğe girmesinden önce onaylanan uluslararası antlaşmaların Anayasaya aykırılığını sadece Bakanlar Kurulu ileri sürebilir. 53. maddenin 2. fıkrasına göre, Anayasa Mahkemesi’nin uluslararası antlaşmanın onaylanmasına ilişkin kanunun Anayasaya aykırı hükümler içerdiği sonucuna varması halinde, antlaşmanın onaylanmasına ilişkin kanunun iptaline karar verir.

Uluslararası antlaşmaların anayasaya uygunluğunun denetimine yer veren ülkeler sayıca fazla olmakla birlikte,[39] Türk sisteminde olduğu gibi anayasal denetimi engelleyen ülkelerin sayısı oldukça azdır.[40]

4.2. Baskıcı Denetim (Ex Post Facto)

Baskıcı denetimi kabul eden -- sayıları az da olsa--  bazı devletler olduğu görülmektedir. Örneğin, Arnavutluk Anayasa Mahkemesi Yasası, Arnavutluk’un önleyici denetime ilave olarak baskıcı denetimi de benimsediğini göstermektedir. Yasanın 50. maddesine göre, yasa ve diğer normatif düzenlemelerin Anayasaya ve uluslararası antlaşmalara uygunluğunun denetlenmesi amacıyla yürürlüğe girmelerinden sonraki üç yıl içinde Anayasa Mahkemesine başvurulabilmesi mümkündür. Bu Yasanın 48. ve 49. maddelerinde belirtilen başvurularda Arnavutluk Anayasa Mahkemesi, kanunların ve diğer normatif düzenlemelerin, içeriğini, şeklini, yürürlüğe giriş usullerini ve uluslararası antlaşmaların Anayasa’ya uygunluğuna ilişkin işlemleri göz önüne alma yetkisine sahiptir.

Baskıcı denetime bir başka örnek Ukrayna’dır. Ukrayna Anayasa Mahkemesi Yasasının 13/2. maddesine göre, Anayasa Mahkemesi, sadece Parlamento’ya uygun bulunması için sunulmuş olan uluslararası antlaşmaları değil, aynı zamanda yürürlükte olan uluslararası antlaşmaların da Anayasaya uygunluğunu denetlemekle görevlendirilmiştir.[41] Yasanın 39. maddesine göre, uluslararası antlaşmaların Anayasa'ya uygunluğu anayasa şikayeti (bireysel başvuru) yoluyla da Anayasa Mahkemesi önüne getirilebilmektedir.[42]

Letonya da sonradan yapılan denetime gösterilebilecek bir başka devlettir. 1996 tarihli Anayasa Mahkemesi Yasasının 16/2. maddesine göre imzalanmış veya yürürlüğe girmiş uluslararası antlaşmaların anayasal denetimi Anayasa Mahkemesine verilmiştir.

Onay sonrası denetimi kabul  etmiş olan devletlerin karşılaştığı en önemli sorunlardan bir tanesi, yürürlüğe girmiş bir uluslararası antlaşmayı uygun bulan kanunun uygulama aşamasında iptal edilmesi halinde antlaşmanın hukuksal niteliğinin ne olacağıdır. Macar Anayasa Mahkemesi’ne göre, uluslararası antlaşmaların tamamının veya bir kısmının Anayasaya aykırı olması halinde, onaylamayı uygun bulma kanununun iptal edilmesi, Macaristan tarafından yüklenilen uluslararası yükümlülüklere her hangi bir etkisi bulunmamaktadır.[43] Bununla birlikte, iptal kararının ardından verilecek süre zarfında Yasakoyucu gerekli düzenlemeleri yaparak, ya Anayasa’yı antlaşmaya uydurma yolunu seçmek veya antlaşmanın etkisinin uluslararası alanda da ortadan kalkması için gerekli süreci başlatmak durumda kalacaktır.

Yapılacak düzenlemelerde dikkate alınması gereken bir başka nokta, sadece uluslararası antlaşmaların değil, uluslararası yükümlülük doğuran diğer belgelerin de Anayasa'ya aykırılığının istenilebilmesi yolunun açılması gerekliliğidir. Örneğin, Polonya ve Beyaz Rusya’da yükümlülük doğuran her tür belgenin iptali istenilebilmektedir. Buradan hareketle, Anayasa Mahkemesi’yle ilgili olarak yapılacak Anayasa değişikliklerinde, sadece Anayasanın 146. vd. maddeleri değil, 90. maddenin son fıkrasının da değiştirilmesi gerekmektedir. Yeni düzenlemeyle sadece uluslararası antlaşmaların değil “Ortaklık Konseyi Kararı” gibi teknik adı antlaşma (anlaşma, sözleşme veya protokol) olmayan ancak uluslararası yükümlülük doğuran  bütün belgelerin (uluslararası örgütlerin kararları gibi) anayasal denetimine olanak tanınacak değişiklikler yapılmalıdır[44].

Uluslararası antlaşma hükümlerinin çoğunlukla somut olmaması nedeniyle, öndenetim aşamasında dikkate alınamayan ihtimallerin sonradan ortaya çıkabilmesi gerçeği karşısında, Türk Anayasa Mahkemesi’ne hem öndenetim hem de bastırıcı denetim yetkisinin verilmesi  uygun olur.  Teknik bir ifade ile yinelemek gerekirse, ileride yapılacak bir Anayasa değişikliğiyle, antlaşmaların sadece a priori denetimi değil; yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 60 veya 90 gün içerisinde a posteriori denetiminin de normatif olarak sağlanması, Anayasa’ya aykırı uluslararası antlaşmaların yürürlüğe girmesini engelleyecek; yürürlüğe girenlerin sona erdirilmesi ya da Anayasa’da yer alan aykırılığın giderilmesi sonucunu doğuracaktır.

5-       Anayasa Mahkemesi Üyelerinin Özlük Hakları Yeniden Düzenlenmelidir

Maaş ve özlük hakları yönünden, Türk hukuk sisteminde Anayasa Mahkemesi üyelerinin statüsü diğer Yüksek Mahkeme üyelerinden farklı kılınmamıştır.[45] Türkiye’de üyelerin maaşları, birçok ülkenin aksine, özel değil genel bir kanunla, diğer bir deyişle 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunuyla düzenlenmiştir. Buna göre;

“a) Anayasa Mahkemesi Başkanı, Yargıtay, Danıştay ve Uyuşmazlık Mahkemesi Başkanları, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Danıştay Başsavcısının aylık ödemeleri ile eşit olup birinci derecenin son kademesine 8000 ek gösterge eklenmesiyle,

b) Anayasa Mahkemesi Üyeleri ise, Yargıtay Üyeleri, Danıştay Üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Vekili ve Birinci Sınıf Hakim ve Savcılarının, Adalet Bakanlığı Müsteşarı ile eşitlenmiş olup, aylık ödemeleri birinci derecenin son kademesine eklenecek 7600 Ek gösterge ile hesaplanır.”

Karşılaştırmalı hukuka baktığımızda, Almanya, Ermenistan, Azerbaycan, Bosna-Hersek, Gürcistan ve Singapur gibi pek çok ülkede anayasa mahkemesi başkan ve üyelerinin maaşlarının özel kanunla düzenlendiği görülmektedir. Bu devletlerin de aralarında olduğu bazı ülkelerde, anayasa mahkemesi başkan ve üyelerinin maaşlarının meclis başkanı veya başbakanın maaşına endeksli olduğu görülmektedir. Bu ülkelere örnek olarak; Azerbaycan, Macaristan, Slovenya, Slovakya,[46] Avusturya, Ermenistan ve Gürcistan gösterilebilir. Bulgaristan  gibi bazı ülkelerde maaş konusunda açık bir endeksleme görülmese de, uygulamaya baktığımızda Anayasa Mahkemesi üyelerinin daha fazla maaş aldığı görülecektir. Örneğin, Bulgaristan’da bir bölge mahkemesi yargıcı yaklaşık olarak bir bakanın maaşı kadar ücret almaktadır.[47]

Anglo-Sakson ülkelerindeki Yüksek Mahkeme üyelerinin maaşlarına baktığımızda, üyelerin yıllık olarak aldıkları ücret oldukça tatminkardır. İngiltere’de, Yüksek Mahkeme başkanı Lord Woolf yıllık 205.000 Sterlin almaktadır.[48] Kanada’da Yüksek Mahkeme başkanı 235.000 dolar,[49]. Avustralya Yüksek Mahkeme başkanı 213.000 dolar maaş ve 17.850 dolar harcırah almaktadır. 1893 yılında Amerika’da Yüksek Mahkeme başkanı 10,500 dolar almaktaydı.[50] Bugün Türk Anayasa Mahkemesi üyesi, aradan geçen yüzyıldan fazla bir süreye karşın, bunun sadece iki katını almaktadır

Birçok ülkede yüksek maaşa ilave olarak diğer sosyal ödenekler de sağlanmaktadır. Örneğin, Macaristan’da ana maaşlarına ek olarak, yargıçların çeşitli harcamaları için ödül, ödenek ve tazminat alma hakları vardır. Her yargıcın yargı kurumlarının farklı seviyelerine göre hesaplanan ve yerel mahkemeler için %10 ile yüksek mahkemeler için %40 arasında değişen ikramiyeleri vardır. Bir aylık ek maaş yıllık olarak verilir, ve yıllık ödüller 25, 30 ve 40 yıllık hizmette bulunan yargıçlara verilir. Slovenya’da Anayasa Mahkemesi yargıçlarına ayrıca yolluk, mesleki geziler (seyahat giderleri, eğitim, günlük harcırah, otel giderleri), yemek, eğitim, uzun hizmet ve emeklilik için ödeme yapılır. Anayasa Mahkemesi üyesinin yaşam ve sağlığı devlet bütçesinden beş yıl boyunca aldığı maaşa karşılık gelecek miktara sigorta ettirilir.

Bazen alınan bu ek ödemeler o kadar fazla bir boyuta ulaşıyor olmalı ki, Avusturya’da Anayasa Mahkemesi üyelerinin maaşlarını düzenleyen özel bir hüküm konulmuştur. 273/1972 sayılı Ücret Kanununun 16a maddesi gereği Anayasa Mahkemesi üyesinin aldığı bütün ücretler toplamı bulunduğu eyaletteki federal milletvekillerinin maaşlar dahil aldığı en yüksek ücreti geçemez.

Buraya kadar verilen örnekler oldukça makuldür. Bu çalışmada Pakistan[51] gibi olağandışı örneklerin dikkate alınması önerilmemektedir. Buradaki örnekten hareketle bir kez daha ifade etmek gerekir ki, Anayasa Mahkemesi üyelerinin maaşlarının milletvekili maaşları seviyesine çıkarılmasını istemek çok abartılı bir talep değildir. Burada anılan maaş ve yan ödemelere benzer düzenlemeler getirilmesinin yanı sıra Anayasa Mahkemesi üyelerinin bilimsel amaçlı ders verme ve eğitim faaliyetlerine katılmasına olanak verici düzenleme de getirilmelidir.[52] Mesleği aksatmayacak ölçüde yapılacak bu faaliyetler için ücret alınmasına da olanak tanınmalıdır.

Kısaca, Anayasa Mahkemesi üyeliği maaş, sosyal olanaklar ve çalışma şartları açısından ne kadar iyi olursa, verilen hizmetin kalitesi de o kadar iyi olacaktır. Geçmişte avukatlık kontenjanın Anayasa Mahkemesi üyeliğine seçilebilecek bazı avukatların ücret düşüklüğü nedeniyle bu görevi kabul etmek istemedikleri bilinmektedir. Yargıtay ve Danıştay üyeliklerinden gelecek hakimler için de Anayasa Mahkemesi üyeliğinin cazip olmaması nedeniyle Anayasa Mahkemesi üyeliği için çok fazla aday çıkmamaktadır. Bu nedenle maaşların artması ile anayasa yargısının kalitesi arasında doğrusal bir ilişki söz konusudur.

6-       Amicus Curiae Briefs (Üçüncü tarafın müdahalesi sonucu verilen raporlar)

Anayasa Mahkemesinde çalışan raportörlerin hukukun bütün alanlarına giren kaynakları kitap, makale ve mahkeme kararlarını taraması oldukça zor; bir ölçüde olanaksız bir hedeftir. Türkçe makaleleri indeksleyen elektronik veribankaları da söz konusu olmadığından, bir raportörün konu ile ilgili önemli bir bulguyu kaçırma riski her zaman vardır. İşte bu sıkıntıyı bertaraf edebilmek için Anglo-Sakson dünyasında uygulanan bir örneği Türk sistemine aktarmak yararlı olacaktır. Aralarında Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Yüksek Mahkemesinin[53] de bulunduğu, Anayasa Mahkemesi olarak yargılama yapan Yüksek Mahkemelerde “amicus curiae” denilen bir yönteme başvurulmaktadır. Latince bir kelime olan “amicus curiae” Türkçe’ye “mahkemenin dostu” olarak çevrilebilir.[54] Devam etmekte olan bir davada konuyla ilgilenen gerçek veya tüzel üçüncü kişiler, sundukları dilekçe (lahiya) (“amicus curiae briefs”) ile mahkemeyi bilgilendirmektedirler. Roma hukukundan genel amicus curiae kavramı İngiliz common law sistemine aktarılmıştır.

Bu yöntem, Eski Yugoslavya için Uluslararası Ceza Mahkemesi,[55] Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi[56] ve İnter-Amerikan İnsan Hakları Mahkemesi[57] tarafından oldukça düzenli bir şekilde müracaat edilen bir uygulamadır. Alman Anayasa Mahkemesi gibi Kıta Avrupası sistemi içerisinde bu kuruma yer veren mahkemeler de vardır.

Buna göre, Anayasa Mahkemesi kararlarından etkilenecek kişi ve kuruluşlara Mahkemeyi bilgilendirecek bilgi ve belge verme hakkı tanınmaktadır. Amici curiae çerçevesinde, konuyla ilgili taraflar, sundukları raporlarla, -ki buna amicus lahiyası (“amicus curiae briefs”) denilmektedir- iptali istenilen maddenin anlam ve kapsamını açıklığa çıkaracak çok değerli bilgiler sunmaktadırlar. Bunun bir çeşit lobicilik faaliyeti olduğu ileri sürülebilirse de, sonuçta Anayasa Mahkemesi yargıçları kararlarında özgür olduklarından, sunulan raporların mahkemeyi etkileyebileceğinden söz edilemez.

Bugün bütün ülkeyi ilgilendiren konularda önemli kurum ve kuruluşlar, konu ile ilgili görüşlerini Mahkemeye sunmakta ve bu raporlar esas dosyasına konulmaktadır. Ancak, böyle bir uygulamaya sıklıkla rastlanılamamaktadır.

Böyle bir uygulamanın Anayasa Mahkemesi’nin Kuruluş Yasasına yapılacak bir ilave ile hukuksal bir çerçeve içerisine oturtulmasıyla, sadece başvuran mahkemenin ve dosyayı hazırlayan raportörün yakaladığı maddi gerçeklerin çok ötesinde bilgi ve belgelere ulaşılacak; bu layihalarda yer alan karşılaştırmalı hukukla ilgili veriler, Anayasa Mahkemesi üyelerinin konuyu daha geniş bir perspektif içerisinde ele almalarına neden olacaktır.

Anayasa yargısında bu yönde bir değişikliğe gidilmesi halinde hem rapor hazırlama süreci kısalacak, hem de raporların maddi gerçeği çok daha zengin bir biçimde ve daha doğru olarak yansıtması sağlanacaktır.

Bu tür raporların neleri içerdiği ve mahkemelere nasıl yardımcı olduğu ile ilgili olarak Amerikan Yüksek Mahkemesi’nde görüşülen “Bipartisan Campaign Reform Act” adlı federal seçimlere adaylığını koyan kişilerin şirket ve finans çevrelerinden para almasının yasaklanmasının anayasaya aykırılığı konusunda International Experts, League of Women Voters ve Centre for Responsive Politics adlı düşünce kuruluşları ile sivil toplum kuruluşlarının sundukları layihalar güzel bir örnek oluşturmaktadır.[58]

7-       İtiraz Başvurularının “Ciddiyeti” Sorunu

Anayasa'nın 152. maddesi, mahkemelerin görülmekte olan bir davada davanın taraflarınca ileri sürülen savların “ciddi” olduğu kanısına vardıkları takdirde bu durumun Anayasa Mahkemesi’ne intikal ettirilmesini öngörmüştür. Ancak, mahkemelerin re’sen başvurmalarında başvurunun “ciddi” bulma kriteri aranmamıştır. Kıyas yoluyla mahkemelerce re’sen yapılacak başvuruların da ciddi olması gerektiği sonucu çıkarılabilir. Şöyle ki, bir hakimin uygulanmakta olan bir kuralın anayasaya aykırılını ciddi bulmadan başvurmasını anayasayapıcı irade düşünmek bile istemediğinden, bunu Anayasa’da belirtme ihtiyacı duymamıştır.  Kimi başvurularda başvuran mahkemelerin gerekçe konusunda yeterli “ciddiyet” göstermedikleri görülmektedir. Burada sözü edilen “sübjektif ciddiyet” değil, “objektif ciddiyet”tir.

Anayasa Mahkemesinin iş yükünü arttıran en önemli etmenlerden birisi mahkemelerin yaptıkları gerekçeden yoksun niteliksiz başvurulardır. Yasaların Anayasa’ya uygun olarak çıkarıldığı bir karinedir. Hukukta karinelerin aksini ileri sürenlerin ispat yükümlülüğü vardır. Anayasa Mahkemesi’nin gerekçe ile bağlı olmadığı gerçeği ışığında, kimi mahkemeler özünde anayasal bir sorun içermeyen başvurular yapmakta, Anayasa Mahkemesi’nin bir hükmün veya kuralın Anayasa’ya aykırılığını tüketici bir şekilde incelemesini istemektedirler.

Anayasa Mahkemesi, gerekçe ne kadar zayıf olursa olsun iptali istenilen kural, görülmekte olan davada “olaya uygulanacak kural” olduğu sürece esas inceleme evresine geçmek durumundadır. Bu durumda, her bir başvuru için ayrı bir rapor hazırlanması, bunların görüşülmesi için özel gündem belirlenmesi ve daha sonra üyeler tarafından gerekçeli karar üzerinde müzakereler yapılması gerekmektedir.

Anayasanın 152. maddesi gereğince, bir mahkemenin ileri sürülen Anayasa’ya aykırılık savının “ciddi olduğuna kanaat getirmesi” Anayasa Mahkemesi’ne başvuru için yeterli bir kriter olmamalıdır. “Ciddiyet” kavramı hakimden hakime değişen sübjektif bir değer yargısını içermektedir. Çoğu zaman mahkemeler inandırıcılıktan uzak olan gerekçeleri ile Anayasa Mahkemesine başvurarak, Mahkemenin önemli sorunlara eğilmesine engel olmaktadırlar.

Karşılaştırmalı hukukta Avrupa Anayasa Mahkemelerinin anayasallık temelinden yoksun olan başvuruları kuruluş yasalarından aldıkları bir yetki ile reddettikleri görülmektedir. Örneğin, Andora (madde 37/2), Belçika (madde 70), Çek Cumhuriyeti (madde 41, 43(c)), Gürcistan (madde 18/e), Almanya’da (madde 37), İtalya (1948 tarihli Yasa, Section 1 ve 24), İspanya (madde 50 ve Bosna Hersek (madde 12/6) açık bir şekilde temelden yoksun başvuruların reddedilmesi ile ilgili olarak özel hükümler görmek mümkündür. Yeni kuruluş yasasında da açıkça dayaktan yoksun veya başvuru hakkının kötüye kullanılması niteliğindeki başvuruların “kabul edilmez” (inadmissibility decision) bulunmasıyla ilgili olarak bir hüküm konulmalıdır.

8-       Bireysel Başvuru Hakkı Üzerine

Anayasa Mahkemesi üyelerince hazırlanmış Anayasa Mahkemesinin teşkilat yapısı ve görevleri ile ilgili olarak esaslı değişiklikleri içeren ve 2004 yılında Meclis Anayasa Komisyonuna sunulan taslak Anayasa değişikliği önerisinde bireysel başvuruya yer verildiği görülmektedir. Anılan düzenleme şu şekildedir:

“Herkes, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki anayasal hak ve özgürlüklerden birinin kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddiasıyla ve kanun yollarının tüketilmiş olması koşulu ile Anayasa Mahkemesine başvurabilir. Anayasa şikayeti ile ilgili başvurunun görüşülebilirliği, ön inceleme komisyonunun kuruluş ve yetkileri, Daire kararına ilişkin esas ve usuller, kanunla düzenlenir.”

Bireysel başvuruya ilişkin değişiklik teklifinin gerekçesinde, bireysel başvuru yolunun işlemeye başlamasından sonra Strasbourg Mahkemesine yapılan başvuruların azalmasının beklendiği; anayasa şikayetinin dava açmanın bir önkoşulu olacağına temas edilmektedir.

Bireylerin anayasa mahkemelerine doğrudan başvurması son dönemde oldukça rağbet gören bir anayasal denetim yoludur. Bugün, Avrupa’da 19,[59] Afrika’da 11, Ortadoğu’da 3, Asya’da 9, Orta ve Güney Amerika’da 9 ülke olmak üzere toplam 48 ülkede bireylere anayasal haklarının ihlal edilmesi nedeniyle anayasa mahkemesi veya bu fonksiyonu icra eden diğer makamlara başvurma hakkı tanınmaktadır.

Bununla birlikte, bireysel başvuru (anayasa yakınması veya şikayeti) hakkı bugün bazı ülkelerde ciddi bir sorun olmaya devam etmektedir. Örneğin, İspanyol ve Alman Anayasa Mahkemeleri bireysel başvurulardan dolayı boğulmuş durumdadırlar. Bu yüzden Almanya 1997 yılında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Probsteiner v. Germany davasında 7 yıl 4 ay, Pammel v. Germany davasında ise 5 yıl 3 ay sonra karar vermesini adil yargılanma ilkesine aykırı bularak kınamıştır. İspanya’da bazı akademisyenler bireysel başvurunun kaldırılmasını veya en azından usul hukukuna ilişkin ihlallerde bireysel başvurunun uygulanmamasını teklif etmektedirler. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Başkanı Louiz Wildhaber de değişik platformlarda artan iş yükü nedeniyle bireylerin Strasbourg Mahkemesine başvurma hakkını çok ciddi ölçüde sınırlandırılması gerektiğini ifade etmişlerdir.[60] Bu bağlamda AİHS’ne 14. Protokol ilave edilerek kontrol sistemi ile ilgili bazı önlemler getirilmiştir.[61]

1961 ve 1982 Anayasaları temel hakları yasayla veya bir kamusal işlemle ihlal edilen bireylerin bireysel başvuru hakkını kullanarak Anayasa Mahkemesi’ne müracaat etmesine yer vermemiştir.[62] Bunun gerekçesine inildiğinde Anayasa Mahkemesinin işyükünün artması kaygısının güdüldüğü görülmektedir. Örneğin, Ankara Siyasal Bilimler Fakültesinin hazırladığı 1961 Anayasa Tasarısında, bireysel başvurunun kabul edilmemesinin ve başvurunun sadece “defi” (itiraz) yoluyla sınırlanması nedeninin, Anayasa Mahkemesi’nin işyükünün arttırılmaması olduğu açıkça ifade edilmiştir.[63] SBF Tasarısına göre;

“Anayasa Mahkemesi’ne bazı memleketlerde olduğu gibi hemen her anayasa ihtilafı için müracaat edilmesine yol açan şümullü bir sisteme gitmeyi doğru bulmadık. Grupların ve şahısların müracaatlarını çok mahdut hallere inhisar ettirmeyi ve kanunların anayasaya aykırılığı meselesini de ancak “defi” yoluna ve ilgili yargı mercii tarafından bu defin varit görülmesi haline hasretmeyi uygun gördük. Aksi halde anayasa mahkemesinin siyasi ve mesleki gruplar arasında çıkacak anayasa ile ilgili ihtilaflarda bir nevi hakem mevkiine geleceğini ve lüzumundan fazla müracaatla çok yüklü bir hale geleceğini ve bu suretle mahkemenin otoritesinin ve işleyişinin sarsılacağını düşündük.”

Sonuç olarak, geride kalan kırk yılı aşkın bir zaman dilimi içerisinde bu düşüncenin geçerliliğinden bir şey yitirmediği düşünülmektedir. Bugün, bireysel başvurunun kabul edilmesi ilke bazında doğru bir karar olmakla birlikte, zamanlama ve başvuru şartlarının belirlenmesinde diğer ülkelerin yaşadıkları sıkıntıların araştırılmasının gerekli olduğuna inanılmaktadır. Yılda yapılabilecek en ez 5000 başvurunun yüzde birinin bile kabul edilecek olması Anayasa Mahkemesini yoğun bir iş yükü altına sokmaya yetecektir. Özellikle demokratikleşme sürecinin tam olarak tamamlanamaması nedeniyle, ilk on yıl içerisinde Anayasaya aykırı olarak kabul edilebilecek hükümlerin fazlalığı kaygısıyla ilk aşamada bireysel başvurunun Sözleşmenin sadece belirli maddeleriyle sınırlandırılması düşünülebilir.[64]

Ayrıca, Alman Anayasa Mahkemesinin Kuruluş Yasasında olduğu gibi kötü niyetle yapılan başvurulardan ücret alınması da düşünülebilir.[65]

9-       Anayasayı Yorum Kararı

Anayasa Mahkemesinin yükünü arttıran konulardan birisi gerek Yasamanın gerekse Yürütmenin bazı anayasal ilkeleri yanlış veya dar anlamalarıdır. Örneğin, Anayasa Mahkemesi önüne sık sık suçta ve cezada kanunilik ilkesine ilişkin davalar gelmektedir. Bu tür davalarda yürütmenin düzenleyici işlemleri ile suçun unsurlarını tüzük ve yönetmeliklerde belirlemesine karşı çıkılmakta; veya yetkili mercilerin verdikleri emirlerin bu temel ilkeye aykırı olduğundan bahsedilmektedir. Bir başka tipik örnek “eşitlik ilkesi” (madde 10) konusundadır. Anayasa Mahkemesinin eşitliği fiili değil hukuksal eşitlik olarak gördüğü bir çok kararlarında açık olmasına rağmen, birbirine çok benzeyen durumlarda Anayasa Mahkemesi ısrarla meşgul edilmektedir.

Diğer anayasa mahkemelerine baktığımızda anayasa mahkemesinden yorum kararı istenildiği örnekler görülmektedir. Örneğin, Arnavutluk Anayasasının 124/1. maddesi gereğince, Kuruluş Yasasının 2. ve 71. maddeleriyle verilen yetkiye gereğince, Mahkemenden yorum kararı istenilebilecektir. Verilen yorum kararı geçmişe etkili olarak kabul edilmiştir (Madde 79). Andorra Anayasa Mahkemesi Kuruluş Yasasına göre, verilen yorum kararı bağlayıcıdır. Anayasa Mahkemesi ancak haklı gerekçeler olduğunda verdiği karardan geriye dönebilir. (Madde 3).

Yorum kararı yetkisini Anayasa Mahkemesi’ne veren ülkelerden bazıları şunlardır: Azerbaycan (madde 3/2, 64, 65 ve 83), Beyaz Rusya (Madde 41), Belçika (Madde 118), Bulgaristan (Madde 12/1), Kanada (Bölüm 53), Yunanistan (VII. bölüm, madde 51), Macaristan (madde 1/g, 30/1(e) ve 51), Moldavya (4. Bölüm, 1/6), Rusya (Madde 21/2) ve Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti (Madde 149).[66]

10-     Mahkeme Personeline İlişkin Bazı Değişiklik Önerileri

Anayasa Mahkemesinde daimi bir raportörlük kadrosu bulunmadığından Yüksek Mahkeme üyesi olmak isteyen hakimler, raportörlüğü uzun süreli bir pozisyon olarak görmemektedirler. Anayasa Mahkemesi’ne daha kıdemli raportörlerin daha uzun süre hizmet edebilmesi için, kuruluş yasasında bir değişiklik yapılarak raportörlerin uzun süre hizmet etmelerini teşvik edecek değişiklikler yapılmalıdır.

Bugünkü sistem içerisinde akademisyenlere ayrılmış üç raportörlük kadrosu vardır.[67] Yeniden yapılanmada akademisyen kökenli raportörlerin sayısının arttırılması veya oluşturulacak Bilimsel Araştırma Kurulu gibi bir kurul içerisinde akademisyenlerin teori ile pratiği birleştirmeye çalışmalarının anayasa yargısının gelişimine gözle görülür bir katkısı olacağına inanılmaktadır. Oluşturulacak bu yeni birim Mahkeme Başkanının direktifiyle ihtiyaç duyulan alanlarda ve özellikle karşılaştırmalı hukuktaki örnekleri de dikkate alarak eldeki mevcut işlerin çözümlenmesine yönelik faaliyette bulunabilir. Bu kurulun üyelerinin ücret yönünden tatmin edecek bir seviyeye getirilmesi halinde çok sayıda akademisyeni kendi uzmanı oldukları sahalarda anayasa yargısını ilgilendiren alanlarda çalışmalar yapması sağlanmış olacaktır.

Bazı ülkelerde ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinde raportörlük sıfatının üyelere hasredildiği,[68] “raportör-üyelere” yardımcı olacak doktorasını yapmış hukukçuların (paralegal staff) görev yaptığı görülmektedir. Böyle bir sistemin kabul edilmesi durumunda raportörlük konusunda yaşanan bazı sıkıntıların giderilmesi mümkün olabilir.

Yeniden yapılanma aşamasında mahkeme üyelerine yardımcı olacak raportörler dışında doğrudan üyelere bağlı hukuk danışmanlarının istihdamının düşünüldüğü ifade edilmiştir.[69] Amerikan sistemindeki Yüksek Mahkeme yargıçlarına bağlı olarak çalışan hukuk danışmanlarına (law clerk) benzeyen bu kişilerin anayasa yargısına oldukça önemli katkıları olacağına inanılmaktadır.

Halihazırda Genel Sekreterlik görevi Anayasa Mahkemesi Başkanının seçtiği raportörlerden birisi tarafından yürütülmektedir. Yeniden yapılanmada bu görevin Danıştay ve Yargıtay’da olduğu gibi tetkik hakimliği kurumundan ayrılmasında fayda vardır. Batı’da bazı ülkelerde görüldüğü gibi profesyonel yönetici veya Anayasa Mahkemesi üyelerinden birisinin Genel Sekreter olarak seçilmesi konusu üzerinde tartışılmalıdır.

11-    Kurumsal ve Mekansal Değişiklik İhtiyacı

Anayasa Mahkemesince hazırlanan Anayasa değişikliği paketinde Anayasa Mahkemesinin Genel Kurul ve iki ayrı daire şeklinde teşkilatlandırılması, dairelerin içerisinde komisyonlar kurulması, üye sayısının 17’ye çıkarılması öngörülmektedir.[70] Bireysel başvurunun kabul edilmesi halinde başvuruların kabule edilebilir bulunup bulunmadığı konusunda karar verecek olan ön inceleme komisyonlarının kurulması kaçınılmaz hale gelecektir.

Bu nedenlerle, Anayasa Mahkemesi’nin artan işyükü ve görevleri karşısında mevcut hizmet binasının yetersiz kalacağı anlaşılmış; bu amaçla yeni bir Mahkeme binasının yapılması amacıyla bir proje hazırlatılmıştır. Anayasa Mahkemesi’nin önümüzdeki beş yıl içerisinde yeni hizmet binasına taşınması beklenmektedir. Yeni hizmet binasının, 2004 yılı içerisinde hizmete açılan Singapur Yüksek Mahkeme Sarayı ile Güney Afrika Anayasa Mahkemesi binası gibi bir anıt eser kimliğine büründüğü görülecektir.

Sonuç

Daha çağdaş ve fonksiyonel bir Anayasa Mahkemesi, hem yapısal hem de işlevsel bazı değişiklikler yapılmasını gerektirmektedir. Bu yeniden yapılanma süreci içerisinde küreselleşen dünyanın ve bütünleşen Avrupa’nın anayasa mahkemelerinden alınacak güzel örnekler vardır.[71] Bu makalede sınırlı sayıda örneklere değinilerek, karşılaştırmalı anayasa yargısının potansiyeline işaret edilmek istenilmiştir. Kronik sorunların çözümünde daha kapsamlı araştırmaların yapılması gerekmektedir.

(c) Kemal Başlar. Bu makaleye şu şekilde atıf yapılması önerilir: Kemal Başlar, "Anayasa Yargısında Yeniden Yapılanma", Demokrasi Platformu, Yıl 1, Sayı 2, Bahar 2005, s.87-112 (www.anayasa.gen.tr/baslar-yenidenyapilanma.htm) 

Bu makalenin aslı Demokrasi Platformunda (Yıl 1, Sayı 2, Bahar 2005) yayınlanmıştır. Buraya yazarı Kemal Başlar'ın izniyle Kemal Gözler tarafından konulmuştur.

Kemal Başlar: kbaslar  [at] yahoo.com

Kemal Gözler: kgozler at hotmail.com

Ana Sayfa: www.anayasa.gen.tr