TÜRK ANAYASA HUKUKU SİTESİ

www.anayasa.gen.tr

 

 

---

R. Cengiz Derdiman, "Halkoyuna Sunulacak 5982 Sayılı Kanun Hükümleri Hakkında Düşünceler", <http://www.anayasa.gen.tr/derdiman-5982.htm >  (30.8.2010)

---

 

 

 

HALKOYUNA SUNULACAK 5982 SAYILI KANUN HÜKÜMLERİ HAKKINDA DÜŞÜNCELER

 

                                         

 

Prof. Dr. R. Cengiz Derdiman*

 

            Bilindiği gibi, 1982 Anayasasının değiştirilmesine ilişkin 5982 sayılı Kanunun yürürlüğe girip girmemesini belirlemek için 12.Eylül.2010’da yapılacak halkoylaması sürecinin, adeta bir siyasal kampanyaya dönüştüğü gözlenmektedir. Bu arada, toplumun büyük bir kesimine, ne’ye neden evet ya da neden hayır diyeceklerinin anlatılması unutulmakta, kampanya daha çok karşılıklı eleştirel lâflarla geçmektedir.  Aksi gibi, toplum da, yazılı ve görüntülü basında yapılan röportajlar gibi programlardan gözlendiği kadarıyla bilgilenmek istemektedir. 

 

            Bu yazıda, halkoylamasına sunulan değişikliklerin hukukî boyutu incelenmiş ve toplumun bilgisine sunulmak istenmiştir. Yazıda, halkoylamasında hayır oyu vermek için ortaya atılan bir kısım gerekçelere de yeri geldiğince yer değinilmiş ve bunlara ilişkin yeni değerlendirmeler de ileri sürülmüştür.

 

            Bu yazının bir tarafın propagandasını yapmak gibi bir hedefi kesinlikle yoktur. Aslında hepimiz demokrasiden taraf olmalıyız. Bu nedenle, yazı, sırf, demokrasinin müzakereci ve katılımcı yönlerini kendinde yaşamak isteyen, kendisini “demokrasinin bir katılanı” kabul eden birisinin üstlendiği görevi yerine getirmekten başka bir çerçeveye oturtulmamalıdır.

 

GÖZ ÖNÜNDE BULUNDURULMASI GEREKEN VARSAYIMLAR

 

            Bu incelemeye başlamadan evvel, birkaç varsayımı öncelikle belirlemek gerekir:

 

            1-) Türk Milleti 12.09.2010 günü sandığa Anayasa değişiklilerini onaylayıp onaylamadığını bildirmek üzere gidecektir. Halkoylamasının içeriği bir konunun oylanmasıdır. Bu nedenle, oy kullanacaklar, sandığa, genel seçimlerde bir tarafa ya da partiye oy vermek ve dahası, iktidar partisinin icraatlarını da bu arada sorgulamak için gitmeyeceklerdir. Siyasallaşmış kampanyalar, durumu genel seçim havasına çevirmişse de oylanacak olan, değişiklik paketinin kendisidir. Bu nedenle inceleme, değişikliğin kendisinin sınırında kalmalıdır.

           

2-) İnceleme ve yorumlar, siyasal açıdan değil hukukî perspektiften yapılmıştır. Amacımız siyasal faaliyetlerde bulunmak değildir.

 

3-) Bir veya birkaç konuda kazanımlar yeterli görülmezse, bunlar yeterli değil diye kazanılan miktardan vazgeçilmeyeceği hukukî ve aklî kaidedir.

 

Ayrıca, Anayasanın bir uzlaşma komisyonunda uzlaşılarak yapılamaması gibi bir kısım hususlar hata olarak görülüyorlarsa,  böyle bir usûle uyulması konusunda Anayasada ve kanunlarda hiçbir amir hüküm yoktur. Hiç kimse de kaynağını Anayasadan almayan Devlet yetkisi kullanamaz. Velev ki bir an için bu konu veya değişikliğe olumsuz bakanların ileri sürdükleri diğer bir kısım konular bir hata kabul edilse bile, veciz bir sözle, “büyük işlerde yalnız kusurları görmek abesle iştigal olabileceği gibi, aldatıcı da olabilir. Bu ise büyük kazanımlara farkında olmadan karşı durmak talihsizliğini doğurabilir. Kaldı ki uzlaşma, ortaya çıkan metnin içeriğini etkileyen bir esas değil, Anayasanın yapılmasına kadar söz konusu olan ve genel hatlarıyla ortak bir eğilimin belirmesini hedefleyen bir usuldür. Bir de, oylama sırasında artık, daha çok, paketin içeriğine bakılmalıdır.

 

Bu arada, Anayasada demokrasinin geliştirilmesi için yapılması istenilen diğer değişiklikleri istemek ve Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmezliği gibi bir kısım temel Anayasal kaidelerin devamlılığını sağlayıcı duyarlılıkta bulunmak, toplumun ve katılımcı demokrasinin her bir bireyinin görevi olsa gerektir. Gerek Anayasa Komisyonunda[1] gerekse doktrinde[2] eleştiriler içinde yer alan, Anayasal yargı kısıntısıyla diğer yargısal kısıntıların kalkıp kalkmayacağı, dokunulmazlıkların kaldırılıp kaldırılmayacağı, grev hakkının verilip verilmeyeceği ve İnsan Hakları Kurulunun Anayasal kuruluş olarak düzenlenip düzenlenmeyeceği gibi hususlar ileriki Anayasal düzenlemelerde birer tartışma alanlarını oluşturmaktadırlar. Bunların, bazı istisnalarıyla, Anayasalarda hukuk devleti ilkelerine uygun yeni düzenlemelere konu olmaları da doğru olsa gerektir. 

 

Bu incelemenin bütünlüğünü bozmamak ve konuyu dağıtmamak için, bu tartışma konularından örnek alacağımız “dokunulmazlığın kaldırılıp kaldırılmaması” konusunu kısaca, çözüm önerimizle birlikte tartışmak isteriz:

 

Bilindiği gibi dokunulmazlık, bir milletvekilinin ya da bakanın, görevini, çekingenlik içine girmeden, endişe duymadan yapabilmesinin garantisidir. Ülkemizde mutlak dokunulmazlık sağlayan, milletvekili ya da bakanların söz, oy ve düşüncelerinden ve “TBMM’nin aksine bir kararı olmadıkça” bunları Meclis dışında da belirtebilmekten dolayı (mutlak) sorumsuzluk ile, asıl dokunulmazlık dediğimiz ve yukarıda belirttiğimiz, milletvekillerinin ya da bakanların işledikleri iddia edilen bir suçtan dolayı soruşturulmaları arasında çoğu kez somut ayrım yapılamadığına tanık olunmuştur. Meselâ  bir zamanların Milletvekili merhum Osman Bölükbaşı’nın söz, oy ve düşünceleri sorumsuzluk denilen hiçbir zaman soruşturulamayacak bir mutlak dokunulmazlık kapsamında mütalâa edilmesi gerekirken,  1957’de TBMM’nde dokunulmazlığının kaldırılmasına karar verilmiştir. Demek ki, her şeyden evvel, dokunulmazlık ile sorumsuzluk ayrımı bile karıştırılabildiği gibi, dokunulmazlığının bulunmadığını bilen bir TBMM üyesi,  yaptığı eylemden her an soruşturulabileceği, belki yakalanıp gözaltına alınacağı ve belki de tutuklanacağı endişesiyle görev yapamaz hale gelebilecektir. Diğer taraftan iktidar partileri meclis çalışmalarında bazı milletvekillerinin oy ve düşüncelerini ileri sürmelerini de, tam o sırada soruşturmaları olduğundan bahisle ifade almaya davet etmek gibi suretlerle engelleyebileceklerdir. Unutmamak gerekir ki bir gün hukuk ve dokunulmazlık, kaldırılmasını isteyenlere de lâzım olacak ve belki de “hani nerede Millet iradesi!?” diye konuşmalara tanık olunabilecektir.

 

Ortada gün gibi açık bir konu, ayrımsız, hiç kimsenin suç işleme ayrıcalığının bulunmadığıdır. Rüşvet, zimmete para geçirmek, ihalelerde kayırmacılık ve benzeri tüm yolsuzlukların, toplumda diğer kişiler aleyhine haksız bir zenginleşme oluşturduğundan bahisle bir o kadar da ahlâksızlık anlamına geldiği, böyle bir ahlâksızlığın da derhâl gerekli işlemlere tâbi tutulması gerektiği açıktır. Örneğin, bir kimsenin, milletvekili olmadan evvel mal varlığı ile milletvekili olduktan sonrasını kapsar şekilde, belli aralıklarla kendisinin ve 3. dereceye kadar usûl, füru’ ve civar hısımlarının mal varlıklarının ve bunların kaynaklarının açıklanması erdemliliktir. Böylece, meselâ, eğer varsa, önceden imara açılmamış yerleri alıp da sonrada imara açtırmak suretiyle rant elde etme gibi girişimlerin önüne de geçilmiş olur. Örneğin imar planlarında değişiklik yapılmak suretiyle imara açılan mülkün kime ait olduğunu konu alan Belediye veya il genel meclisi kararlarının yazılı ve görüntülü basınla ilân edilmesi ya da Resmî Gazetede yayımlanması gibi yöntemler, bu tür yolsuzlukların önlenmesinde etkili olabilecektir.

 

Yolsuzluk gibi ciddî ithamlar karşısında derhâl yargılanma özlenen bir tercih olmasına rağmen; bir milletvekili için dokunulmazlığa sahip olmak, dokunulmazlığa sahip olmamak halinde Milleti gerçek anlamda hür iradesiyle temsil edememe endişesini taşımaktan daha ehvendir. Demek ki burada çözüm, dokunulmazlığın tamamen kaldırılması değil, daha ehven, daha işler ve daha mantıklı ara çözüm bulunmasıdır. Buna göre, nasıl dokunulmazlığın kaldırılması kararlarına karşı, kendi aleyhinde karar alınan veya diğer tüm milletvekilleri 7 gün içinde Anayasa Mahkemesine itiraz edebiliyorlarsa ve Anayasa Mahkemesi bunu 15 gün içinde kesin kararla sonuçlandırabiliyorsa, dokunulmazlığın kaldırılmaması yönündeki sonuçlara karşı da itiraz yolu aynen benimsenmelidir. Açıklamak gerekirse: dokunulmazlığı kaldırmayan fakat soruşturma, kovuşturma veya ceza infazını milletvekilliğinin bitimine erteleyici nitelikteki kesinleşen komisyon raporuna ya da bu konuda karar alınmışsa, TBMM’nin aldığı karara karşı da Anayasa Mahkemesine her hangi bir milletvekili itirazda bulunabilmelidir. Bu durumda dokunulmazlığın kaldırılmaması işlemleri de yargı denetimi kapsamına alınacak ve böylece, sorun yargı güvencesiyle çözümlenmiş olacaktır.    

 

Diğer taraftan, Milli dayanışmayı sağlayıcı barış ortamı, gerginlikleri unutarak, anlaşma zemini aramakla mümkün olabilir… İşte biz, siyasetin menfaati de harekete geçiren hırsa bakan ve insanları düşman edici yönünden uzak durmanın önemini vurgulayarak, bu noktada çözümü barışta; barışı da hoşgörüde görmeliyiz. Her iki kesim de kişilerin mutlaka dostça yaklaşılabilecek bir penceresinin açık olacağını düşünmeli, açık değilse açılmasını bekleyerek işe başlamalıdırlar… Bu ortamda en doğru olanı, şimdilik, hukukî sınırlar içinde kalarak hakça ve vicdanen rahat hissettirici yorum yapmaktır… 

 

DEĞİŞİKLİK HAKKINDA GENEL BİLGİLER

 

            1982 Anayasasının bazı maddelerinin değiştirilmesi hakkında 5982 sayılı Kanun Nisan 2010’da TBMM’ne teklif olarak verildi. Teklif Anayasa değişikliklerinin görüşülme usûllerine göre görüşüldükten sonra, kanunlaştı ve TBMM üye tam sayısının 3/5’inden fazla ana 2/3’ünden az bir oyla kabul edildiği için Cumhurbaşkanınca Halkoylamasına sunulmak üzere Resmî Gazetede yayımlandı. Şu anda eğer halkoylamasında geçerli oyların salt çoğunluğuyla benimsenirse yürürlüğe girmiş olacaktır.

 

            Bu arada 110’dan fazla sayıdaki milletvekilinin imzasıyla, bu, 5982 sayılı Kanunun iptali için Anayasa Mahkemesine iptal davası açılmış, Anayasa Mahkemesi 2010/87 sayılı kararıyla değişikliğin çok küçük sayılabilecek bir kısmını iptal etmiştir. Bunun dışında Kanun, çok büyük bir kısmı oy çokluğuyla Anayasaya uygun bulunmuştur. Yeri geldiğinde atıf yapılacak olan bu karar da Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

 

            Halkoylamasına sunulan 5982 sayılı kanun, TBMM’ne 27 maddelik bir metin olarak teklif olunmuştur.  Kısaca, siyasî partilerin kapatılması davasının açılması için dava dilekçesi hakkında TBMM’nin ön kararını ön gören madde TBMM’nde yeterli oyu alamadığı için düşmüştür. Şu hale göre, incelemeye konu değişiklik metni 26 madde olup, 26. madde, bu paketin tek bir oylamada oylanacağını belirtmektedir.

 

ANAYASA DEĞİŞİKLĞİNE İLİŞKİN HER BİR HÜKMÜN KISA ANALİZİ

 

1. Eşitlik İlkesine Yeni Eklenecek Hüküm

 

İlk değişiklik hükmü, Anayasanın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesini uygulanabilir nitelikte hayata geçirmeyi amaçlamaktadır. Eşitlik ilkesi herkesin, ırk, din dil mezhep gibi ayrımlar yapılmaksızın, kanun önünde eşitliğini öngörmektedir. Eşitlik prensibini harekete geçirici olan ve başta AB müktesebatı olmak üzere, karşılaştırmalı pozitif hukukta “pozitif ayrımcılık”, yaşlı, çocuk, gazi, dul ve yetim gibi sosyal statüdekilerin “korunmasını” amaçlamaktadır. Zaten bu noktada eşitliğe ilişkin 10. maddeye, 2004 yılında 5170 sayılı kanunla eklenen 2. fıkrada kadınlarla erkeklerin eşit olduğu hükmü, yaşlı, çocuk, gazi, dul, yetim ve benzeri statüdekilerin korunmasıyla tamamlanmış olmaktadır.

 

Burada vurgu yapmak gerekir ki, bu sosyal kategorilerin korunması, makûl koruma düzeyini aşmamalıdır.[3] Makûl koruma tedbirleri sınırlarını aşan uygulamalar, ayrımcılık sayılacağından, zaten aynı 10. maddenin 1. fıkrasına aykırı olacaktır. Kaldı ki değişiklik, bunlar için avantaj sağlamadan değil, alınacak bir kısım tedbirlerden bahsetmektedir. Bir örnekle açıklayacak olursak; zaten hukukumuzda yasal düzeyde hayat bulmuş olan, özürlülerin en az belli bir oranda Devlet işlerine alınması zorunluluğu bu uygulamaya bir örnektir. Bunlardan anlaşılmaktadır ki; yeni hüküm modern hukuk sistemlerinde sosyal devletin teşviki ile anlam bulan tamamlayıcıdır. Nitekim gerekçede “Bu sayede Devletin, tüm toplum kesimleri arasında bir yandan eşitliği sağlamaya, diğer yandan da korunması gerekenleri korumaya yönelik özel tedbirler alabilmesinin önü açılmakta ve bu amaçla yapılan düzenlemelerin eşitlik ilkesine aykırı kabul edilemeyeceği anayasal güvenceye kavuşturulmaktadır.” ifadelerine yer verilmektedir.[4]

 

2. Kişisel Verilerin Gizliliğinin Korunması

           

Bu konunun, kişi hürriyeti ve güvenliğinin ayrılmaz garantisi olduğundan Anayasa alındığı anlaşılmaktadır. Kaldı ki AB katılım ortaklığı belgelerinde de bu yönde hukuksal ortamın hazırlanması gerektiği üzerinde durulmaktadır.[5] Kişisel verilerin korunması 21. yüzyılın 3. kuşak haklarını sağlayıcı mahiyettedir. 3. kuşak haklardan birisi olan "endişeden kurtulma, endişesiz yaşama hakkı", kişi hürriyeti ve "güvenliğine" ayrı bir anlam ve ayrılmaz tamamlayıcılık vermektedir. Daha somut bir ifadeyle bu hükmün yürürlüğe girmesiyle, artık, kişilere ilişkin bilgiler ve veriler her kamu kurum ve kuruluşunca kendi keyiflerince depolanamayacak ve araştırılamayacaktır.  

 

Bu noktada önceleri bir de Kişisel verilerin korunması hakkında kanun tasarısı hazırlanmıştır.[6] İşte yeni Anayasal hüküm konuyu Anayasal temele oturtmaktadır. Hükmü aynen alırsak; “Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.”

 

Görülüyor ki; kişiler özel hayatının gizliliğine saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olarak; artık, sadece Anayasadaki arama halleri ve sebepleri gibi istisnalar dışında, güvence altında alınmış olacaklardır.

 

Kişisel verilerin korunması Devlet açısından yerine getirilmesi gereken bir yükümlülük, yönetilenler açısından da bir isteme hakkıdır. Konunun temel haklara bakan ciheti itibarıyla;

 

1-) Kişiler kendilerine ilişkin kişisel verilen korunmasını yani gizli tutulmasını, herkesle paylaşılmamasını, sadece amacı doğrultusunda kullanılmasını isteme hakkına sahip olacaklardır.

2-) Kişiler kendilerine ilişkin verilerin neler olduğunu, hukuka aykırı bir verinin bulunup bulunmadığını öğrenebilecekler; hukuka aykırı olanların derhâl, diğerlerinin ise kanunda hukuka uygun usûl ve şartlarda silinmesini isteme hakkına sahip olacaklardır.

3-) Kişiler kendilerine ilişkin verilerin amaçları dışında kullanılıp kullanılmadığını öğrenme hakkına sahip olacaklardır.

4-) Kişisel verilerin kaydı, ya kişinin kendi rızasıyla veya kanunî bir yükümlülüğün yerine getirilmesi için alınacak ve depolanacaktır. Bunun dışında bir şekilde kişisel veri toplanmayacaktır.

5-) Bu hakkın kullanılması için gerekli hukukî düzenlemeler kanunla yapılacaktır. Kanun, yukarıdaki hakkın aksine bir hüküm koyamayacağı gibi, kişisel verilerin depolanması, ilgili makamlara verilmesi, amacı dışında kullanılmamasının sağlanması gibi haller için kanun mutlaka doğası gereği özerk kuruluyla çalışan bir teşkilât kuracak ve verilerin hepsinden o teşkilât sorumlu olacaktır.

6-)Kısaca kişisel verilen korunması diyebileceğimiz yukarıdaki bütün durumlarda ortaya çıkan hukuka aykırılıkların, sorumluluğun türü ve niteliğine göre idarenin ya da kişilerin tazmin sorumluluğunu gerektirdiği gibi, eylem ve işlemlerin suç teşkil etmesi halinde ilgililerin ceza sorumluluğu da doğabilecektir. Paketin bu hükmü yürürlüğe girdiği tarihten itibaren idarenin sorumluluğu için tam yargı davası ya da kişiler aleyhine açılabilecek tazminat davaları süreci de işleyecektir.

 

Bunlarda da anlaşılmaktadır ki, kişisel verilen korunması, çağdaş hukukun kişilere verdiği hak, Devletin de yerine getirmesi gereken yükümlülüktür.

 

3. Yurt Dışına Çıkış Hürriyetinin Sadece Yargı Kararı ile sınırlandırılması

 

            Anayasanın 23. maddesinde yer alan yerleşme ve seyahat hürriyetinin sınırlanması sebepleri sayılmıştır.  Bu maddenin 3. fıkrasında yer alan “Vatandaşın yurt dışına çıkma hürriyeti, vatandaşlık ödevi ya da ceza soruşturması veya kovuşturması sebebiyle sınırlanabilir.” hükmü, bu yeni hükümle, “Vatandaşın yurt dışına çıkma hürriyeti, ancak suç soruşturması veya kovuşturması sebebiyle hâkim kararına bağlı olarak sınırlanabilir.” haline dönüştürülmektedir.

 

Gerekçede belirtildiği gibi, “maddede yapılan değişiklikle, vatandaşın yurt dışına çıkma hürriyetinin idare tarafından sınırlandırılmasına son verilmekte; yurt dışına çıkma hürriyetinin, sadece suç soruşturması veya kovuşturması sebebiyle ve hâkim kararına bağlı olarak sınırlandırılabilmesi ilkesi benimsenmektedir.”[7]  Bundan anlaşılmaktadır ki, vatandaşlık ödevinin yerine getirilmemesinden dolayı, artık, idareye yurt dışına çıkma yasağı koyma yetkisi veren bir kanun çıkarılamayacağı gibi, idare böyle bir yetkiyi içeren mevcut kanunlar da Anayasaya aykırı hale gelmiş olacaktır.

 

Yurt dışına çıkma hürriyetini sınırlama sebepleri içinde yer alıp da yeni değişiklikle kaldırılan, “vatandaşlık ödevi”ni yerine getirmemek, kendini 2 kategoride göstermektedir. Birincisi genellikle kanunlarla askerlik şeklinde yapılması öngörülen vatan hizmeti, ikincisi de vergi ödevidir. Bu hükümlerden, örneğin vergisini vermeyen ya da askerliğini yapmak istemeyen bir kimsenin yurt dışına çıkmasını meşru hale getirmenin amaçlandığı gibi bir eğilim sezinlenmemelidir. Bu değişiklik, askerliğini yapmayanların ya da vergisini ödemeyenlerin soruşturulması sebebine bağlı olarak hürriyetlerin sınırlandırılmasını hâkim kararı garantisine bağlamış olmaktadır. Bu konuda boşluğa meydan vermeyecek, örneğin, vergi borcu olanların yurt dışına çıkması için bir garanti göstermesi gibi detaylar, kanunun konusunu teşkil etmektedir.     

           

4. Çocuğun Menfaatlerini Koruyan Düzenleme

 

            41. maddesinde Türk toplumunun temelinin aile olduğunu özenle belirten Anayasa, bu değişiklikle, özel olarak, ailede şefkat ve merhametin zirve merkezi olan çocuğun, muhtemel istismarlara karşı korunmasını öngörmüştür. Eşdeyişle Anayasaya eklenen yeni hükümlerle “çocuk haklarının anayasal temele kavuşturulması, her türlü istismara karşı çocukların korunması amaçlanmaktadır.”[8]

 

Bu doğrultuda Anayasaya, “Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir” cümlesi eklenmiş, çocuğun istismardan korunması için gereken tüm tedbirleri alma da Devletin yükümlülüğüne verilmiştir. Detaylı bakmak gerekirse, çocuk hakları ve güvenliği birçok uluslararası belgeye konu olmuş,[9] Devlet de bu insan hakkını yerine getirme yükümlülüğünü daha somut bir şekilde üstlenmek istemiştir. Bu durumda örneğin, boşanmış eşlerin çocuklarını, ancak çocuğun yüksek yararına aykırı olması halinde göremeyecekleri öngörülerek; çocuğun, anne ve babanın merhamet, koruma ve şefkatiyle buluşturulması teşvik edilmiştir.

5. Sendika, Toplu Sözleşme Hakkı Gibi Durumlar

 

            Anayasanın, birden fazla işkolunda sendikaya üye olunamayacağına ilişkin hükmünü kaldıran yeni değişiklik, Uluslararası Çalışma Teşkilatının (ILO) Sendika Özgürlüğüne ve Örgütlenme Hakkının Korunmasına İlişkin 87 Sayılı Sözleşmesine aykırılığın kaldırılması amaçlanmıştır. Bu, yenilikle, aynı zamanda ve aynı iş kolunda birden fazla sendikaya üye olunabilecektir. Bu noktada, kişilerin üye oldukları her bir sendikanın yapacağı toplu iş sözleşmesi ile kişi açısından ortaya çıkabilecek bir birleriyle çelişik durumların giderilmesi kanuna bırakılmıştır.

 

Yeni değişikliklerle, Anayasanın 54/3. maddesindeki “Grev esnasında greve katılan işçilerin ve sendikanın kasıtlı veya kusurlu hareketleri sonucu, grev uygulanan işyerinde sebep oldukları maddî zarardan sendika sorumludur.” hükmü ile 53/7. maddesindeki, “Siyasî amaçlı grev ve lokavt, dayanışma grev ve lokavtı, genel grev ve lokavt, işyeri işgali, işi yavaşlatma, verim düşürme ve diğer direnişler yapılamaz.” hükmü kaldırılmaktadır.

 

Bu hükümle de, gerekçeye göre, “maddeyle, tarafı olduğumuz uluslararası sözleşmeler ile çağdaş demokratik toplumlarda çalışma hayatını düzenleyen ve genel kabul gören evrensel ilkelerle bağdaşmayan, grev ve lokavt hakkına gereksiz sınırlamalar getiren, 54 üncü maddenin üçüncü ve yedinci fıkraları yürürlükten kaldır(ılmış olmaktadır). Söz konusu hükümlerin kaldırılmasıyla, sendikal haklar ile grev ve lokavt hakkının kullanılabilmesi bakımından, ileri bir adım atılmış olmaktadır.” Aslında kaldırılan hükümlere bakınca; işyerinde işçilerin verdikleri zarardan dolayı sendika yerine kişisel sorumluluk esası benimsenerek işçiler sorumlu tutulmuş olmaktadırlar.

Diğer taraftan, Anayasanın 54/7. maddesi hükmü kaldırılmış olsa bile, bu maddede yasaklanan grev türlerine ilişkin hükmün kaldırılması, suç teşkil eden ve/veya hukukî sorumluluğu gerektiren davranışları hukuka uygun hale getiremez. Örneğin iş yeri işgali, bir mülkiyeti işgal olup suç teşkil eden davranış olarak nitelenmelidir. Bu bakımdan Anayasanın halen yürürlükte olan 54/2. maddesi, zaten “Grev hakkı ve lokavt iyi niyet kurallarına aykırı tarzda, toplum zararına ve millî serveti tahrip edecek şekilde kullanılamaz.” demek suretiyle, hukuka aykırı eylem ve faaliyetlerin yasaklanmasına dayanak teşkil etmeye devam etmektedir.

Anayasada yeni getirilen bir başka yenilik de, kamu görevlilerine toplu sözleşme hakkının tanınmasıdır. Anayasanın 53. maddesinde yapılan bu değişiklik doğrultusunda, 128. maddeye, memur ve diğer kamu görevlilerinin özlük haklarının ve işlerinin kanunla düzenleneceği kuralından sonra gelmek üzere, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümlerinin saklı olduğu da hüküm altına alınmıştır. Bazı kesimler, kamu görevlilerine toplu sözleşme hakkı getiren hükümleri yeterli olmadığını söylemektedirler. Yeni getirilen hükümlerde, Kamu Görevlileri Kurulunun kararlarının “kesin” olduğunun bu değişikliklerde yer almasını da eleştirilerine gerekçe göstermektedirler.[10]

 

Hukukta hak ve hürriyetlerin adil dağıtımını esas alan anayasal bir zaviyeden bakılacak olursa, idarî bir kuruluşun ya da kurulun kararlarının “kesin” olması demek, “bu idarî kararlar aleyhine yargı yoluna gidilemeyeceği” anlamı taşımamalıdır. Çünkü, idarî kararlara karşı açıkça yargı yolunun kapalı olduğu belirtilmedikçe sırf “kesin” olduklarından bahisle yargı yolunun kapalı olması kanaatimizce, Anayasanın 125. maddesine aykırılık oluşturabilir. Dolayısıyla toplu sözleşmenin Kamu Görevlileri Kurulu tarafından kesinleştirilmesinin yaptırımının yargı yoluna başvurmak olduğu düşünülebilir.

 

Burada yorumumuza katılmak söz konusu olsa da olmasa da, şurası bir gerçektir ki, bu yeni hüküm, her şeyden evvel sözleşmenin karşı tarafını idare karşısında mevcut hükümlere nazaran daha güçlendirmektedir. Bu hükmün en önemli bir diğer sonucu, gerekçede belirtildiği gibi,[11] toplu görüşmede son karar mercii Bakanlar Kurulu iken şimdi biraz daha kurumsallaşmış bir "Kurul"un yetkili hale gelmiş olmasıdır. Ayrıca, memur ve diğer kamu görevlilerine tanınan toplu sözleşme hakkının, emeklilere yansıtılmasına ilişkin esas ve usullerin kanunla düzenlenmesinin öngörülmesidir.

6. TBMM Başkanının Görev Süresi

 

            Yeni değişiklik, bundan bir önceki Anayasa değişikliği sırasında 5 yılda bir yapılan genel seçimlerin süresinin 4 yıla indirilmesi öngörülürken, muhtemelen unutulan TBMM Başkanlık Dîvânının görev süresinin bu yeni hükme uyumlu hale getirilmesini amaçlamaktadır. Böylece, genel seçimlerden sonra yasama döneminin başlangıcıyla, ilk TBMM Başkanlık Dîvânı 2 yıl için seçilmiş olacak, bu süre sonunda yeni bir TBMM Başkanlık Dîvânı seçilecektir.

 

7. İdarî Eylem ve İşlemlerin Yargısal Denetimi

 

            Yeni değişiklik, idarenin her türlü eylem işlemine karşı yargı yolunun açık olduğunu belirten Anayasanın 125. maddesinde yargı denetimi dışında bırakılan YAŞ’ın meslek mensuplarını meslekten ihraç eden kararlarının yargı denetimine tâbi olduğu hükmünü getirmiştir. 2010 Ağustosundan sonra geçerli olacak YAŞ Kararlarına karşı bizzat 3 Generalin Askerî Yüksek İdare Mahkemesine başvuruda bulunmaları,[12] hukukun herkese lâzım olabileceğini göstermektedir. Bu bile yargı yolunun açılmasının zorunluluğunu anlatmaktadır.

 

Aslında, önceki bir çalışmamızda dile getirdiğimiz gibi,[13] YAŞ’ın, sadece ihraç kararları değil, yürütülebilir yani icraî nitelikli her türlü işlemlerinin yargısal denetim kapsamına alınması hukuk devletine uygun olanıdır. Ama burada, daha önce yargı yetkisinin dışında tutulan ve ihraç edilenlerin pek çok mağduriyetlerine sebebiyet veren kararların yargısal denetim kapsamına alındığı görülmektedir. Bu hüküm; halkın onayıyla birlikte hüküm icra edebilecek niteliktedir. Buna göre önceki uygulamalar açısından da:

 

            1-) Anayasa değişikliği (yürürlüğe girecek olursa) hukuk âleminde yeni değişiklik getirmiş olacağı için, YAŞ’ın ihraç ettiği kişiler, yaşları ve yeterlilikleri gibi şartları hâlâ uygunsa, idareye ve idarî yargı mercilerine, süresi içinde başvurarak işlemin iptalini isteyebileceklerdir.

            2-) YAŞ’ın ihraç ettiği kişiler ihraçtan sonra yaşadıkları maddî ve manevi zararlarının tümünün tazmin edilmesi için idarî yargı mercilerine tam yargı davası açma imkânına da kavuşmuş olacaklardır.[14]

            3-)  İhraç edilenlerin açtıkları davada hükmedilecek tazminatın, ihracın açık bir hukuk ihlâli veya kin, garaz gibi kişisel kusurdan kaynaklanması halinde, ihraç kararlarında imzası bulunan YAŞ üyelerine rücu’ etmesi söz konusu olabilecektir. Çünkü Danıştay 5. Dairesi 2008/3234 sayılı kararında,[15] idarenin kendiliğinden rücu’ yoluna başvurmaması halinde, yurttaşların bunu sağlamak amacıyla idareye başvurmalarına bir engel bulunmadığını da ihsas ettirmiştir.

 

            Yargısal denetimde, bir başka yeni değişiklik, yargı mercilerinin yerindelik denetimini yapamayacaklarını belirtmek suretiyle muhtemel bir tereddüdü engellemiştir. Böyle bir hükmün, çağdaş demokrasilere aykırı bir tarafını bulmak zor olsa gerektir. Bazı yazarlar, yerindelik denetimi ile hukuka uygunluk denetimi arasında ayrımın zor olduğu ve bu yeni hükümle, iktidarın hiçbir suretle yerindelik denetiminin yapılamasını istemediği bunun da yargıcın bağımsız karar verme sürecine gölge düşürdüğü görüşündedirler. Bu konuda somut örnek olarak Ruslara verilen nükleer santral yapımını engelleyici yargı kararlarının önüne geçmek gibi bir eğilimi vermektedirler.[16] Bir kere hiçbir eylem ve işlem, 1961 Anayasasının 1971 yılında değiştirilmeden evvelki halinde olduğu gibi yargı denetimi dışında bırakılmamalıdır. Buna karşılık hiçbir gerekçe, yargının idarenin yerine geçerek değil karar vermesini, bunun ihtimalini dahi haklı gösteremez. Kaldı ki idarî işlemlerin maksadı mutlaka kamu yararı olacağına göre, ilgili mahkemeler kamu yararına görmedikleri bir işlemi, hukuka uygunluk denetimi sınırları içinde kalarak iptal edebilme imkânına sahip oldukları gibi, aynı zamanda bu tür bir yükümlülük altındadırlar.

 

            Yargı mercilerinin yerindelik denetimi yapamayacakları açıkça kabûl edilmekle; yeni yerel yönetimler mevzuatında belediye başkanlarına ve mülkî amirlere tanınan, il genel meclisleri ya da belediye meclislerinin kararlarına karşı yargı yoluna başvurmaları gibi bir tür vesayet denetimi yetkisini kullanmaları halinde yapılacak denetimin yine hukuka uygunlukla sınırlı kalacağının altı çizilmiş ve bu konuda tereddütler de giderilmiş olmaktadır. Yine söylemek gerekir ki, bir idarî işlem veya eylemin maksadı her halde kamu yararı olacağı için, yerindelik denetimine en çok yaklaşılan bu noktada, zaten kamu yararına aykırı görülen işlemler yerinde kabul edilmeyerek iptal olunacaklardır.

 

            Anayasada yargı denetimini açan bir diğer önemli değişiklik de, memurlara verilen uyarma ve kınama cezalarının yargı denetimine tâbi tutulacağının hüküm altına alınmasıdır. Hâlihazırda, uyarma ve kınama cezalarıyla ilgili olanlar hariç, disiplin kararlarının yargı denetimi dışında bırakılamayacağını belirten Anayasal hükümden temel alarak kanunlar, uyarma ve kınama cezalarına karşı yargı yoluna gidilemeyeceğini hüküm altına almışlardır. Hal böyleyken bile, bir kısım yargı mercileri kararlarında, bu tür yasaklara yer vermeyen ve Anayasanın 90. maddesine göre kanunlardan üstte olan İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin referans alınması gerektiğinden dolayı yargısal denetimin yapılması gerektiği kanaatlerini dile getirmişlerdir.[17] 

 

Demek ki olması gerektiği yargı mercilerince bile benimsenen bu hüküm, hukuk devletine uygun bir düzenlemedir. Bu yeni düzenleme, artık tüm disiplin kararlarına karşı yargı yolunu açmakta; memur ve diğer kamu görevlilerinin haklarını idare karşısında korumayı tamamlamakta; idarenin, yargı denetimi dışında diye bu cezalarla memuru nüfuzu altında bırakma ve/veya sindirme ihtimalini de ortadan kaldırmış olmaktadır. Bu tür cezaları alıp da bu cezaları silinmemiş olanlar, cezalarına itiraz edip etmediklerine bakılmaksızın, değişikliğin yürürlüğe girmesiyle hukuk âleminde meydana gelen değişiklik sebebiyle bu cezalar aleyhine de yasal yolları işletebilecekler ve iptal davası açabileceklerdir.  

 

8. Kamu Denetçiliği Kurumu

 

            Anayasada yer alan diğer bir yenilik de, dilekçe hakkını düzenleyen 74. maddeye yapılan eklemeyle kamu denetçiliği kurumunun, kamu denetçisinin nasıl seçileceğinin[18] ve diğer bir kısım hususların kanunla düzenleneceğinin getirilmiş olmasıdır. Gerekçede de belirtildiği gibi, “Bireylerin, kamu kurum ve kuruluşları tarafından yürütülen iş ve işlemlerle ilgili olarak bilgi edinebilmesi, kamu yönetiminde şeffaflığın sağlanması bakımından büyük öneme sahiptir.”[19] Aslında bu kurumun ülkemize getirilip getirilmemesi 1982 Anayasası çalışmalarından beri bu zamana kadar tartışılmış; sonuçta 1982 Anayasasına Devlet Denetleme Kurulu konmuştur. Daha sonraki süreçte, Kamu Denetçiliği Kanunu çıkarılmış ve Anayasa Mahkemesi bu kanunu 2008/185 sayılı kararıyla Anayasaya aykırı bulmuştur. Dolayısıyla yeni yapılan düzenleme, daha çok kuruma Anayasal temel kazandırmayı hedeflemektedir.

 

            Bu değişiklikle, birçok batılı ülkede bulunan bu kurum, yeni hükümle ülkemizde de kurulmuş olacak, “Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri incele(yecektir).”  Her ne kadar kurumun TBMM’ne bağlı olarak faaliyet göstermesi tarafsızlığını bozabilir gibi eleştiri yapılmaktaysa da, her idarî kuruluş, bir noktada, Devletin bir organı ile ilintilendirilir. Kurumun en çok güvende çalışabileceği yöntem ise Milletin temsilcilerinden oluşan ve Millet iradesini temsil eden TBMM olabilir. Mevcut eleştiriler doğrultusunda, bu bağlılığın ölçüsünü, kamu denetçisinin etki altında kalmayacak şekilde faaliyet yürütebilmesini sağlayacak şekilde belirlemek, kanunun en önemli görevidir. Kanunda, kamu denetçisinin incelemelerinde bulduğu hukuka aykırılıkları yetkili kurum ve kuruluşlara bildirmek, gidermek ve/veya düzeltmek yetkisi de unutulmamalıdır. Bir de şikâyetten başka, kamu denetçisine toplumda idareyle ilgili bir kısım sorunların çözümünde, talep halinde gözlemcilik ya da arabuluculuk görevi verilmesi ve Devlet Denetleme Kurumuyla ilişkileri ve koordinasyonun sağlanması,[20] şüphesiz ki, Kurumu daha işler hale getirecektir.

 

9. Siyasî Partisi Kapatılan Milletvekilinin Durumu

 

            Yeni hükümle, artık, bir siyasî partini Anayasa Mahkemesince kapatılmasına sebep olan ve Anayasa Mahkemesi kararında belirtilen milletvekillerinin milletvekilliklerinin sona ereceğine ilişkin hüküm kaldırılmaktadır. Bunun anlamı, değişiklikten sonra, ilgili milletvekilinin, TBMM’de milleti temsil görev ve sıfatının devam edeceğidir. Bir siyasal hakla ilgilendirilebilecek bu hüküm, esasen, milletvekilinin, milletvekilliğinin sona ermesi endişesiyle kısıtlı davranması ihtimalini de ortadan kaldırmaktadır. Diğer taraftan parti kapatılmasına eylem ve sözleriyle sebebiyet veren bir milletvekilinin milletvekilliğinin sona ermesinin önüne geçilmesiyle, Millet iradesi öne çıkarılmaktadır. Böylece, milletin bizatihî kendi iradesinin, Millet adına egemenlik kullanan kurum ve kuruluşlar tarafından sınırlandırılması sonlanmış olmaktadır.

 

Bu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Ek 1 Nolu Protokolün 3 üncü maddesinde yer verilen “Yüksek Sözleşmeci Taraflar, yasama organının seçilmesinde halkın kanaatlerinin özgürce açıklanmasını sağlayacak şartlar içinde… seçimler yapmayı taahhüt ederler.” şeklindeki hükümle de ilgilidir.[21] Bilinmesi gerekmektedir ki, Anayasanın 69. maddesindeki “Bir siyasî partinin temelli kapatılmasına beyan veya faaliyetleriyle sebep olan kurucuları dâhil üyeleri, Anayasa Mahkemesinin temelli kapatmaya ilişkin kesin kararının Resmî Gazetede gerekçeli olarak yayımlanmasından başlayarak beş yıl süreyle bir başka partinin kurucusu, üyesi, yöneticisi ve deneticisi olamazlar.” hükmü halen yürürlüktedir. Kaldırılan 84/sondaki milletvekilliğinin sona ermesi yaptırımıdır.

 

Siyasî partinin kapatılmasına sebebiyet veren da milletvekilinin sorumluluğunu Millet sandıkta da değerlendirebilecektir. Bu durumda milletvekilinin cezaî ve hukukî sorumlulukları devam edecektir. Bu sebeple, değişiklik, siyasî partilerin kapatılmasının mahkeme kararlarıyla sübuta ermiş suç veya diğer hukuka aykırı eylem ve işlemlerle sınırlanması halinde daha iyi bir anlam ifade eder. Daha evvelki çalışmamızda değindiğimiz gibi,[22] Anayasada bu yönde bir değişiklik yapılmış olursa, ancak o zaman, siyasî partilerin kapatılması makûl sınırlara çekilmiş olacağı gibi, kapatmaya eylem ve davranışlarıyla sebebiyet veren milletvekilleri için de, dokunulmazlıkları kalktığında, suç teşkil eden eylem ve davranışlarından dolayı yargı yolu açılacaktır.

 

10. Adalet Hizmetlerinin İdarî ve Yargısal Denetimi

 

            İncelemekte olduğumuz değişiklikle, adalet teşkilâtında görevli olanların “idarî bakımdan görevleriyle ilgili olarak” denetimleri Adalet Bakanlığınca görevlendirilen adalet müfettişleri ve iç denetçiler: soruşturmaları da adalet müfettişleri tarafından yapılacaktır.

 

            Burada dikkat edilmesi gereken, denetimin, yargısal görevlerle ilgili bir denetim olmadığıdır. 5982 sayılı bu kanunun iptali başvurusu sırasında bu hükmün iptali için öne sürülen gerekçelere katılmayan Anayasa Mahkemesi, 2010/87 sayılı kararıyla, bu denetimin, idarî nitelikli görevleri kapsaması dolayısıyla, idarî mekanizmalar tarafından yapılabileceğinde bir aykırılık görmemiştir.

 

            Yeni değişikliğe göre, “Hâkim ve savcıların görevlerini; kanun, tüzük, yönetmeliklere ve genelgelere (hâkimler için idarî nitelikteki genelgelere) uygun olarak yapıp yapmadıklarını denetleme; görevlerinden dolayı veya görevleri sırasında suç işleyip işlemediklerini, hal ve eylemlerinin sıfat ve görevleri icaplarına uyup uymadığını araştırma ve gerektiğinde haklarında inceleme ve soruşturma işlemleri, ilgili dairenin teklifi ve Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Başkanının oluru ile Kurul müfettişlerine yaptırılacaktır. Soruşturma ve inceleme işlemleri, hakkında soruşturma ve inceleme yapılacak olandan daha kıdemli hâkim veya savcı eliyle de yaptırılabilir.”  Buradaki denetim ise yargısal faaliyetleri içermekte ve bu denetim ve soruşturmalar dikkat edilirse daha farklı usûl ve şartlara bağlı tutulmaktadır.

 

11. Askerî Yargının Görev Alanının Belirlenmesi

 

            Yeni düzenlemeyle, askeri yargının sivil kişileri yargılama yetkileri kaldırılmakta, yargı birliği ilkesinin gereği olarak sırf, askerî suçları işleyen asker kişilerin askerî mahkemelerde yargılanması öngörülmektedir. Yargı Reformu Stratejisinde ve Avrupa Birliği müktesebatının üstlenilmesine yönelik olarak hazırlanan ve Bakanlar Kurulu tarafından onaylanarak yürürlüğe giren 2008 Yılı Ulusal Programında, askerî mahkemelerin görev alanının demokratik hukuk devletinin gerektirdiği ölçüler çerçevesinde yeniden tanımlanması öngörülmüştür.[23]    

 

            Hâlihazırdaki düzenlemelerde askeri mahkemeler; asker kişilerin askerî olmamasına karşılık askerî mahallerde işledikleri suçlarla asker olmayan kişilerin özel kanunlarda öngörülen ya da askerî mahallerde ya da asker kişilere karşı işledikleri suçlara da bakmaya yetkiliyken, yeni düzenleme hukuk devleti, yargı birliği ve adil yargılama ilkeleri gereği, bu tür suçların hepsini yerinde bir tercihle sivil mahkemelere bırakmaktadır. 

 

Yeni hükümlere göre, “asker kişiler tarafından işlenen askerî suçlar ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidir. Devletin güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlara ait davalar her halde adliye mahkemelerinde görülür.” Gerekçede aynen ifade edildiği gibi,  “getirilen düzenlemeyle askerî mahkemelerin görev alanı, askerî suçların yargılanmasıyla sınırlandırılmaktadır. Askerî suç da, askeri ceza mevzuatında sayılan suçların hepsi değildir. Anayasa Mahkemesinin 1994/76 sayılı kararında, askerî suçun unsurları, askerî bir yararı ihlâl etmek ve askerî nitelikte olmak biçiminde açıklanmıştır. Bir suçun Askerî Ceza Kanununda açıkça yer almış olmasının, onun askerî suç sayılmasına yetmeyeceği belirtilmiştir.

 

Bu Anayasa değişikliğin esas sebeplerinden birisi, askerî yargının görev alanının hukuk devleti ilkelerine uygun olarak daraltılmasına ilişkin olan kanunların hukukî açıdan çeşitli tartışmalara sebebiyet vermesi ve dahası 5918 sayılı kanunla yapılan, askere sivil yargı yolunu açan düzenlemenin Anayasa Mahkemesinin 2010/16 sayılı kararıyla iptal edilmesidir. Anayasa Mahkemesi, verdiği iptal kararının yürürlüğe girmesine kadar, bu tür hükümlerin yürürlüğünü de durdurmuştur. İşte bu yeni değişiklik, konunun Anayasal temele kavuşturulmasının zorunluluğundan kaynaklanmaktadır.

 

            Bununla bağlantı kurulabilecek bir başka değişiklikle, mahkemelerin bağımsızlığını ve teminatını askerlik hizmetlerinin gerekleri ile sınırlayan hüküm de Anayasadan kaldırılmış olmaktadır. Anayasanın 145. maddesinde yapılan bu değişiklik isabetli olarak Askeri Yargıtay ve Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin hâkimleri ve işleyişine yansıtılmıştır. Belirtmek gerekir ki, Anayasa Mahkemesi yıllar önce, 1975 yılında 216 sayılı kararıyla,[24] hâkim bağımsızlığı ve teminatının askerlik hizmetlerine feda edilemeyeceğini ihsasen vurgulamıştır. Dolayısıyla burada yapılan değişiklik bir Yüksek Yargı organının da belirttiği doğrultuda, hukuk devletine ivme kazandırıcı bir değişikliktir. Böylece askerî yargıda sanık, davacı veya davalı olan herkes, yargının bağımsızlığına tam bir güven duyacaktır.

 

12. Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK)

 

            5982 sayılı kanunla temelden değiştirilen en önemli hükümlerden birisi HSYK’nın yeniden düzenlenmesidir. Bu düzenlemeyle, başta  HSYK’nın oluşumu değiştirilmektedir. Anayasanın mevcut hükümlerine göre Adalet Bakanının başkanlığında, Adalet Bakanlığı Müsteşarı, 3’ü Yargıtay’dan 2’si Danıştay’dan seçilen üyelerden oluşan HSYK’nun, bu hali ile çoğulcu demokrasi esaslarına uyarlığı ciddî bir tartışma konusu teşkil etmekte, bu Kurulun kararlarının yargı denetimine tabi tutulmayışı belli görüşte olan çoğunluğun etkili olması sonucunu doğurma tehlikesini ve endişesini taşımaktadır.  Mevcut sistemde Kurula seçimle gelen üyeler Yargıtay ve Danıştay’ın çoğunluğunun oylarıyla geldikleri için, HSYK’nın Danıştay’a ve Yargıtay’a atayacağı üyelerin de kendilerine yakın görüşte olanlardan seçilmesinde çok fazla etkili olacaklardır. Bu ise, hem yükselmek (veya yer değiştirmek) isteyen hâkimlerin Kuruldaki seçilmiş üyelerin eğilimlerine uymaya çalışmaları ihtimalini hem de mahkeme kararlarının, değişen toplumsal şartlara göre verilmesinden daha çok, yüksek mahkemelerin müstakâr (yerleşik) içtihatlarına göre verilmesi eğilimini artıracaktır. Bu ise hukukun gelişmesinden ziyade yerinde saymasına ivme kazandıracaktır.[25]

 

            Bunun önüne geçmek, HSYK’nu belli bir kast sisteminden kurtarmak ve yukarıdaki sakıncayı giderici bir tür kurumsallaşmaya gitmekle mümkündür. Buna göre yapılan yeni düzenlemeye göre, “Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu yirmiiki asıl ve oniki yedek üyeden oluşur; üç daire halinde çalışır.”

 

Bu noktadan bakılırsa, yeni düzenlemeye göre;

 

1-) Kurulun Başkanı Adalet Bakanıdır.

2-) Adalet Bakanlığı Müsteşarı Kurulun tabiî üyesidir.

3-) Kurulun, dört asıl üyesi, nitelikleri kanunda belirtilen; yükseköğretim kurumlarının hukuk, …dallarında görev yapan öğretim üyeleri, …ile avukatlar arasından Cumhurbaşkanınca,[26]  

4-) Üç asıl ve üç yedek üyesi Yargıtay üyeleri arasından Yargıtay Genel Kurulunca, 

5-) İki asıl ve iki yedek üyesi Danıştay üyeleri arasından Danıştay Genel Kurulunca,

6-) Bir asıl ve bir yedek üyesi Türkiye Adalet Akademisi Genel Kurulunca kendi üyeleri arasından,

7-) Yedi asıl ve dört yedek üyesi birinci sınıf olup, birinci sınıfa ayrılmayı gerektiren nitelikleri yitirmemiş adlî yargı hâkim ve savcıları arasından adlî yargı hâkim ve savcılarınca,

8-) Üç asıl ve iki yedek üyesi birinci sınıf olup, birinci sınıfa ayrılmayı gerektiren nitelikleri yitirmemiş idarî yargı hâkim ve savcıları arasından idarî yargı hâkim ve savcılarınca, dört yıl için seçilir.

 

Süresi biten üyeler yeniden seçilebilir.

 

HSYK, hâkim ve savcıların mesleğe kabûlü, bunların atanmaları, özlük işleri, görevlendirilme ve yetkilendirilmeleri gibi konularda karar almaya yetkili olup; yapılan değişikliklere göre, “Kurulun meslekten çıkarma cezasına ilişkin olanlar dışındaki kararlarına karşı yargı mercilerine başvurulamaz.” Dolayısıyla bir diğer yenilik olarak, meslekten çıkarma cezalarına karşı da yargıya başvuru yolu açılmıştır. Bilinmelidir ki, Kurulun farklı kesimlerden gelen ve sayıca da artan üyelerle zenginleştirilmesi,[27] çoğulcu demokrasiye daha uygundur. Burada Kurulun tüm kararlarının yargı denetimine açılması gibi hususlar aslında daha iyi olur diyebileceğimiz hususlardır. Ama ihraç kararlarını yargı denetimine açılması bile, büyük bir gelişme olsa gerektir.

 

Diğer taraftan, örneğin YÖK’ün yürütmenin güdümünde olduğu gibi gerekçelerle, HSYK’na seçilecek üyelerin seçiminde yine iktidarın dolaylı etkisi olacağı söylenebilir. Şurası bir gerçek ki, bir öğretim üyesinin ya da başka bir üyenin güdüme girebileceğini îmâ etmek bile, üyelerinin kendilerine bir itham olup, üzücüdür. Bir kere Kuruldaki üyeler, hâkim bağımsızlığı ve teminatına sahiptirler. Bir de, hangi kurumdan gelirse gelsin her  bir üyenin etki altına kalabileceği gibi ön güvensizlik vesvese şekline dönüşür. Dolayısıyla, nasıl, Büyük Frederik’e “Berlin’de hâkimlerin olduğu” söylenerek hâkimlere güven anlatılmışsa, aynı zamanda hâkimlerin de o güveni sağlama sorumluluğu taşıması gerektiği anlatılmış olmaktadır.

 

Daha önceki çalışmamızda söylediğimiz gibi, “Adalet Bakanı’nın böylesine genişletilmiş Kurul’da bulunmasının hiçbir sakıncası olmasa gerektir. Aksine Bakanın ve Bakanlar Kurulu’nun TBMM’ne karşı siyasal sorumluluğu noktasında tâbi olacakları denetimde hesap verebilmeleri, bunu gerektirir.”[28] “Müsteşar ise idare hukuku açısından Bakanlık politikalarının Bakanın yetkilendirdiği ölçüde yürütülmesinden ve Bakan adına Bakanlığın yönetilmesinden sorumlu en yüksek kamu görevlisidir. Bu sıfatı, Kurul’da alınacak kararların tayin edilecek ya da edilen Bakanlık politikalarına uyarlığı noktasında bir değerlendirme yapmasını da zorunlu kılacaktır. Bakan’ın düşünemediği bir perspektifi, uygulamaya biraz daha yakınlığı ile hatırlatabilecektir.”[29]

 

13. Anayasa Mahkemesinin Değişen Durumu

 

            5982 sayılı kanunda birkaç maddeye yayılan önemli değişikliklerden bir diğerini Anayasa Mahkemesinin oluşumu, görev ve yetkileri, çalışma usûlleri gibi konular teşkil etmektedir.

 

            Önce belli başlı farklılıklara bakarsak;

 

            Yeni değişiklikle Anayasa değişikliklerinde ve parti kapatmalarda aranan, Anayasa Mahkemesi üye tam sayısını beşte üçlük nisabı, üçte ikilik nisaba çıkarılmıştır: “Anayasa değişikliğinde iptale, siyasî partilerin kapatılmasına ya da Devlet yardımından yoksun bırakılmasına karar verilebilmesi için toplantıya katılan üyelerin üçte iki oy çokluğu şarttır.” Bu Anayasa değişikliklerinde ikincil kurucu iktidarın yetkisini genişletici makûl bir sınırlama olarak görülebilir. Milleti temsil eden bir organın kurucu iktidar vasfıyla yaptığı değişiklik, milletin seçimiyle iş başına gelmeyen bir yargı kuruluşunca makûl belli bir nisapla iptal edilebilecektir.

 

Diğer taraftan böyle bir değişiklikle, siyasî partiler, demokrasinin vazgeçilmez unsur olma görevlerini daha endişesiz yerine getireceklerdir. Ancak, ülke milletin bölünmezliği gibi taviz verilmeyecek prensiplerin zarar görmesine açık, yakın ve görünür nitelikte tehlike teşkil eden her türlü eylem ve düşünce hürriyeti içinde değerlendirilemeyecek söz ve yazıların kapatma sebebi sayılması kadar doğal bir şey olamaz. Dolayısıyla bu denge de; siyasal partilere, tasvip edilebilecek, makûl endişesiz görev yapma imkânı veren bir denge şeklinde düşünülebilir.

 

            Yeni değişikliklerle Yüce Dîvânda yargılanacaklar sayıca artmış olmaktadır. Soruşturması ve yargılanması Yüce Dîvânda yapılması gerekenlere TBMM Başkanı, Genelkurmay Başkanı, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanları ile Jandarma Genel Komutanı eklenmiştir.  Ayrıca tüm yargılananlar için, Yüce Dîvân kararlarına karşı yeniden inceleme başvurusu yapılabilme öngörülmüştür. “Genel Kurulun yeniden inceleme sonucunda verdiği kararların da kesin olduğu belirtilmiştir. Çağdaş ceza muhakemesi sisteminde sivil ve askerî mahkemelerde bir suçtan dolayı yargılanan sanıklar için mahkeme kararlarına karşı kanun yoluna başvurabilme imkânı varken, ceza mahkemesi gibi yargılama yapan Yüce Dîvân kararlarına karşı kanun yoluna başvurunun olmaması eşitlik ilkesine aykırı olup, burada, eşitliğe uygun bir düzenleme eğilimi dikkat çekmektedir.    

 

            Yeni düzenlemeler göre Anayasa Mahkemesinin Teşkilâtlandırılmasına ayrıca ve şöyle değinmek gereklidir:

 

Değişiklikten evvel üyeleri Cumhurbaşkanınca doğrudan atanan ya da YÖK ve Yüksek Mahkemelerin her bir üyelik için teklif ettiği 3 adaydan seçilerek oluşturulan 11 asıl ve 4 yedek üyeden oluşan Anayasa Mahkemesinin üye sayısı yeni değişiklikle artırıldığı (17 üyeden oluştuğu) gibi, yeni düzenlemede üyelerin geldiği kesim çeşitliliğinin arttığı gözlenmektedir. Yukarıda HSYK konusunda da söylendiği gibi, bu tür çeşitlilik, çoğulcu demokrasiyi teşvik edici ve kararların daha da kurumsallaşmasını sağlayıcı mahiyetindedir.

 

            Yeni düzenlemeye göre Anayasa Mahkemesi için;

            1-) TBMM; iki üyeyi Sayıştay Genel Kurulunun kendi başkan ve üyeleri arasından, her boş yer için gösterecekleri üçer aday içinden, bir üyeyi ise baro başkanlarının serbest avukatlar arasından gösterecekleri üç aday içinden yapacağı gizli oylamayla seçer. Seçimde ilk turda nitelikli, 2. turda salt ve 3. turda basit çoğunluk aranmaktadır.[30]

2-) Cumhurbaşkanı; üç üyeyi Yargıtay, iki üyeyi Danıştay, bir üyeyi Askerî Yargıtay, bir üyeyi Askerî Yüksek İdare Mahkemesi genel kurullarınca kendi başkan ve üyeleri arasından her boş yer için gösterecekleri üçer aday içinden;

3-) Cumhurbaşkanı en az ikisi hukukçu olmak üzere üç üyeyi Yükseköğretim  Kurulunun  kendi üyesi olmayan  yükseköğretim  kurumlarının hukuk, iktisat ve siyasal bilimler dallarında görev yapan öğretim üyeleri arasından göstereceği üçer aday içinden;

4-) Cumhurbaşkanı dört üyeyi üst kademe yöneticileri, serbest avukatlar, birinci sınıf hâkim ve savcılar ile en az beş yıl raportörlük yapmış Anayasa Mahkemesi raportörleri arasından seçecektir.

 

Bu noktada; Anayasa Mahkemesi üyelerinin şimdiki sistemde de 14’ünün Cumhurbaşkanınca bizzat ya da her bir üyelik için ilgili kurumca gösterilecek 3 aday arasından atanacağını gerekçe göstererek bu değişiklikte Cumhurbaşkanının gücünün daha artırıldığı eleştirisi yapılmaktadır. Özlenen, belki, ilgili kuruluşların kendilerinin Anayasa Mahkemesine doğrudan üye seçmesi olabilirdi. Böylece egemenliği kullanacak organlardan Cumhurbaşkanı da 4 üye atama yetkisi kullanmış olacaktı. Üstelik 2007 yılında Anayasada yapılan değişikliklerden sonra, Cumhurbaşkanının; halk tarafından seçilmesi, görev süresinin 5 yıla inmesi, seçilebilme sayısının gerekirse arka arkaya da olmak üzere 2’ye çıkması ve aday gösterilmesi yöntemi gibi yenilikler, tarafsızlıktan belli bir nispette uzaklaşmaya sebebiyet vermiştir.[31] Bu noktadan hareketle

 

Tüm bu aleyhte düşüncelere rağmen, bu yeniliğin, yine de mevcut düzenlemeden anti demokratik olduğu kesinlikle söylenemez. Aksine çoğulcu demokrasi bakımından, yukarıda söylendiği gibi, Anayasa Mahkemesinin üye sayısının ve Anayasa Mahkemesine üye gönderecek kurum ve kuruluşların çeşitliliğinin artması, kararların kişiselleşmesini değil kurumsallaşmasını sağlayacaktır.[32] Böylece siyasallaşmadan daha çok hukukî nitelikte kalma ağır basmaya başlayacaktır. Bir de üye seçilmek için gerekli şartlarda ağırlaştırılmalar, etki altında kalmayı o oranda azaltacaktır. Bu anlamda yeni hükümlere göre; “Anayasa Mahkemesine üye seçilebilmek için, kırkbeş yaşın doldurulmuş olması kaydıyla; yükseköğretim kurumları öğretim üyelerinin profesör veya doçent unvanını kazanmış, avukatların en az yirmi yıl fiilen avukatlık yapmış, üst kademe yöneticilerinin yükseköğrenim görmüş ve en az yirmi yıl kamu hizmetinde fiilen çalışmış, birinci sınıf hâkim ve savcıların adaylık dâhil en az yirmi yıl çalışmış olması şarttır. Ayrıca, yeni hükümlere göre “Bir kimse iki defa Anayasa Mahkemesi üyesi seçilemez. Anayasa Mahkemesi üyeleri altmışbeş yaşını doldurunca emekliye ayrılırlar. Zorunlu emeklilik yaşından önce görev süresi dolan üyelerin başka bir görevde çalışmaları ve özlük işleri kanunla düzenlenir.” En az bunlar kadar önemli bir başka gerçek de; zaten mevcut sisteme göre 11 asıl ve 4 yedek üyenin hepsini Cumhurbaşkanı seçmektedir. Bunlardan Yüksek Mahkemelere ilişkin kontenjanlardan seçilecek her bir üye, gösterilecek 3 aday arasından Cumhurbaşkanınca belirlenmektedir.  Şimdi de bu yargı yerlerinden seçim usûlünde bir değişiklik olmadığı gibi, 3 üye de Cumhurbaşkanı dışında, usûl ve şartlarına uygun olmak kaydıyla TBMM tarafından seçilir duruma gelmiştir.

 

Anayasa Mahkemesinin çalışma yönteminde değişiklik getiren yeni hükümlere göre, “Anayasa Mahkemesi, iki bölüm ve Genel Kurul halinde çalışır.” Genel Kurul 12 üyeyle “Bölümler, başkanvekili başkanlığında dört üyenin katılımıyla toplanır.” “Siyasî partilere ilişkin dava ve başvurulara, iptal ve itiraz davaları ile Yüce Divan sıfatıyla yürütülecek yargılamalara Genel Kurulca bakılır, bireysel başvurular ise bölümlerce karara bağlanır.” Bu hükümden de anlaşılacağı üzere, Anayasa Mahkemesine müracaat yollarına aşağıda biraz daha detaylı değineceğimiz bir yenisi daha, kişisel başvuru yolu eklenmiş, sadece bu davaların, bölümlerde görüşüleceği öngörülmüştür.

 

Bu arada kanaatimizce, bir çalışmamızda ileri sürdüğümüz gibi,[33] ileriki zamanlarda, Anayasa Mahkemesini yine iki daireden oluşturulması, bu dairelerin kendilerine gelen tüm davalara bakması, ama öngörülecek belli şartlar içinde bu kararlara karşı temyiz ve karar düzeltme gibi kanun yollarına başvurulabilmesi tartışmaya değer görünmektedir.  Bunu ileri sürme sebebi, şimdiki düzenlemenin gayrı hukukî olduğunu anlatmak değildir. Bir kere şimdiki düzenleme, ileri bir adımdır. Bunu söylemekteki amacımız, Anayasa Mahkemesinin kararlarında hukuka uygunluğun daha fazla sağlanacağını belirtmektir. Zaten bu öneri, hiçbir Anayasa taslağında da dile getirilmemiş, TBMM’nde 5982 sayılı Kanunun görüşmeleri sırasında da ayrı bir önerge konusu yapılmamıştır.

 

Anayasa Mahkemesine kişisel başvuru yolunun tanınmasının bile tek başına ileri bir adım olduğu gerçeği hiçbir suretle bertaraf edilemez. Hatırlatmak gerekir ki, bu yolun Anayasamızda kapalı tutulup tutulmadığı 1960’lı ve 70’li yıllarda bile tartışılmış, Anayasanın bu yolu açık tuttuğu bile en yetkin bilim insanları tarafından “benimsenme” şeklinde dile getirilmiştir.[34]  Dolayısıyla ““Herkes, Avrupa insan Hakları sözleşmesi kapsamındaki anayasal hak ve özgürlüklerden birinin kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddiasıyla ve kanun yollarının tüketilmiş olması şartıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir.”  hükmü, yeni olsa da 1961 Anayasasından beri bir tasvip edilmiş olup, kamu makamlarının hesap verebilirliğini sağlayıcı yaptırım ve müracaat edecek yönetilenlerin de kendilerine güvenlerini artıran bir katkıdır. Avusturya, Almanya ve diğer bir çok ülkede var olan bu kurumun onaylanmaması mümkün değildir.[35]  

 

14. Ekonomik ve Sosyal Konsey (ESK)

 

            5982 sayılı kanunla öngörülen yeni Anayasal düzenleme, Anayasaya yeni bir kurum olarak ESK’i eklemektedir: “Ekonomik ve sosyal politikaların oluşturulmasında hükümete istişarî nitelikte görüş bildirmek amacıyla Ekonomik ve Sosyal Konsey kurulur. Ekonomik ve Sosyal Konseyin kuruluş ve işleyişi kanunla düzenlenir.”

 

            Anayasada “yapılan yeni düzenlemeyle; Ekonomik ve Sosyal Konseye, geniş bir yelpazede, toplumun çeşitli kesimlerinin temsilcilerinin katılımıyla, ekonomik ve sosyal sorunlar ile bunlara ilişkin çözüm yolları hakkında görüş üreten fonksiyonel bir kurumsal yapı kazandırılması hedeflenmektedir.” Fransa, İtalya gibi ülkelerde hayata geçirilmeye çalışılan, 1982 Anayasasında tartışılıp kurucu irade tarafından benimsenmeyen[36] ESK, ilk olarak 1995'li yıllarda, Bakanlar Kurulu Kararıyla toplanmıştır. EKS’nin kuruluşu ve çalışma esas ve yöntemleri 2001 yılında çıkarılan 4641 sayılı kanunla düzenlenmiştir. Anayasa değişikliğinin gerekçesinde belirtildiği gibi, bu yeni Anayasal düzenleme EKS’ye Anayasal bir temel kazandırmaktadır. 4641 sayılı kanuna göre, toplumun belli kesimlerinde gelen temsilcilerle toplanması gereken bu Konsey, Fransa’dakine benzer[37] bir durum arz etmektedir. Burada amaç, toplumun temelinde bulunan sosyal kuruluşların da bireyin maddî ve manevî gelişiminin sağlanmasında etkin rol almasıdır.[38]

 

EKS’nin görevlerinin sadece ekonomik ve sosyal politikaların belirlenmesinde katkıda bulunmakla sınırlanmasının, EKS’yi göstermelik hale getirdiği düşüncesinin,[39] haklı olup olmaması, sosyal politikaların kapsamını belirlerken alınacak ölçüte göre değişir. Gerekçede de belirtildiği gibi, Konseyin tüm sosyal sorunlarla meşgul olabileceğinden, görevlerinin tüm toplumsal (ve dolayısyla, aynı zamanda toplumu etkileyen) sorunları kapsadığı söylenebilir.

 

            Bu yeni düzenlemeyle kurulan EKS ile plânlı kalkınma görevini üstlenen Devlet Plânlama Teşkilâtının(DPT) görev ve yetkilerinin koordinasyonu ayrı bir önem arzettiğinden, Kanunda sekretarya görevinin DPT’ye verildiği görülmektedir. Diğer taraftan, EKS’nin kalkınma planları ve proğramları hakkında görüşü alınabilecek olup; kalkınma plânları gibi plân ve proğramların oluşturulmasından evvel, artık, toplumun, her kesiminden Konseye verdiği üyeleri aracılığıyla, bu plân ve yıllık proğramlara daha aktif katılması sağlanmış olacaktır. Bu, müzakereci ve katılımcı demokrasiyi de teşvik eder. Bu tür bir katkı ise, beraberinde, kamu sektörü için bağlayıcı özel sektör için tavsiye edici nitelikte olan plânların, özel sektör tarafından daha fazla benimsenmesi imkânını getirir. Bu sebeple, sosyal devlete ve demokrasiye daha önemli bir anlam kazandırmaktadır.

 

14. Kaldırılan Geçici 15. Madde

 

            Yeni düzenlemeyle, “12 Eylül İhtilâlinden sonra, TBMM seçimleri yapılıp da faaliyete geçene kadarki zaman içinde Millî Güvenlik Konseyinin, bu Konseyin yönetimi döneminde kurulmuş hükümetlerin, Danışma Meclisinin her türlü karar ve tasarruflarından dolayı haklarında cezaî, malî veya hukukî sorumluluk iddiası ileri sürülemeyeceği ve bu maksatla herhangi bir yargı merciine başvurulamayacağı” hükmü kaldırılmış olmaktadır. “Bu karar ve tasarrufların uygulanmasından dolayı ilgili yetkililerin de cezaî, hukukî ve mâlî açıdan sorumlu olmadıkları” hükmü de kaldırılan hüküm içindedir.

           

Aslında 2001 yılında çıkarılan 4709 sayılı kanunla, 12 Eylül” döneminde çıkarılan kanunlar, kanun hükmünde kararnameler ile 2324 sayılı Anayasa Düzeni Hakkında Kanun uyarınca alınan karar ve tasarrufların Anayasaya aykırılığının iddia edilmesinin sağlanması için[40] yapılan kısmî değişiklikte, bu maddenin tamamen kaldırılmayışı dikkat çekmiştir. Hiçbir makam ve merci, olağanüstü zamanlarda bile olsa hukuka aykırı eylem ve işlemde bulunamayacağına göre, yukarıda içeriği hakkında da malûmat verilen geçici 15. maddesinin kalan kısmıyla birlikte yürürlükten tamamıyla kaldırılması hukuka uygun bir gelişmedir.

 

Bu tür değişiklik, bir daha darbe yapılmaması noktasında dile getirilen tavır anlamındadır. Demokratik düzeni kesen her türlü antidemokratik usûllerin ve darbelerin tasvip edilemeyeceğini açıklıkla belirtmeliyiz. Bu değişikliğin darbecilerin yargılanmasına imkân verip vermediği tartışılmıştır ve halen de tartışılmaktadır.[41] 1980 darbesinin zamanın 765 sayılı Türk Ceza Kanunun 146. maddesi veya diğer ilgili maddelerindeki suçları oluşturduğu bir gerçektir. Bu suçtan dolayı sanıkların yargılanması 1982 Anayasasının yürürlüğe girmesine kadarki süre içinde söz konusu olabilirdi. Milletin reyiyle onaylanmış olan Anayasayı gayrımeşru kabûl edemeyiz. 1980 ihtilâli, 1961 Anayasasına son vermiş, 1982 Anayasası yürürlüğe girdikten sonra hukuk düzenine fiilî ve teorik olarak temel teşkil etmiştir.

 

Dolayısıyla, yeni bir hukuk düzeni içinde, 1982 Anayasasının yürürlüğe girmesi ile birlikte ve hele yargılanma yasağı geçici 15. maddede de yazıldıktan sonra, ortaya açık bir hukuka uygunluk sebebi çıkmıştır. Kanunsuz suç ve ceza olmaz. Gerek yeni ve gerekse önceki Türk Ceza Kanunları, sonradan ortaya çıkan hukuka uygunluk sebeplerinin muhtemel bir failde ceza sorumluluğunu kaldıracağını belirtmişlerdir. Bu hukukî güvenlik haksız bir mazeret gösterilerek ihlâl edilemez. Bilinmelidir ki, hukuk güvenliği, kişisel hakların ve kazanımların güvenceye alınması bakımından hukuk devletinin en önemli taahhüdüdür. Kaldı ki bu maddenin TBMM’nde görüşülmesi sırasında verilen yargılanmayı gerektirecek önergelerde kabul edilmemiştir.[42] Dolayısıyla 1980 darbesini yapmak suçundan dolayı yargılanma hukuk devleti ilkesine aykırı olacaktır. Bir an için, suç işleyip de bu suçundan yargılanmamak için kural koyan her hangi bir kişinin niyetinin kamu yararı değil, kendini korumak şeklinde kişisel yarar olduğu, dolayısıyla bunun yok sayılması gerektiğini düşünmek de akla gelmiyor değildir.[43] Ama burada ayırıcı en önemli fark, Anayasanın, referandumla, referandum tarzı eleştirilse bile büyük bir nispetle Milletin onayından geçmiş olmasıdır.

 

1980 darbecilerinin yargılanmaları söz konusu olmayacağına göre,[44] yargılama için zamanaşımının oluşup oluşmadığını tartışmaya da gerek yoktur. Başka bir anlatımla, burada ceza sorumsuzluğu bir fiilin üzerinden belli bir sürenin geçmesi demek olan zamanaşımı gerekçesine dayandırılamaz. Çünkü gerçek içeriği ile zamanaşımı, bir kimseye serbest hareket edebilme, başvuruda bulunup bulunmama serbestliğinin verildiği hallerde söz konusu olabilir.[45]

 

15. Değişiklik Paketinin Oylanması

 

            5982 sayılı Kanunun 26. maddesi, halkoylamasında bu kanunun tümüyle tek bir paket halinde oylanması öngörmüştür. Aslında demokratik bir oylamanın, aynı konuların bir paket haline getirilmesi suretiyle her bir paket için ayrı ayrı olması daha isabetlidir. Anayasanın 1987 yılında 17. yasama döneminde yapılan değişikliğinden sonra bu imkân doğmuştur. Değişiklikten sonraki hükme göre, “TBMM Anayasa değişikliklerine ilişkin kanunların kabulü sırasında, bu Kanunun halkoylamasına sunulması halinde, Anayasanın değiştirilen hükümlerinden, hangilerinin birlikte hangilerinin ayrı ayrı oylanacağını da karara bağlar.” Anayasanın 1987 tarihli değişikliğinin TBMM 17. dönemde Genel Kurulun 102. bileşimdeki görüşmelerinde söz alan zamanın Adalet Bakanının, değişiklikteki amacın aynı konulardaki hükümlerin birlikte oylanmasını sağlamak olduğunu söylemesi de bunu doğrulamaktadır.

 

            Buna rağmen, tüm paket için tek bir oy kullanma, iradenin kullanılması metodu olup, paketin içeriğini etkilememelidir. Yani, tüm maddeler için tek bir oy kullanmayı doğru bulmayanların, oylarını, kanunun içeriğine göre lehte ve aleyhte olduğu maddelerin bilançosunu yaparak vermeleri makûl insan aklının gereğidir. Bu noktada içerikte demokratikleşmeye gidişi de gözden uzak tutmamak gerekmektedir. Kaldı ki Anayasa Mahkemesi 2010/87 sayılı kararında kanunun tüm hükümlerinin tek bir oylamaya konu olup olmamasını belirlemenin TBMM’nin takdir yetkisi olduğunu belirtmiştir.

 

15. Geçici Maddeler

 

            5982 sayılı Kanun, yeni düzenlemelere geçiş sürecinde, bir kısım konularda Anayasaya geçici 18 ve geçici 19. maddelerin eklenmesini öngörmüştür.

 

            Bunlardan ilki yani geçici madde 18, basitleştirerek anlatmak gerekirse; Anayasa Mahkemesinin hâlihazırdaki durumu gözetilerek, bu değişikliklerin yürürlüğe girmesi halinde, 4 yedek üyenin asıl üye sıfatını kazanacağını belirlenmektedir. Madde geçiş sürecinde Sayıştay (1) ve Barolar Birliği kontenjanından atanacakların (1) yukarıda anlatılan usûle benzer şekilde seçilmesini hüküm altına almaktadır. Sayıştay’ın hâlihazırda seçtiği 1 asıl üyenin görevde olması dolayısıyla 2’ye çıkarılan kontenjanı, bir üye daha seçilmesiyle tamamlanmış olmaktadır. Barolar Birliğinin hâlihazırda hiç temsilcisi bulunmadığından 1 üye de bu kontenjandan atanmış olacaktır. Sayıştay ve Barolar Birliği kontenjanından üye seçimi de, bu kurumların kendi içlerinden seçerek gösterecekleri 3 aday arasından TBMM’ce yapılacaktır.

 

Bu maddeye göre, bir de, “Cumhurbaşkanı, birer üyeyi Yargıtay ve Danıştay kontenjanlarından olan ilk üyeliklerin boşalmasından sonra Yükseköğretim Kurulunun kendi üyesi olmayan yükseköğretim kurumlarının hukuk, iktisat ve siyasal bilimler dallarında görev yapan öğretim üyeleri arasından göstereceği üçer aday içinden seçe(cektir).” Öyle görünüyor ki, bu tür denkleştirmeyle, yukarıda Anayasa Mahkemesine ilişkin yeni değişiklikler anlatılırken sayıları verilen, her bir kuruluşun Anayasa Mahkemesine göndereceği temsilci sayısını en kısa zamanda sağlamak amaçlanmaktadır. Yeni hükümlerle Anayasa Mahkemesinin Yargıtay’dan seçilen 2 ve Danıştay’dan seçilen 1 yedek üyenin de asıl üye sınıfına geçmesi öngörülünce, Anayasa Mahkemesinde yeni hükümlere göre bulunması gereken temsilci sayısı 1’er fazlalaşmış olmaktadır. Dolayısıyla, bu fazla 2 üye, bu arada üye kontenjanı 3’e çıkarılan YÖK kontenjanına aktarılmış olmaktadır.  Geçiş döneminde seçilecek üyelerin kurumlarınca seçilme usûl ve esasları da bu geçici maddede belirtilmiştir. Maddenin bu noktada gayrıhukukî bir tarafı görünmemektedir.

 

            Geçici 19. madde de bu geçiş sürecinde HSYK’ya 22 üyeye tamamlamak için atanacak ilk üyelerin atanma şekil ve esaslarını düzenlemektedir. HSYK’nın 3’ü Yargıtay’dan, 2’si Danıştaydan seçilmiş asıl üyeleri göz önünde bulundurularak, kalan üyelerin 22’ye tamamlanacak şekilde, ilgili kurum ve kuruluşlara paylaştırıldığı oranda seçilmesi öngörülmüştür.[46] Maddede, hâkimlerin kendilerini temsil edecekleri seçimlerinin seçim kurları nezaretinde yapılacağı da isabetli olarak maddede yer almıştır. Bu noktada da gayrıhukukî bir durumdan bahsedilemez.

 

Sonuç Yerine

 

            Buraya kadar salt hukukî sınırlarda kalmaya azamî i’tina göstererek yaptığımız analiz itibarıyla, 5982 sayılı Anayasa değişikliğine dair Kanunun, içerik itibarıyla, mevcut Anayasal hükümlere göre demokrasi açısından bir ilerleme olduğu tarafsız olarak söylenilebilir. Örneğin insan haklarını daha fazla güvence altına alan hükümler, yargı bağımsızlığını artıran düzenlemeler ya da Anayasa Mahkemesine kişisel başvuru hakkı gibi hükümler, salt siyasal bir kısım sebeplerle görmemezlikten gelinirse, hukuka hakkı verilmemiş olur.

 

            Bu arada, pakette dokunulmazlığa, YÖK’e, seçim barajına,[47]  olağanüstü hal ve sıkıyönetim KHK’lerinin ve uluslararası andlaşmaların yargı denetimine açılmasına, İnsan Hakları Kuruluna yer verilmeyişi[48] ve benzer bir kısım eksikliklerin ciddî olarak eleştirildiği gözlenmektedir. Ayrıca Anayasa değişikliğinin başörtüsüne ve işsizliğe çözüm getirmediği, memura grev hakkı vermediği, Yüce Dîvân kararlarına karşı tekrar müracaat yolunun bölücü partilerin düşen milletvekilliklerini tekrar kazandırabileceği, bölünme tehlikesini getireceği gibi eleştiriler de sıkça dile getirilmiştir.[49]   

 

            Bu tür eleştirilere de değer vermek yeni Anayasa değişikliklerinde bu konuları tartışarak toplumsal desteklerle çözüme kavuşturmak gerekir. Örneğin dokunulmazlıkların kaldırılması iddiasına karşı farklı önerilerden birisini ilk olarak bu makalede yukarıda biz belirtmiş bulunmaktayız. Yine yolsuzlukların önlenmesi bakımından izlenebilecek yol ve yöntemlere ilişkin kısa ama içerikte detaylı olduğunu düşündüğümüz kanaatimizi de yukarıda paylaşmıştık. Geri kalan eleştirilerin bir kısmına da yukarıda yeri geldiğince değinilmiştir. Eleştirilerin kalan bir kısmını da burada kısaca cevaplayarak, çalışmayı bir kısım önerilerimizle bitirmek isteriz:

 

Bu değişikliklerin başörtüsüne ve işsizliğe çözüm getirmediği doğrudur. Birincisi, işsizlik bir sosyal politika konusudur. Anayasalar işsizlikle mücadele edebilme imkânlarını hazırlarlar. Yoksa Anayasalarda işsizliğe kadar inen detaylı düzenlemeler isabetli değildir. İkincisi, başörtüsü için de aynı şey söylenebilir. Esasen başörtüsü de teknik olarak Anayasa konusu değildir. Bunu hak ve özgürlük anlayışı içinde düşünen kanun koyucunun yaptığı değişiklikler Anayasa Mahkemesince iptal edilince, konu bir hürriyet sorunu görülmüş ve Anayasal temele oturtulmuş, Anayasa Mahkemesi bu değişikliği de 2008/116 sayılı kararıyla iptal etmiştir. Bu gelişmelere göre, başörtüsü konusunun çözümü ihtimal ki daha geniş tabanlı çalışmayı gerektirecektir.

 

Milletvekilliği düşen kişilerin Yüce Dîvân’a karşı yeniden inceleme talebinde bulunmaları, Parlamentoya tekrar dönecekleri anlamına gelmez. Bu yeniden inceleme durumuna uyan herkesin şimdi veya ileride kullanabilecekleri haktır. Örneğin bölücülükten kapatılmış bir partiye mensup iken milletvekilliği düşenlerin yeniden inceleme isteyebilmeleri sakıncalı görülüyorsa, bu sakınca itiraz şeklinde kullanılabilecek hak arama hürriyetinin getirdiği menfaati bertaraf edemez. Adalet herkese lâzımdır, varlığı zarurîdir ve mülkün temelidir. Kaldı ki, yeniden inceleme talebi halinde bunu inceleyecek olanın da bir Mahkeme, Anayasa Mahkemesi olacağı unutulmamalıdır.  

 

Bu değişikliklerin kendi içinde değerlendirilmesi halinde, doğrudan bölücülüğü ya da siyasal özerkliği desteklemek kastını içeren bir hükmüne rastlanmamaktadır. Bu noktada, Mecellenin 74. maddesindeki tabirle denmelidir ki; hukukta  “Tevehhüme i’tibar olunma(malıdır)”.[50] Ulusal veya uluslararası etkilerle de olsa şehit kanlarıyla alınmış Vatan topraklarının böyle bir akıbetle buluşturulması o kadar kolay olmayacağı gibi, buna teşebbüs edenler Millet ve tarih huzurunda ne duruma düşeceklerini bilirler. Kaldı ki, Anayasanın ilk 3 maddesinde yer alan bu hükümler, değiştirilemez ve değiştirilmesi dahi teklif edilemez hükümlerden olup, ülke ve millet bütünlüğü konusunda TBMM’nin ve Anayasa Mahkemesinin mevcut iradelerini devam ettirmeleri de temennisi zikre değer bir hassasiyettir.

           

Ülkenin üniter yapısının tehdit altında olduğu gibi eleştiriler de birlik ve beraberlik konusundaki duyarlılığımızla çizeceğimiz yol haritasına katkı sağlayıcı olmalıdırlar. Aslında paket içinde üniter yapıyı bozacağı endişesi verecek açık bir hüküm bulunmasa da, dillendirilen bu ve benzeri tehlikelere karşı, ayrışmayı körükleyici politikalar mihenginde değil, dayanışmayı pekiştiren politikalar mihenginde hareket edilmelidir. Unutmamak gerekir ki birlik ve beraberliğin olduğu yerde, müfarakat denilen farklılaşmalar toplumu müteessir etmez ya da birlik ve beraberliğin bulunduğu yerde farklılaşma gayretlerinin tesiri o derece azalır.

 

            Ülkemizde bölünme ya da özerkleşme veya bölgeselleşme gibi tehlikelere karşı birlikte üretilecek politikalar için; her şeyden evvel, fitnenin, bölünme ya da siyasal özerklik gibi ayrışma isteklerinin önüne geçilmesinin diğer menfaatlare nazaran öncelikli olduğu bilinmelidir. Bu meyanda, fertlerin ve toplumsal kesimlerin barış ve kardeşlik içinde yaşamak için aralarındaki sorunları unutmaları veya teferruata itmeleri ve hüsnüzan (iyi düşünce) ile hareket ederek olaylara birlikte çözüm bulmaya yönelmeleri gerekmektedir. Bu noktada zaman tefekküre (fikretmeye, elimizi başımıza koyup düşünmeye) biraz daha konsentre olma zamanıdır! Bu noktada zaman tefekkürle, “bu düşmanlık niye” diye sorma ve bunun ızdırabını metafizik gerilim içinde çekme zamanıdır! Çünkü tefekkür gafleti akılcı davranmaya dönüştürür. Bu tefekkürden sonra herkes, bu Vatanın saadetine hizmet etmenin kendisi için bir görev olduğunu tartışmasız benimsemelidir.

 

            Bu doğrultuda, “birlikte” üretilecek politikaları yaparken ve uygularken;

1-) Memleketin her yerinde kültürün ortak olduğu, örneğin doğu ve güney doğudaki vatandaşların ahenk ve barış içinde birlikte yaşamayı arzuladıkları,[51] dolayısıyla terör örgütünün tavır ve hareketlerinin bunca yıllardır toplumsal ayrışmayı sağlayamadığı;

2-) Doğuda ve batıda, kısacası Memleketin her yerinde kendilerini her türlü orijinden görme eğiliminde olan vatandaşların olabileceği;

3-) Toplumun her kesiminin bir birleriyle et ve tırnak gibi birleştikleri;

4-) Toplumda birlikte yaşama azim ve iradesinin varlığı;

5-) Her türlü bölücülük hareketinden, bundan kazanç elde etmek isteyen uluslararası ve ulusal  düzeydeki aktörlerin nemalanacakları düşünülmelidir. Tabiî ki bir o kadar da Ülkenin belli yerlerinin daha fazla geliştiği, Devletin doğu ve güneydoğu gibi yörelerin gelişmesini ihmal ettiği[52] sorunun, esasında, ekonomik ve kültürel gelişme eksikliğinden kaynaklandığı gerçeği de gözardı edilmemelidir. Küreselleşme nedeniyle ulusal dinamiklerin düştüğü tehlikelere karşı yeni politikalar üretmek de bir o kadar önemlidir. İşte bu gibi ön belirlemelere göre, sosyal bütünleşmeyi sağlayıcı ve daha pekiştirici tedbirler alınmalıdır.[53]    

 

Bu orta ve uzun vadeli çözümler bir tarafa, kısa vadede yapılacaklar da bir o kadar önemlidir. Bu meyanda; yapılan eleştirilerin sahiplerince, sanki, böyle bir tehlikeye vesile olunamayacağının ikna edici şekilde kamuoyuyla paylaşılması ve güdülen politikaların arkalarındaki sebeplerin Devlet sırlarını ihlâl etmeden gün yüzüne çıkarılması beklenmektedir. Ama tekrar etmek gerekir ki ileride siyasal yapıyı değiştirebilecek Anayasa değişikliklerine bu paketle zemin hazırladığını söylemek de makûl bir delille desteklenebilir görünmemektedir. Ayrıca bu paketin onaylanmasına taraf olanlar, yazılı ve görüntülü basından izleyebildiğimiz kadarıyla, herhangi bir özel ya da genel affın olmayacağını bile söylemektedirler. Bunun ikna edici olması için tevehhümden uzak durulması da bir oranda karşı tarafın i’tina göstermesi gereken durumdur.

 

Tüm bunlardan sonra, özetle söylenmesi gerekirse;

            1-) Bir şeyi tamamıyla elde edememek o şeyi tamamıyla terk etmeye haklı sebep teşkil etmez. Daha fazla bir kazanım yok diye var olanlardan vazgeçilmemelidir. Bu hali ile değişiklik paketi, değerli bir madenin bütünü değil de küçücük bir kısmı kabûl edilse bile, bu madenin toza sürülmesi, değerini eksiltmez.

            2-) Büyük bir kısmı kazanım olduğu görülen bir konudan, küçük hata ya da eksikler gerekçe gösterilerek, vazgeçilmesinin akılcı olmadığı düşünülmelidir. Örneğin bir hakkın verildiği durumlarda bile, hak, hiçbir hatır, hırs veya muhalefete feda edilemez.

            3-)Hukuk metinlerinin, sorumluluğunu iyi uygulayıcıların elinde iyi uygulanabileceği bilinerek etik değerlere de özen gösterilmelidir. Bu yönden asıl ihtiyacın adaleti yaşayış mihemgi yapacak insan yetiştirme düzeni olduğu da unutulmamalıdır.

 

            Tüm bunlardan sonra; şurası bir gerçektir ki bu halkoylamasında kullanılacak oy, bir Anayasa paketine verilecek oy olup, oy sahiplerinin demokraside ilerleme olup olmadığına dair bilanço yapmalarını gerektirmektedir. İlginçtir ki, bu değişikliğin karşısında 12 Eylül darbesinden en çok ızdırap çekmiş olanlar, bir kısım yargı mensupları ve siyaset bilimi bağlamında egemen güçler durmaktadırlar. Ama kurucu güç ile egemen güçten birinin tercih edileceği[54] bu referanduma esas olmak üzere, değişikliklerin demokratik açıdan bir ilerlemeye vesile olduğunun, diğer tüm eleştirilerin de durumuna göre doğal olarak genel seçimlerde sorgulama konusu olması gerektiğinin altı özenle çizilmeli, referandumla genel seçimlerde kullanılacak oyların mahiyeti birbirine karıştırılmamalıdır.

           

 

           

 

 

 

 

 

 

 

 

---

(c) Ramazan Cengiz Derdiman

Email: rderdiman[at]gmail.com

 

Ana Sayfa: www.anayasa.gen.tr

Editör: Kemal Gözler

Email: kgozler[at]hotmail.com

Konuluş Tarihi: 30 Ağustos 2010