İdari Yargı Hakim Adayılığı Seçme Sınavı (Hakimlik sınavı (!% Ekim 2006)

15 Ekim 2006 Tarihinde Yapılan İdarî Yargı Hakim Adaylığı Seçme Sınavında
Sorulan Anayasa ve İdare Hukuku Sorularının Cevapları ve
Bu Sorular Hakkında Bazı Değerlendirmeler ve Eleştiriler

Soru sırası, ÖSYM’nin resim internet sitesinde yayınlanan A Grubu Soru kitapçığındaki sorulara göredir. Söz konusu soru kitapçığına izleyen adresten ulaşılabilir:

61. E. KİT’ler Sayıştay denetimine tâbi değildir. Bkz.: Kemal Gözler, İdare Hukuku Dersleri, Bursa, Ekin Kitabevi, 3. Baskı, 2005, s.184.

62. C. Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu, yürütme organına yardımcı kuruluşlardan biri değildir; çünkü bu Kurul, icrai karar alma yetkisine sahip bir idarî kuruldur. Bkz.: Gözler, İdare Hukuku Dersleri, 3.B, s.134.

Eleştiri: Sonuca etkili olmamakla birlikte, soru maddesinin ifadesinde yanlışlık vardır. Soru maddesinde “1982 Anayasası’na göre, aşağıdakilerden hangisi, yürütme organına yardımcı kuruluşlardan biri değildir?” denmekte ve E şıkkında da “Devlet Planlama Teşkilatı” cevabı verilmektedir. Devlet Planlama Teşkilatı 1982 Anayasasında geçmemektedir. Dolayısıyla 1982 Anayasasına bakılarak DPT’nin yardımcı kuruluş olup olmadığını anlamak mümkün değildir. Dolayısıyla soruda geçen ““1982 Anayasası’na göre,” ifadesi hatalıdır.

63. E. Köy bir mahallî idaredir ve ayrı bir kamu tüzel kişisidir. Bkz.: Gözler, İdare Hukuku Dersleri, 3.B, s.82,

64. A. MGK’ya başkanlık etmek ve yabancı devletlere Türk devletinin temsilcilerini göndermek, Cumhurbaşkanının yürütmeyle ilgili görev ve yetkisidir. Bkz.: Gözler, Türk Anayasa Hukuku Dersleri, 3.B, s.272.

65. D. Dış Ticaret Müşteşarlığının tüzel kişiliği yoktur. Bkz.: Gözler, İdare Hukuku Dersleri, 3.B, s.88.

Eleştiri: Mühim olan bir kuruluşun kamu tüzel kişiliğine sahip olabilmesi için taşıması gereken şartların neler olduğunun bilinmesidir. Yüzlerce kuruluştan hangisinin kamu tüzel kişiliğine sahip olduğunun, hangisinin olmadığının bilinmesi çok zordur. Bu tür sorular, öğrencileri ezbere itmektedir. İdari teşkilat içindeki yüzlerce idarî birimin ismini ve statüsünü ezbere bilmek, idare hukuku açısında gerekli değildir. Kaldı ki böyle bir şey, çok güçlü bir hafızaya sahip olmadıkça yapılabilecek bir şey de değildir.

67. D. Özel kişiler lehine kamulaştırma da idarî makamlar tarafından kamu gücüyle yapılan bir işlemdir. Dolayısıyla bir idarî işlemdir ve buna karşı iptal davası açılabilir. (Bkz.: Gözler, İdare Hukuku Dersleri, 3.B, s.200; 4. baskı, s.695.)

68. B. Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü, Başbakanlığın değil, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığının bağlı kuruluşudur. Bkz.: Gözler, İdare Hukuku Dersleri, 3.B, s,127-128.

Eleştiri: Bu bir ezber sorusudur. DSİ’nin Başbakanlığa mı, yoksa bir bakanlığa mı veya bir bakanlığa ise hangi bakanlığa bağlı olduğunun bilinmesinde idare hukuku bakımından bir yarar yoktur. Zira, DSİ, Başbakanlığa da, X bakanlığına da, Y bakanlığına da bağlanabilir. İdare hukukunun prensiplerinden hareketle, DSİ’nin nereye bağlı olduğunu bilmenin veya tahmin etmenin imkanı yoktur. Çünkü bağlı kuruluşun bağlılığlı Başbakanın teklifi ve Cumhurbaşkanının onayıyla değiştirilebilir.

69. A. Vali, genel emirler çıkarma yetkisine sahiptir. Bkz.: Gözler, İdare Hukuku Dersleri, 3.B, s.144.

70. B. İdarenin kuruluş ve görevleri sadece merkezden yönetim esasına dayanmaz; merkezden ve yerinden yönetim esaslarına dayanır. Anayasa, m.123/2. . Bkz.: Gözler, İdare Hukuku Dersleri, 3.B, s.65 vd.

71. D. Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı ile Bu bakanlığın bağlı kuruluşu olan Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü arasındaki ilişki hiyerarşi ilişkisi değil, vesayet ilişkisidir. Çünkü DSİ, bir kamu kurumudur ve Devlet tüzel kişiliğinden ayrı bir tüzel kişiliği vardır. Ayrı bir tüzel kişiliğe sahip bağlı kuruluşlar ile bakanlık arasındaki ilişki ise, hiyerarşi ilişkisi değil, vesayet ilişkisidir (Bkz.: Gözler, İdare Hukuku Dersleri, 3.B, s.103, 134). Hiyerarşi ise aynı kamu tüzel kişiliğinin içinde olabilen bir ilişkidir. (Bkz.: Gözler, İdare Hukuku Dersleri, 3.B, s.103). Dolayısıyla İl idaresi - ilçe idaresi; Başbakanlık - Devlet Planlama Teşkilatı; İçişleri Bakanlığı - Emniyet Genel Müdürlüğü aynı kamu tüzel kişiliği (Devlet) içinde bulunduklarından bunların arasındaki ilişki hiyerarşi ilişkisidir.

Eleştiri 1: Güzel bir soru. Ancak, öğrencilerin Devlet Planlama Teşkilatı, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü ve Emniyet Genel Müdürlüğü gibi kuruluşların devletten ayrı bir tüzel kişiliğe sahip olup olmadığını bilmelerini gerektirdiği için zor ve bu yönüyle de ezber gerektiren bir sorudur. Oysa aynı soru ezber bilgi gerektirmeden de formüle edilebilirdi.

Eleştiri 2: Yukarıda gördüğümüz 68’nci soruda DSİ’nin Başbakanlığa bağlı bir kuruluş olup olmadığı sorulmakta; burada 71’nci soruda da DSİ’nin Başbakanlığa değil, Enerji ve Tabii Kaynaklar bakanlığına bağlı bir kuruluş olduğu anlatılmaktadır. Dolayısıyla sınava girenler, 71’nci soruya bakarak 68’nci soruyu yapabilirler. Bu sınavı hazırlayanların teknik bir kusurudur.

72. E. Genel idari kolluk alanında belediyelerde düzenleyici işlem yapma yetkisi (kolluk makamı) belediye başkanı değil, belediye meclisidir. (Belediye başkanı kolluk makamı değil., kolluk amiridir). Bkz.: Gözler, İdare Hukuku Dersleri, 3.B, s.476-477; 485, 160-161; Daha ayrıntılı cevap için bkz.: Gözler, İdare Hukuku, Cilt II, s.468, 493.

73. A. Hiyerarşi yetkisi kural olarak hiyerarşik amirin, astın yerine geçip işlem yapma yetkisini, yani ikame yetkisini içermez. Bu konuda Bkz.: Gözler, İdare Hukuku Dersleri, 3.B, s.99. İlgili paragraf aşağıya alınmıştır:

“cc) İkame Yetkisinin Yokluğu XE "İkame Yetkisinin Yokluğu" .- Eğer bir yetki kanunla veya yetki devri[1] yoluyla hiyerarşik üste değil, asta verilmişse, hiyerarşi üst astının yerine geçerek, onun yetkili olduğu işlemi yapmaya yetkili değildir. Yani hiyerarşik üst, “ikame yetkisi (pouvoir de substitution)”ne sahip değildir. Örneğin bir konuda ruhsat verme yetkisi valiye tanınmış ise, bakan vali yerine geçerek talep eden kişiye ruhsat veremez. Bunun sebebi, kamu hukukunda, “yetki (compétence)”nin “hiyerarşi (hiérarchie)” den üstün olmasıdır[2]. Şüphesiz kanun bunun aksini öngörebilir. Kanun öngörmüşse, üst astının yerine geçerek işlem yapabilir[3].

74. D. Yönetmelik ve genelge Başbakanlık tarafından çıkarılabilir. Tüzük ise sadece Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılabilir. Tüzük için Bkz.: Gözler, İdare Hukuku Dersleri, 3.B, s.369; Genelge için bkz.: 372.

78. Soru “Aşağıdakilerden hangisinde ‘fiili memurluk’ söz konusudur?’”şeklindedir. Cevap anahtarında bu sorunun doğru cevabının “D) Memur olmayan bir kişinin, bir kamu görevinin yürütülmesine gönüllü olarak katılması” olduğu belirtiliyor. Ancak bu sorunun doğru cevabı D değil, E’dir. Çünkü bir kamu görevinin yürütülmesine gönüllü olarak katılan ve memur olmayan bir kişinin “fiili memur” sayılabilmesi için bu katılmanın acil ve zaruri durumlarda olması gerekir. Örneğin başlamış orman yangının söndürmeye katılan kişi, gölde boğulmak üzere olan kişiyi kurtaran kişi fiili memur sayılır. Acil ve olağanüstü bir durum olmadan kamu hizmetine veya görevine gönüllü olarak katılan kişinin fiili memur sayılması mümkün değildir. Dolayısıyla doğru cevap bu sorunun E şıkkıdır: “Atanma kararı hukuka aykırılık nedeniyle iptal edilen memurun, görevi süresince kurulmasına katıldığı işlemlerin hukuka aykırı sayılmaması”. Bu konudaki açıklama için Bkz.: Gözler, İdare Hukuku Dersleri, 3.B, s.242-243. İlgili kısım aşağıya alınmıştır:

a) Fiilî Memur Teorisi [4]

Yukarıda belirttiğimiz gibi, idare hukukunda yetkiler, anayasa ve kanunlarla verilmiş yetkilerdir. Bir kişi, anayasa ve kanundan yetki almadıkça bir kamusal yetki kullanamaz. Bu genel kurala Fransız yargı içtihatları tarafından “fiilî memur teorisi (théorie de fonctionnaire de fait)” denen bir teoriyle istisna getirilmiştir. Bu teoriye göre, aslında yetkisiz olan bir kişinin bazı koşullarda yaptığı bir işlem geçerli olarak kabul edilmektedir. Fiilî memur teorisinin temelinde “görünüş teorisi” ve “zaruret teorisi” olmak üzere iki alt teori bulunmaktadır.

aa) Görünüş Teorisi: Görünüşte Memur[5].- Bir memurun atama işleminde bazı sakatlıklar olmuş olabilir. Hatta bir memur olmayan bir kişi, bir atama işlemi olmaksızın, her nasılsa, belli bir makama yerleşmiş, bu makamda birtakım işlemler yapmış olabilir. Veya bir memur, görevden alındıktan sonra birtakım işlemler yapmaya devam etmiş olabilir. İyi niyetli üçüncü kişilerin, bir makamı işgal eden, birtakım yetkiler kullanan böyle bir “görünüşte memur”[6]un gerçekten usûlüne göre atanmış memur olup olmadığını bilmeleri mümkün değildir; bunları araştırmaları da kendilerinden beklenemez. Oysa böyle bir memur yetkisizdir ve onun yaptığı işlemler sakattır. Ancak, bu işlemlerin yetkisizlik nedeniyle sakat oldukları kabul edilirse, bundan iyi niyetli üçüncü kişiler zarar görecektir. İşte bu nedenle, görünüşte memurların yaptığı işlemlerin geçerli olduğu kabul edilmektedir[7].

Fransa’da bu konuda klasik hâle gelmiş “Montrouge evlilikleri” vak'ası örnek verilir: Evlendirme yetkisine sahip olmayan bir belediye meclisi üyesinin kıydığı nikahları, Fransız Yargıtayı geçerli olarak kabul etmiştir[8]. Keza Fransız Danıştayı da Ducatel kararında idarenin binası içine yerleşmiş aslında para tahsil etme yetkisi olmayan kişiye yapılan ödemenin geçerli olduğuna karar vermiştir[9]. Keza, atama işlemi yargı organları tarafından iptal edilen memurun yaptığı işlemlerin de geçerli olduğu kabul edilmektedir. Fransız Danıştayı Association des Fonctionnaires des P.T.T. davasında bu yönde karar vermiştir[10].

bb) Zaruret Hâli Teorisi[11]: “Zarurî Memur”[12].- Bazı olağanüstü durumlarda, kamu hizmetlerinin yürütülmesi zarureti karşısında yetkisi olmayan, hatta idareye tamamıyla yabancı kişilerin yaptığı, kamu yararının gerçekleştirilmesine yönelik bazı işlemlerin geçerli olduğu ve bu kişilerin “fiilî memur” olduğu kabul edilmektedir[13].

Örneğin Fransa’da İkinci Dünya Savaşında St.Valéry-sur-Somme beldesinin yabancı kuvvetler tarafından işgal edilmesi nedeniyle normal belediye organlarının kaçması sonucu ortaya çıkan boşluğu doldurmak için 1940 yılının Mayıs ayında kurulan ve hiçbir kanunî temeli bulunmayan Comité des intérêts valériens isimli bir komite, beldenin idaresini üstlenmiş, halkın ihtiyaçlarını karşılamak için yiyecek stoklayan tacirlerin stoklarına el koymuş ve bunları halka dağıtmıştır. Fransız Danıştayı bu konuda verdiği 5 Mayıs 1948 tarihli Marion kararında yasal temeli olmayan ve normalde hiçbir resmî sıfatı bulunmayan bu kişilerden oluşan komiteyi içinde bulunulan olağanüstü hâller sebebiyle yasal belediye organlarının yerine geçen yetkili bir organ olarak görmüş ve bu komitenin işlemlerinin geçerli birer idarî işlem olduğuna karar vermiştir[14].

Bazı olağanüstü durumlarda, sadece işlemlerin değil, bazı eylemlerin de zaruret nedeniyle yetkisiz kişiler tarafından yapılabileceği ve bu kişilerin bir “fiilî memur” oldukları kabul edilmektedir. Özellikle bazı kamu hizmetlerinin yürütülmesine, bazı acil durumlarda hiçbir yetki ve görevi olmayan sıradan vatandaşlar da katılabilmektedir. Bunlara Fransız literatüründe “idarenin gönüllü işbirlikçileri (collaborateurs bénévoles de l’administration)” veya “idarenin arızî işbirlikçileri (collaborateurs occasionels de l’administration)” denmektedir[15].

Örneğin yeni başlamış bir orman yangınını gören bir kişinin, itfaiyeye haber vermek yerine bu yangını kendisi söndürmesi durumunda bir “gönüllü işbirliği (collaboration bénévole)” vardır. Keza, bir gölde boğulmak üzere olan birisini görüp onu kurtaran kişi[16], bu kurtarma işinde yetkisizdir, ama durumun aciliyeti, onu bu konuda yetkili kılmakta, onu fiilî memur hâline getirmektedir. Keza, bir kişi, ambulans çağırmak yerine, yolda trafik kazasında yaralanan kişiyi kendi arabasına koyup, onu hastaneye kendisi götürse, bu kişinin kamu hizmetine gönüllü olarak katıldığı varsayılır. Fransız hukukunda, bu gibi durumlarda gönüllü işbirliği yapan kişilerin yetkili olmamalarına rağmen yaptıkları eylemler idarenin eylemi olarak kabul edilir ve bunlardan doğan zararlar (örneğin boğulan kişiyi kurtarmaya çalışan kişinin de boğulması veya yaralıyı hastaneye götüren kişinin de trafik kazası yapıp ölmesi) idare tarafından karşılanır[17].

83. D. Üniversitenin Belediyenin taşınmazına ihtiyaç duyulması durumunda Kamulaştırma Kanununun 30’uncu maddesinde öngörülen usûl işler. KK. M.30’a göre başvuru Danıştay yapılmalıdır. Bkz.: Gözler, İdare Hukuku Dersleri, 3.B, s.584; 4. Baskı, s.696).

89. E. Sıkıyönetim veya olağanüstü hâl sırasında Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunun çıkarabileceği kanun hükmünde kararnamelerinin bir yetki kanununa dayanması gerekli değildir. (Bkz.: Kemal Gözler, Türk Anayasa Hukuku Dersleri, Bursa, Ekin Kitabevi Yayanları, 3.B, 2005, s.316). Dolayısıyla burada yürütme organının görevli değil, yetkili olduğu söylenebilir.

90. A. Anayasanın 91. maddesi uyarınca daha önceden verilmiş olan bir yetki yasasına dayanarak Bakanlar Kurulunca bir kanun hükmünde kararnamenin değiştirilerek kabulüne karar verilmesi işlemi bir “parlamento kararı” değil, bir “kanun”dur. Bkz.: Gözler, Türk Anayasa Hukuku Dersleri, 3.B, s.315. İlgili paragraf aşağıya alınmıştır:

“TBMM, kanun hükmünde kararname üzerinde ret, kabul veya değiştirerek kabul işlemlerini “parlâmento kararı” şeklinde değil, “kanun” biçiminde yapmaktadır. TBMM kendisine sunulan KHK’yi aynen kabul edebileceği gibi, değiştirerek de kabul edebilir (m.91/son). “Değiştirilerek kabul edilen kararnamelerin değiştirilmiş hükümleri, bu değişikliklerin Resmî Gazetede yayımlandığı gün yürürlüğe girer”.

Diğer sıklarda sayılanlar parlâmento kararıdır. Bkz.: Gözler, Türk Anayasa Hukuku Dersleri, 3.B, s. 219-220.

91. D. Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliğinin kuruluşu, teşkilat ve çalışma esasları konusunda çıkarılır. Bkz.: Gözler, Türk Anayasa Hukuku Dersleri, 3.B, s. 281.

92. B. Seçim kanunlarında yapılan değişiklikler yürürlüğe girdikten itibaren 1 yıl içinde yapılacak seçimlerde uygulanmazlar. Bkz.: Gözler, Türk Anayasa Hukuku Dersleri, 3.B, s.178. İlgili paragraf aşağıya alınmıştır:

“Seçim Kanunlarının Uygulanma Tarihi.- 1982 Anayasasının 67’nci maddesine 2001 yılında eklenen son fıkraya göre, “seçim kanunlarında yapılan değişiklikler, yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir yıl içinde yapılacak seçimlerde uygulanmaz”. Bu hükmün amacı seçimlerden önce yapılan ve sırf iktidar partilerini korumaya yönelik değişikliklere karşı ülkeyi korumaktır.”

93. C. Temel kanunların kabulü, uluslararası antlaşmaların onaylanmasının uygun bulunması, bütçe kanunlarının kabulü için nitelik çoğunluk öngörülmemiştir. Af kanunlarının 3/5, Anayasa değişiklikleri ise 3/5 veya 2/3 çoğunlukla kabul edilmesi gerekir. Bkz.: Gözler, Türk Anayasa Hukuku Dersleri, 3.B, s.203-204, 253, 415.

94. A. Bütçe Kanununun hazırlanış ve kabul ediliş usûlü büyük ölçüde doğrudan doğruya Anayasa 161-164) tarafından düzenlenmiştir. (Bkz.: Gözler, Türk Anayasa Hukuku Dersleri, 3.B, s.244).

95. E. 1982 Anayasasında mahkemelerin bağımsızlığı ile ilgili olarak “Yargı organına intikal etmiş herhangi bir konuya ilişkin olarak hangi nedenle olursa olsun Yasama Meclisinde görüşme yapılamaz” şeklinde bir hüküm yoktur. Yasama meclisinde yasak olan şey, soru sorulması ve beyanda bulunmasıdır. (Anayasa, m.238/3). Bkz.: Gözler, Türk Anayasa Hukuku Dersleri, 3.B, s.350-351.

96. B. Parti grupları gensoru önergesi vermek yetkisine sahiptir. Bkz.: Gözler, Türk Anayasa Hukuku Dersleri, 3.B, s.241. Meclis soruşturması 55 milletvekili tarafından verilir. Parti grupları tarafından değil. Bkz.: Gözler, Türk Anayasa Hukuku Dersleri, 3.B, s.241. TBMM Başkanlığı için parti grupları aday gösteremz. (Bkz.: Gözler, Türk Anayasa Hukuku Dersleri, 3.B, s.199). Sekil bakımından anayasaya aykırılık iddiasıyla iptal davası açma yetkisi parti gruplarına değil, 110 milletvekiline aittir. Bkz.: Gözler, Türk Anayasa Hukuku Dersleri, 3.B, s.373.

97. A. Bir milletvekilinin yasama dokunulmazlığının kaldırılması için Anayasada öngörülmüş özel bir çoğunluk olmadığına göre Anayasa, m.96 göre toplantıya katılanların salt çoğunluğunun oyu yeterlidir. Dolayısıyla yasama dokunulmazlığı kaldırılması için üye tam sayısının salt çoğunluğu gerekmez. Salt çoğunlukla yapılması gereken işlerin listesi için Bkz.: Gözler, Türk Anayasa Hukuku Dersleri, 3.B, s. 414.

98. E. TBMM’nin, ara seçime gitme kararı alması durumunda yasama dönemi sona ermez. Ara seçimler ve yasama dönemini sona erdiren sebepler ve açıklamaları için bkz. Bkz.: Gözler, Türk Anayasa Hukuku Dersleri, 3.B, s.170-171.

99. B. Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu, Adalet Bakanı ve Adalet Bakanlığı Müsteşarı tabii üyedirler. 3 asıl ve 3 yedek üye Yargıtay üyeleri, 2 asıl ve 2 yedek üye ise Danıştay üyeleri arasından her üyelik için bu Yüksek Mahkemeler Genel Kurullarının gösterecekleri 3’er aday arasından Cumhurbaşkanınca seçilir. Bkz.: Gözler, Türk Anayasa Hukuku Dersleri, 3.B, s.353.

100. E. Cumhurbaşkanı kendisine yayımlanmak için gönderilen bir kanunun tümünü değil de sadece bazı maddelerini benimsememiş olsa bile kanunun tümünü TBMM’ye geri gönderir. Böyle bir durumda, TBMM dilerse sadece Cumhurbaşkanınca uygun bulunmayan maddeleri görüşmekle yetinebilir. Uygulama bu yöndedir. Gözler, Anayasa Hukukuna Giriş, 9. baskı, s.260.

Eleştiri: 100’ncü soruda “1982 Anayasasına göre, Cumhurbaşkanının bir kanunu bir kez daha görüşülmesi için TBMM’ye geri gönderme yetkisi ile ilgili aşağıdaki ifadelerden hangisi doğrudur?” diye sorulmaktadır. Sorunun cevabı olan E şıkkı ise 1982 Anayasasına göre değil, uygulamaya göre doğrudur. Uygulama konusunda bkz.: Gözler, Anayasa Hukukuna Giriş, 9. baskı, s.260.

3 Kasım 2001 tarih ve 4709 sayılı Kanunla Anayasanın 89’uncu maddesinin ikinci fıkrası değiştirilerek Cumhurbaşkanına kanunları kısmen geri gönderme yetkisi de tanınmıştır. Bu fıkra şöyle demektedir: “Yayımlanmasını kısmen veya tamamen uygun bulmadığı kanunları, bir daha görüşülmek üzere, bu hususta gösterdiği gerekçe ile birlikte aynı süre içinde, Türkiye Büyük Millet Meclisine geri gönderir. Cumhurbaşkanınca kısmen uygun bulunmama durumunda, Türkiye Büyük Millet Meclisi sadece uygun bulunmayan maddeleri görüşebilir. Bütçe kanunları bu hükme tâbi değildir.” Bu hüküm, Cumhurbaşkanının kanunun bazı maddelerini beğenmemesi durumunda, sadece beğenmediği maddeleri TBMM geri göndereceği, diğer maddelerini ise yayımlayarak yürürlüğe sokacağı şeklinde anlaşılabilir. Nitekim doktrinde Tanör-Yüzbaşıoğlu şöyle yazmaktadır:

“Anayasada 4709 sayılı kanunla yapılan değişiklikle, Cumhurbaşkanının kanunlyarı kısmen geri gönderme yetkisi Türk anayasa hukukuna girmişy bulunmaktadır. Bu şekilde Cumhurbaşkanına, kanunun uygun bulduğu maddelerini saklı tutarak, uygun bulmadığı bazı maddelerini bir daha görüşmek üzere Meclise geri gönderme yetkisi verilmiş olmaktadır. Kanımızca, Cumhurbaşkanına kanunları kısmen geri gönderme yetkisi tanınması son derece isabetli olmuştur. Böylece Cumhurbaşkanının uygun bulmadığı birkaç madde yüzünden, kanunun tümünün yürürlüğe girmesinin gecikmesi önlenmiş olacaktır. Bu ayrıca geri gönderme kararı verirken, Cumhurbaşkanını, kanunun tümüyle yürürlüğe girmesini engelleme baskısından kurtaracağı gibi; geri gönderilen maddelerini görüşmek suretiyle Meclisin iş yükünü de hafiletecektir” (Bülent Tanör ve Nemci Yüzbaşıoğlu, 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, İstanbul, Beta, 7. Baskı, 2005, s.276).

Benim Anayasa Hukuku Dersleri isimli kitabımda da benzer görüş dile getirilmiştir. Bkz. Kemal Gözler, Türk Anayasa Hukuku, Bursa, Ekin, 2005, s.234.

Dolayısıyla 100’üncü soru doktrinde tartışmalı olan bir konu üzerinedir. Ve cevap anahtarında doğru olarak gösterilen cevap, doktrindeki bazı yazarlara göre doğru değildir. Her şeyden önemlisi, sonunun yazılış biçimi hatalıdır. Soruda geri gönderme konusunda uygulamanın ne olduğu değil, Anayasanın bu konuda ne dediği sorulmaktadır. Doğru cevap olarak gösterilen E şıkkındaki ifade, Anayasanın 89’uncu maddesinden çıkan bir ifade değildir. Bu ifade doğruluğu tartışmalı olan bir uygulamaya göre doğrudur. Böyle bir meslek sınavında doktrinde tartışmalı olan şeyler değil, sadece bir veya birkaç yazara göre doğru kabul edilen şeyler değil; üzerinde uzlaşılmış hususlar sorulmalıdır.

101. E. Örnek olayda 350, 355, ve 364 kabul oyu 3/5 çoğunluk şartını yerine getirir. Bunlar üye tam sayısının 2/3’ü olan 367 oydan azdırlar. Dolayısıyla böyle bir anayasa değişikliği teklifini Cumhurbaşkanı onaylayamaz; ya geri göndermek ya da halk oylamasına sunmak zorundadır. O halde doğru cevap, “E) Cumhurbaşkanı, kendisine gönderilen Anayasa değişikliğini bir kez daha görüşülmek üzere TBMM’ye geri göndermediği takdirde, Kanunun tümünü zorunlu halk oylamasına sunmakla yükümlüdür” diyen E şıkkıdır. Bkz.: Gözler, Türk Anayasa Hukuku Dersleri, 3.B, s. 402-405.

[1]. Aşağıda altıncı bölümde göreceğimiz gibi, yetki devri varsa, devredilen yetki geri alınmadıkça, üst, devredilen yetkiyi kullanamaz.

[2]. Rougevin-Baville, Denoix de Saint Marc ve Labetoulle, op. cit., s.278.

[3]. Dubois, op. cit., s.24.

[4]. De Laubadère, Venezia ve Gaudemet, op. cit., c.I, s.723-728; Vedel ve Delvolvé, op. cit., c.II, s.304-305; Chapus, op. cit., c.I, s.1029; Long et al., op. cit., s.199; Auby ve Drago, op. cit., c.II, s.435; De Forges, op. cit., s.50-51; Rivero, op. cit., s.234; Onar, op. cit., c.II, s.1276-1283; Özay, op. cit., s.456-457; Gözübüyük ve Tan, op. cit., c.II, s.445-446; Duran, op. cit., s.407-408.

[5]. De Laubadère, Venezia ve Gaudemet, op. cit., c.I, s.724-725; Gözübüyük ve Tan, op. cit., c.II, s.445.

[6]. Gözübüyük ve Tan, op. cit., c.II, s.445.

[7]. De Laubadère, Venezia ve Gaudemet, op. cit., c.I, s.724; Vedel ve Delvolvé, op. cit., s.304.

[8]. Cour de cassation, Chambre civile, 7 Ağustos 1883, Affaire dite des mariages de Montrouge, D., 1884, s.5 (Nakleden: De Laubadère, Venezia ve Gaudemet, op. cit., c.I, s.725)

[9]. Conseil d’État, 21 Temmuz 1876, Ducatel, S., 1878.2.330 (Nakleden: Vedel ve Delvolvé, op. cit., c.II, s.304).

[10]. Conseil d’État, 2 Kasım 1923, Association des Fonctionnaires des P.T.T., RDCE, 1923, s.699 (Nakleden: Vedel ve Delvolvé, op. cit., c.II, s.305).

[11]. De Laubadère, Venezia ve Gaudemet, op. cit., c.I, s.725; Vedel ve Delvolvé, op. cit., s.304; Long et al., op. cit., s.199; De Forges, op. cit., s.50; Gözübüyük ve Tan, op. cit., c.II, s.445-446.

[12]. Bu durumda ortaya çıkan fiilî memura “zarurî memur” isminin verilebileceğini düşünüyoruz.

[13]. De Laubadère, Venezia ve Gaudemet, op. cit., c.I, s.725; Vedel ve Delvolvé, op. cit., c.II, s.304.

[14]. Conseil d’État, Section, 5 Mart 1948, Marion et autres, RDCE, 1948, s.113 (Nakleden: Long et al., op. cit., s.199; Vedel ve Delvolvé, op. cit., c.II, s.304; De Laubadère, Venezia ve Gaudemet, op. cit., c.I, s.725).

[15]. Chapus, op. cit., c.I, s.1347-1350.

[16]. Örnek Fransız Danıştayının 14 Ekim 1988 tarihli Le Goff kararından alınmıştır (Chapus, op. cit., c.I, s.1350).

[17]. Chapus, op. cit., c.I, s.1350.

a) Fiilî Memur Teorisi[4]

a) Fiilî Memur Teorisi [4]