TÜRK ANAYASA HUKUKU SİTESİ
( www.anayasa.gen.tr )

--------

Kemal Gözler, “Halkoylamasına Sunulan Anayasa Değişikliği Kanunlarında Halkoylamasından Önce Değişiklik Yapılabilir mi?”, Prof. Dr. Yılmaz Aliefendioğlu’na Armağan, Ankara, Yetkin Yayınevi, 2009, s.557-571 (www.anayasa.gen.tr/halkoylamasindan-once.htm). (Konuluş Tarihi: 10 Aralık 2009)

 

Armağan'daki orijinal sayfa numaraları aşağıda (s.???) şeklinde gösterilmiştir.

(s.557)

 

Halkoylamasına Sunulan anayasa Değişikliği Kanunlarında Halkoylamasından Önce Değişiklik Yapılabilir mi?

 

 

 

 

Prof. Dr. Kemal Gözler*

 

31 Mayıs 2007 tarih ve 5678 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun dolayısıyla pek çok tartışma yapıldı ve hâlâ da yapılmaya devam ediliyor. Pek muhtemelen bir başka Kanun, bu Kanun kadar Türk anayasa hukuku doktrinine tartışma malzemesi çıkarmamıştır. Bu Kanun, anayasa değişikliği sürecinde, şimdiye kadar kimsenin aklına gelmemiş olan ihtimalleri ortaya çıkarmıştır. Bu ihtimaller dolayısıyla Anayasa Mahkemesi çok ilginç konularda karar verme şansını yakalamış, keza Türk anayasa hukuku doktrini de bu ihtimaller konusunda tartışma imkânını bulmuştur.

Örneğin bu Kanun hakkında verdiği 5 Temmuz 2007 tarih ve E.2007/72, K.2007/68 sayılı kararıyla Anayasa Mahkemesi, Cumhurbaşkanı tarafından geri gönderilen anayasa değişikliği tekliflerini TBMM’nin üye tamsayısının beşte üç çoğunluğuyla kabul edebileceğine karar vermiştir. Oysa doktrinde söz konusu tekliflerin ancak TBMM üye tamsayısının üçte iki çoğunluğuyla kabul edilebileceği oybirliğiyle kabul ediliyordu. Anayasa Mahkemesinin bu kararıyla Anayasasının 175’nci maddesinin 1987’den beri genel kabul görmüş anlamı değişmiş ve keza bu konudaki 1987’den beri doktrindeki hakim görüş yıkılmıştır. Bu karardan sonra Türk anayasa hukuku kitaplarının anayasanın değiştirilmesi bölümlerinin baştan sona yeniden yazılması gerekmiştir. Bu karar Anayasa Mahkemesi kararlarının nasıl anayasanın ve anayasa hukuku doktrininin üstünde olduğunu ve onları nasıl bir günde değiştirebileceğinin çok güzel bir örneğidir. 

Uzun lafın kısası, 31 Mayıs 2007 tarih ve 5678 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun, şimdiye kadar kimsenin aklının ucundan geçmediği ihtimalleri gün yüzüne çıkararak Türk anayasa hukuku doktrinine büyük bir hizmet yapmıştır.

Söz konusu kanunun ortaya çıkardığı, şimdiye kadar düşünülmemiş bir ihtimal de halkoylamasına sunulan anayasa değişikliği kanunlarında halkoylamasından önce değişiklik yapılıp yapılamayacağı hususudur. İşte biz bu makalede bu ihtimal durumunda ortaya çıkan problemleri tartışmaya ve çözüm aramaya çalışacağız. (s.558)

I. PROBLEM

TBMM, 31 Mayıs 2007 tarih ve 5678 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunu kabul etmiş ve Kanun Cumhurbaşkanı tarafından 16 Haziran 2007 tarih ve 26554 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak halkoylamasına sunulmuştur.

23 Mayıs 1987 tarih ve 3376 sayılı Anayasa Değişikliklerinin Halkoylamasına Sunulması Hakkında Kanunun 2’nci maddesine göre, “Anayasa değişikliğinin halkoylaması, ilgili Anayasa değişikliği kanununun Resmî Gazetede yayımını takip eden yüzyirminci günden sonraki ilk pazar günü yapılır”. Buna göre halkoylamasının 21 Ekim 2007 Pazar günü yapılması gerekiyordu. 

Halkoylamasına sunulan 5678 sayılı Anayasa Değişikliği Kanunu ise Cumhurbaşkanının halk tarafından seçilmesini öngörüyor ve Kanunun 6’ncı maddesi de Onbirinci Cumhurbaşkanının seçiminin ilk tur oylamasının bu Kanunun Resmî Gazetede yayımını takip eden kırkıncı günden sonraki ilk Pazar günü, ikinci tur oylamasının ise ilk tur oylamayı takip eden ikinci Pazar günü yapılmasını öngörüyordu.

Ne var ki, 5678 sayılı Anayasa Değişikliği Kanunun hakkında 21 Ekim 2007 tarihinden önce, görevdeki Onuncu Cumhurbaşkanının görev süresi dolmuş, TBMM seçimleri 22 Temmuz 2007 tarihinde yenilenmiş ve yeni TBMM, Onbirinci Cumhurbaşkanını 27 Ağustos 2007 tarihinde seçmiştir. Oysa yukarıda açıklandığı gibi 21 Ekim 2007 tarihinde halkoylaması yapılacak olan 5678 sayılı Kanun ise Onbirinci Cumhurbaşkanının halk tarafından seçilmesini öngörüyordu. Yani “Onbirinci Cumhurbaşkanı” yeni seçilmişti; ama 21 Ekim 2007 tarihinde halkoylaması sonucuna göre yürürlüğe girecek olan 5678 sayılı Kanun da bir “Onbirinci Cumhurbaşkanı”nın seçilmesini öngörüyordu. Maazallah ortaya iki tane “Onbirinci Cumhurbaşkanı” çıkabilecekti.

II. TBMM’NİN ÇÖZÜMÜ

Bu çelişkili durum, 2007 yılının Eylül ayında fark edilmiş ve buna çözüm aranmıştır. Çözüm olarak henüz halkoylaması yapılmamış bulunan 5678 sayılı Kanunun Onbirinci Cumhurbaşkanının halk tarafından seçilmesini öngören 6’ncı maddesinin bu Kanundan bir anayasa değişikliği kanunuyla çıkarılması düşüncesi ortaya atıldı. TBMM’nin çoğunluğu bu düşünceyi benimsedi ve halkoylamasına 5 gün kala, üye tam sayısının üçte iki çoğunluğuyla, halkoylaması sunulacak olan 5678 sayılı Kanunun 6’ncı maddesinin bu Kanunun metninden çıkarılmasına ilişkin olarak 16 Ekim 2007 tarih ve 5697 sayılı Anayasa Değişikliği Kanununu kabul etti ve bu Kanun Cumhurbaşkanı tarafından onaylanarak 17 Ekim 2007 tarih ve 26673 sayılı Resmî Gazetede yayımlandı ve yürürlüğe girdi.

(s.559) Bu çözüm tartışmalara yol açtı. Özellikle halkoylaması süreci işliyor ve özellikle de gümrük kapılarında oy verilmeye de çoktan başlanmıştı.

III. ANAYASA MAHKEMESİNİN KARARI

Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri Kemal Kılıçdaroğlu, Kemal Anadol ve 108 milletvekili, 16 Ekim 2007 tarih ve 5697 sayılı Anayasa Değişikliği Kanunu aleyhine Anayasa Mahkemesine başvurdular. Mahkemeden söz konusu kanun hakkında yokluk veya iptal ve yürütmeyi durdurma kararı verilmesini istediler. Davacılar gerekçe olarak, diğer gerekçelerin yanında,  TBMM’nin halkoyuna sunulmuş bulunan 5678 sayılı Kanunda değişiklik yapma yetkisinin bulunmadığını iler sürdüler. Çünkü davacılara göre,

“Anayasanın 175 inci maddesi halk oylaması sürecini ayrılamaz bir bütün olarak düzenlemiş; yasama organının halkoyuna sunulmuş bir kanun metninde değişiklik yaparak metne yabancı bir unsur sokmasına, metni başkalaştırmasına ve böylece halkoylaması sürecini bölebilmesine olanak verebilecek herhangi bir yetkiyi ne yasama organına ne de bir başka organa tanımadığı gibi, halkoyuna sunulmuş bir Anayasa değişikliğine ilişkin Kanunun halkoylaması süreci içinde değiştirilebilmesinin koşul, yöntem ve gereklerini gösteren herhangi bir hüküm de getirmemiştir. Dolayısıyla, halkoylaması süreci başladıktan sonra bu süreç içerisinde, TBMM halkoyuna sunulan Anayasa değişikliğine ilişkin kanun metninde değişiklik yapacak olursa bu, kaynağını Anayasadan almayan bir yetkinin kullanımıyla gerçekleştirilmiş bir işlem niteliğini taşır ve bu işlem yetki unsuru bakımından ağır bir sakatlıkla malûl hale girer. Söz konusu düzenlemelerle hem halkın tali kurucu iktidar olarak Anayasayı değiştirme yetkisi, hem de Cumhurbaşkanının Anayasa değişikliklerini referanduma sunma yetkileri TBMM’nce gasbedilmiştir”[1].

Anayasa Mahkemesi 27 Kasım 2007 tarih ve E.2007/99, K.2007/86 sayılı Kararıyla bu istemi reddetmiş ve 5697 sayılı Anayasa Değişikliği Kanununun Anayasaya uygun olduğuna karar vermiştir. Anayasa Mahkemesine göre, TBMM, halkoylamasına sunulan bir Anayasa değişikliği kanununu, halkoylamasından önce değiştirilebilir. Çünkü,

“Anayasa değişikliklerinin Cumhurbaşkanınca yayımlanması ya da halkoyuna sunulması işlemi, doğası gereği Anayasanın değiştirilmesine ilişkin yasanın varlık koşulu niteliğinde değildir. Anayasanın 89. ve 175. maddelerinden anlaşılacağı üzere Anayasa değişikliğine ilişkin yasalar Genel Kurul iradesiyle varlık kazanır ve halkoyuna sunulmaması durumunda Cumhurbaşkanınca (s.560) yayımlanmakla yürürlüğe girer. Anayasa değişikliklerinde yürürlük koşulu kimi durumlarda Cumhurbaşkanı ile halk arasında paylaştırılmıştır. Bu hallerde her iki irade Anayasa değişikliklerinin yürürlüğe girmesinin ön koşulunu oluşturmaktadır” [2].

Görüldüğü gibi Anayasa Mahkemesine göre, halkoylaması açıkça, Anayasa değişikliği kanunlarının varlık koşulu değil, yürürlük koşuludur. Anayasa Mahkemesinin bu argümanının doğruluğunu daha sonra tartışacağız ve Anayasa Mahkemesinin bu kararına başka eleştiriler de yönelteceğiz.  

IV. YÜKSEK SEÇİM KURULUNUN KARARI

31 Mayıs 2007 tarih ve 5678 sayılı Anayasa Değişikliği Kanunu hakkında 21 Ekim 2007 tarihinde halkoylaması yapılmıştır. 31 Ekim 2007 tarihli Resmî Gazetede yayınlan sonuçlara göre, % 68,95 oranında evet oyu ile 5678 sayılı Anayasa Değişikliği Kanunu kabul edilmiştir[3]. Burada şu soru sorulmaya değerdir: Acaba halkoylaması ile kabul edilen metin, 31 Mayıs 2007 tarih ve 5678 sayılı Kanununun ilk metni mi, yoksa bu Kanunun 16 Ekim 2007 tarih ve 5697 sayılı Kanun ile değişik şekli mi?

Bu soruya Yüksek Seçim Kurulu tarafından halkoylaması ile kabul edilen metnin, 31 Mayıs 2007 tarih ve 5678 sayılı Kanununun 16 Ekim 2007 tarih ve 5697 sayılı Kanun ile değişik şekli olduğu yolunda cevap verilmiştir. Zira 21 Ekim 2007 tarihinde yapılan halkoylamasının kesin sonuçlarının ilanına ilişkin Yüksek Seçim Kurulunun 30 Ekim 2007 tarih ve 873 sayılı Kararında şöyle denmektedir:

“3376 sayılı Anayasa Değişikliklerinin Halkoyuna Sunulması Hakkında Kanunun 2 nci ve geçici 5 inci maddesinin (a) bendi hükmü gereğince, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında 5678 ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılması Hakkında 5697 sayılı Kanunlarla yapılan değişiklik ile ilgili olarak, 21/10/2007 tarihinde yapılan halkoylaması sonuçları aynı gün Kurulumuza ulaşmaya başlamış olup, gelen sonuçlar SEÇSİS kapsamında birleştirilmiş ve Türkiye geneli tüm illerin sonuçları Kurulumuza resmi tutanaklar halinde ulaşması ile birlikte birleştirme işlemi tamamlanmış olmakla;  (…)

Türkiye geneli geçerli oyların 19.422.714 (on dokuz milyon dört yüz yirmi iki bin yedi yüz on dört) adedinin "Evet" oyu, 8.744.947 (sekiz milyon yedi yüz kırk dört bin dokuz yüz kırk yedi) adedinin ise "Hayır" oyu olduğu, (s.561) buna göre katılma oranının % 67,51; "Evet" oylarının geçerli oylara oranının % 68,95; "Hayır" oylarının geçerli oylara oranının % 31,05 olduğu birleştirme tutanağında beliren durumdan anlaşılmıştır.

3376 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin … üçüncü fıkrasında; "Geçerli oyların yarısından çoğu "Evet" ise, Anayasa değişikliği Türk Milleti tarafından kabul edilmiş olur." hükmüne yer verilmiştir. 21/10/2007 günü yapılan halkoylamasının iller ve gümrük kapıları itibariyle sonucu gösteren verileri içeren ve Kurulumuzca düzenlenen birleştirme tutanağına dayanılarak elde edilen cetvelin ilan edilmesi gerektiği kabul edilmiştir. (…)

21/10/2007 günü yapılan halkoylaması sonucunda il seçim kurullarından bildirilen resmi sonuçların birleştirilmesi suretiyle tanzim olunan tutanaktaki toplam sayıların TRT duyurusu halinde ilân olunmasına; Karar örneğinin ve birleştirme tutanağından elde edilen cetvelin Resmi Gazete’de yayımlanmasına, 30/10/2007 tarihinde oybirliği ile karar verildi”[4].

Yukarıdaki alıntının birinci paragrafında italikle gösterilen ibarelerden anlaşılacağı üzere, Yüksek Seçim Kuruluna göre, 21 Ekim 2007 tarihinde yapılan halkoylamasının konusu sadece 5678 sayılı Kanun değil, aynı zamanda 5697 sayılı Kanundur. Diğer bir ifadeyle halkoylaması, Yüksek Seçim Kuruluna göre 5678 sayılı Kanunun ilk şekli hakkında değil, bu Kanunun 5697 sayılı Kanun ile değiştirilmek istenen şekli hakkında yapılmıştır. O hâlde Yüksek Seçim Kurulunun, TBMM’nin halkoylamasından önce, halkoylaması sunulan Anayasa değişikliği kanununda değişiklik yapabileceğini kabul ettiğini söyleyebiliriz. Aksi takdirde, yukarıdaki alıntıda birinci paragraftaki italikle verilen ifadelerde sadece 5678 sayılı Kanun isminin geçmesi, 5697 sayılı Kanun isminin ise geçmemesi gerekirdi. Oysa Yüksek Seçim Kurulu, halkoylaması konusunu ifade etmek için şu ifadeyi kullanmaktadır: “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında 5678 ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılması Hakkında 5697 sayılı Kanunlarla yapılan değişiklik ile ilgili olarak, 21/10/2007 tarihinde yapılan halkoylaması”.

Yüksek Seçim Kurulunun bu kararının eleştirisini aşağıda yapacağız. Ama önce bu konudaki kendi görüşümüzü verelim. (s.562)

V. GÖRÜŞÜMÜZ

Kanımızca TBMM tarafından kabul edilen ve Cumhurbaşkanı tarafından halkoylamasına sunulan bir anayasa değişikliğinde, halkoylamasından önce TBMM tarafından değişiklik yapılıp yapılamayacağını sorununa şu şekilde çözüm aranabilir: Halkoylamasına sunulan Anayasa değişikliği, halkoylamasına sunulmadan önce, daha TBMM tarafından kabul edildiğinde, hukuken geçerli ise, haliyle bu anayasa değişikliğinde TBMM usulüne göre tekrar değişiklik yapabilir. Yok eğer bu anayasa değişikliği henüz geçerlilik kazanmamış ise bu anayasa değişikliğinde tekrar değişiklik yapılamaz. Meseleye bu açıdan bakılırsa şunu çok açık olarak söyleyebiliriz: TBMM tarafından kabul edilen ve halkoylamasına sunulan bir anayasa değişikliği, bu aşamada henüz geçerlilik kazanmamıştır. Halkoylaması kabul edilirse geçerlilik kazanacaktır.  Dolayısıyla Cumhurbaşkanı tarafından halkoylamasına sunulan bir Anayasa değişikliğini, TBMM, halkoylamasından önce değiştiremez. 

Diğer bir ifadeyle, TBMM tarafından kabul edilip Cumhurbaşkanı tarafından halkoylamasına sunulan bir Anayasa değişikliği, hukuk âleminde henüz doğmamıştır. Söz konusu anayasa değişikliği, halkoylamasında alacağı oylara göre hukuk âleminde doğacak veya doğmadan ölüp gidecektir. Söz konusu anayasa değişikliğinin kaderi artık TBMM’nin değil, halkın elindedir. Nasıl bir Anayasa değişikliğini halkoylamasına sunduktan sonra, sunma iradesinden Cumhurbaşkanı vazgeçemez ise, aynı şekilde, TBMM de bir Anayasa değişikliği teklifini kabul edip Cumhurbaşkanına sunduktan sonra, anayasa değişikliği teklifinden artık vazgeçemez; bunda artık bir değişiklik yapamaz.

Şüphesiz TBMM, biraz sabredip, halkoylamasıyla kabul edilecek anayasa değişikliği yürürlüğe girdikten sonra, bir Anayasa değişikliği kanunu kabul ederek bu önceki anayasa değişikliğiyle değiştirilmiş bulunan veya ilave edilmiş bulunan Anayasa maddesini tekrar değiştirebilir veya yürürlükten kaldırabilir. Ancak haliyle böyle bir şey için, TBMM’nin değiştirmek istediği Anayasa maddesinin mevcut olması gerekir.

Örneğin yukarıdaki örnekte, TBMM,  16 Ekim 2007 tarih ve 5697 sayılı Anayasa Değişikliği Kanununu kabul etmek yerine, birkaç gün daha sabredip, 21 Ekim 2007 tarihli halkoylamasının 31 Ekim 2007 tarihli Resmî Gazetede yayınlanan sonucunu bekleyip, bu sonuca göre, söz konusu Kanunun 6’ncı maddesiyle Anayasaya eklenmiş bulunan geçici 18 ve 19’uncu maddelerini usulüne uygun olarak kabul edeceği ve Cumhurbaşkanı tarafından onaylanarak yürürlüğe sokulacak bir ikinci Anayasa değişikliği kanunuyla birkaç gün içinde yürürlükten kaldırabilirdi.

Böyle bir durumda geçici 18 ve 19’uncu maddeler, birkaç günlüğüne olsa yürürlükte kalmış ve yürürlükte oldukları için de usûlüne uygun olarak yürürlükten kaldırılmaları mümkün olacaktı. Böyle bir durumda tabir caiz ise, (s.563) çocuk tam ve sağ doğmuş, ama sadece birkaç gün yaşamış olmaktadır. Oysa TBMM bunu yapmamış, tabir caiz ise, fetüsün hayatına doğumuna birkaç gün kala kürtajla son vermiştir. Kanımızca Anayasamızın 175’inci maddesi, TBMM’ye Anayasasının yürürlükteki maddelerini yürürlükten kaldırma yetkisi vermiştir. Ancak Anayasamız, halkoylamasında onaylanmak için bekleyen ve dolayısıyla henüz hukuk âlemine çıkmamış ve yürürlüğe girmemiş anayasa maddelerini yürürlükten kaldırma yetkisini, tabir caizse anayasa değişikliği sürecinde bir “kürtaj” yetkisini TBMM’ye vermemiştir.

TBMM’nin yukarıda uygulamasının yanlış olduğu şu şekilde de ispatlanabilir: Anayasayı değiştirme iktidarının konusu, Anayasanın bir maddesi veya bir hükmüdür. Yani anayasayı değiştirme iktidarının kullanılabilmesi için, her şeyden önce, ortada değiştirilebilecek bir Anayasa maddesi veya hükmü olmalıdır. Olmayan bir şeyin haliyle değiştirilmesi de mümkün değildir. Bu sadece bir hukuk kuralı değil, aynı zamanda bir mantık kuralı ve hatta bir fizik kuralıdır. 16 Ekim 2007 tarih ve 5697 sayılı Anayasa Değişikliği Kanununun konusu, yani değiştirmeye yeltendiği şey ise, 1982 Anayasasının bir maddesi değil, 5678 sayılı Kanunun 6’ncı maddesidir. 5678 sayılı Kanun ise, 5697 sayılı Kanunun kabul edildiği tarih itibarıyla, henüz geçerlilik kazanmamıştır; yani bu Kanunun 6’ncı maddesi, o tarihte Anayasasının bir parçası değildir. Dolayısıyla 5697 sayılı Kanunun bir konusu yoktur. Bir konusu olmadığına göre, söz konusu Kanunun hukuk âleminde doğurabileceği herhangi bir sonuç yoktur. Bu şu anlama gelir ki, söz konusu kanun yok hükmündedir. Yok hükmündedir; çünkü bu Kanunun bir konusu yoktur. Gerçekten de öyledir. 21 Ekim 2007 tarihli halkoylamasında 5678 sayılı Kanun kabul edilmeyip reddedilseydi, 5697 sayılı Kanunun hukuk âleminde doğuracağı bir hukukî sonuç olmayacaktı. Eğer 5678 sayılı Kanun, 21 Ekim 2007 tarihli halkoylamasında reddedilseydi, TBMM yok yere, abesle iştigal edip, bir kanun kabul etmiş duruma düşecekti. Bu husus da TBMM’nin yukarıdaki uygulamasının yanlış olduğunu bir kez daha göstermektedir.

VI. ELEŞTİRİLER

Biz yukarıda sorun hakkında kendi görüşümüzü ve bu konudaki çözüm önerimizi söyledik. Bunlar bir bakıma yukarıdaki konu hakkında verilmiş Anayasa Mahkemesi kararının ve keza Yüksek Seçim Kurulu kararının bir eleştirisini teşkil etmektedir. Ancak biz burada önce Anayasa Mahkemesinin kararının, sonra da Yüksek Seçim Kurulu kararının ayrıca bir eleştirisini yapmakta yarar görüyoruz. (s.564)

1. Anayasa Mahkemesi Kararının Eleştirisi

Anayasa Mahkemesinin 27 Kasım 2007 tarih ve E.2007/99, K.2007/86 sayılı kararını yukarıda gördük. Hatırlanacağı üzere Anayasa Mahkemesine göre, anayasa değişikliği sürecinde halkoylaması Anayasa değişikliği kanunlarının varlık koşulu değil, yürürlük koşuludur. Yani Anayasa Mahkemesi göre, bir Anayasa değişikliği kanunu TBMM tarafından kabul edilir edilmez varlık kazanmakta, ama halkoylaması sonucuna göre yürürlüğe girmekte veya girmemektedir.

Öncelikle burada Anayasa Mahkemesinin burada “varlık” dediği şeye hukukun genel teorisinde varlık değil, “geçerlilik (validity, validité)” dendiğini not edelim[5].

İkinci olarak şunu belirtelim ki, Anayasa değişikliği kanunları üzerinde Cumhurbaşkanının onay yetkisi (Resmî Gazetede yayımlaması) ve keza bu Kanunların Cumhurbaşkanı tarafından halkoylaması sunulması durumunda bu kanunların halk tarafından kabul edilmesi, söz konusu kanunların yürürlük koşulu değil, bizzat geçerlilik (veya Anayasa Mahkemesinin yanlış ifadesiyle  “varlık”) koşuludur. Çünkü anayasa değişikliği sürecinde, Anayasamızın 175’nci maddesi, anayasayı değiştirme yetkisini, diğer bir ifadeyle tali kurucu iktidarı, duruma göre, TBMM, Cumhurbaşkanı ve halk arasında paylaştırmıştır.  Halkoylaması sonucu kabul edilecek bir anayasa değişikliği kanunu, sadece TBMM’nin bir iradesiyle değil, bu iradeye halkın iradesinin eklenmesi sonucu hukuk alemine çıkmaktadır. Diğer bir ifadeyle, halkoylaması yoluyla kabul edilen bir anayasa değişikliği kanunu, hukukun genel teorisinde bir karma işlem niteliğinde bir hukukî işlemdir. Söz konusu işlemin ortaya çıkabilmesi için TBMM’nin iradesini açıklaması yetmemekte, bu iradeye halkın iradesinin de eklenmesi gerekmektedir. Dolayısıyla halkoylaması yoluyla kabul edilen anayasa değişikliklerinde halkın iradesi TBMM’nin iradesinden sonra açıklansa da, aynen TBMM’nin iradesi gibi, kanunun geçerliliği (Anayasa Mahkemesinin ifadesiyle “varlığı”) için gerekli asli bir iradedir. Dolayısıyla TBMM’nin iradesinin geçerlilik (varlık) koşulu, halkın iradesinin yürürlük koşulu olduğunu söylemenin bir anlamı yoktur. Nasıl idare hukukunda karma işlemler, son iradenin açıklanmasıyla geçerlilik kazanıyorlarsa, halkoylaması yoluyla kabul edilen Anayasa değişikliği kanunları da son iradenin, yani halkın iradesinin açıklanmasıyla geçerlilik kazanırlar.

(s.565) Oysa Anayasa Mahkemesinin 27 Kasım 2007 tarih ve E.2007/99, K.2007/86 sayılı kararında şöyle demektedir:

“Anayasanın 7. maddesine göre yasama yetkisi TBMM’ye aittir. Anayasanın 87. maddesinde TBMM’ye ait yetkilerin kapsamı belirlenmekte, 175. maddesinde ise Anayasa değişikliğine ilişkin yöntem ve izlenecek süreç düzenlenmektedir. Bu süreç, yasalarda olduğu gibi, Genel Kurulun ‘kabul’ iradesiyle tamamlanır”[6].

Anayasa Mahkemesinin bu görüşü apaçık bir şekilde yanlıştır. Ayrıca açıklanmaya ihtiyaç duyulmayacak bir şekilde şu bir gerçektir ki, 175’inci maddeye göre “Anayasa değişikliğine ilişkin yöntem ve izlenecek süreç”, TBMM Genel Kurulunun “kabul” iradesiyle tamamlanmamaktadır. 175’nci maddeye göre, söz konusu sürecin tamamlanması için Cumhurbaşkanının Anayasa değişikliği kanununu Resmî Gazetede yayımlaması veya halkoylaması sunması durumunda da söz konusu anayasa değişikliği kanununun halk tarafından kabul edilmesi gerekmektedir.

Halkoylamasının Anayasa değişikliği kanunları bakımından bir yürürlük değil, bir geçerlilik (Anayasa Mahkemesinin ifadesiyle varlık) şartı olduğu kabul edilirse, Anayasa Mahkemesinin yukarıdaki kararı kendiliğinden ve tamamıyla çökmektedir.

Ayrıca belirtelim ki,  Anayasa Mahkemesinin varlık (doğrusu geçerlilik) ve yürürlük kavramları arasında yaptığı ayrım kanımızca yanlış ve anlamsızdır. Şüphesiz bir kanunun varlığı (daha doğrusu geçerliliği) ile onun yürürlüğü arasında fark vardır. Örneğin usûlüne uygun olarak kabul edilip ve usûlüne uygun olarak Cumhurbaşkanı tarafından Resmî Gazete yayımlanan bir Anayasa değişikliği kanunu, kendi yürürlüğe gireceği tarihi bir yıl sonrası olarak belirleyebilir. Bu kanun Cumhurbaşkanı tarafından Resmî Gazetede yayınlandığı an vardır ve geçerlidir; ancak henüz yürürlüğe girmemiştir. Yürürlüğe gireceği bir yıl sonrasına kadar geçecek süre içinde, ortada geçerli olan (var olan), ama yürürlükte olmayan bir kanun vardır. Bu örnek geçerlilik (varlık) ile yürürlük kavramlarının farkını göstermektedir. Ancak Anayasa Mahkemesi varlık (geçerlilik) ve yürürlük kavramlarını bu anlamda kullanmamaktadır. Anayasa Mahkemesinin kullandığı anlamda yürürlük kavramı gerçekte geçerlilik (Anayasasının ifadesiyle varlık) kavramından farklı değildir. Anayasa Mahkemesi bir Anayasa değişikliği kanununun geçerliliği (varlığı) için gerekli bir iradenin bize geçerlilik (varlık) için değil, yürürlük için gerektiğini söylemektedir. Kanımızca Anayasa Mahkemesi yürürlük kavramını geçerlilik (varlık) kavramıyla karıştırmaktadır.

(s.566) Anayasa Mahkemesinin görüşünü savunmak için bir de sözde pozitif hukuk argümanı ileri sürülmektedir:  Anayasasının 175’inci maddesinin 3, 4 ve 5’inci fıkralarında “Anayasa değişikliği kanunları”ndan bahsediliyor olmasıdır. Maddenin sözüne göre Cumhurbaşkanının halkoylaması sunduğu şey bir “kanun”dur. Dolayısıyla 175’inci maddenin sözüne göre, Cumhurbaşkanı tarafından halkoylamasına sunulan, ama henüz halk tarafından kabul edilmemiş bulunan hukukî işlem, bir “kanun”dur. Dolayısıyla bu kanun henüz yürürlüğe girmemiş olsa bile vardır. Dolayısıyla Anayasa değişikliği kanunları için halkoylaması bir varlık şartı değil, yürürlük şartıdır. Zira halkoylaması önceki safhada da bu işlemlere anayasa açıkça “kanun” ismini vermektedir[7]. Bu argüman Anayasa 175’inci maddesinin sözüne dayanan sözde pozitivist argümandır. Çünkü 175’inci maddede kanımızca yanlış yere geçen bir kelimeden yola çıkarak, 175’inci maddenin bütün sistemi ve bütün anlamıyla çelişen sonuca ulaşmak mümkün olamaz. Kanımızca, 175’inci maddenin 3, 4 ve 5’inci fıkralarında geçen “anayasa değişikliği kanunu” ibaresi yerine “anayasa değişikliği teklifi” denmeliydi[8]. Burada anayasa koyucunun işlediği basit bir redaksiyon hatası vardır. Kanımızca anayasa değişikliği sürecinde halkoylaması sunulan şey, henüz bir “kanun” değil, bir anayasa değişikliği “teklifi”dir. Bu teklif, halkoylamasında halk tarafından kabul edildiği takdirde kanun haline gelecektir. Dolayısıyla ortada bir teklif olduğuna göre, TBMM bunu değiştiremez, keza aynı sebepten dolayı söz konusu teklif, Anayasa Mahkemesi tarafından denetlenemez. Çünkü ortada bir kanun değil, sadece bir teklif vardır.

(s.567) Anayasa Mahkemesinin 27 Kasım 2007 tarih ve E.2007/99, K.2007/86 sayılı kararında TBMM’nin halkoylamasına sunulan Anayasa değişikliği kanunlarını değiştirme yetkisine sahip olduğunu ispatlamak için ileri sürdüğü bir diğer argüman da şudur:

“Anayasada TBMM’nin Anayasayı değiştirme yetkisini kullanmasına, halkoyuna sunulan yasalar üzerinde tasarrufta bulunmama biçiminde bir istisna öngörmemektedir. Halkoyuna sunularak kabul edilen bir Anayasa değişikliğini yürürlükten kaldırma yetkisine sahip olan TBMM, henüz referandumda oylanmamış ve yürürlüğe girmemiş bir Anayasa değişikliği yasası üzerinde evleviyetle tasarruf yetkisine sahiptir”[9].

Görüldüğü gibi Anayasa Mahkemesinin yukarıdaki paragraftaki akıl yürütmesi evleviyet yöntemine dayalıdır. Yani bu paragrafta Anayasa Mahkemesinin kullandığı argüman, argumentum a fortiori niteliğinde bir argümandır. Böyle bir durumda argumentum a fortiorinin kullanılıp kullanılamayacağı çok şüphelidir. Argumentum a fortiorinin temelinde bir şeyin çoğunu yapmaya yetkili kişinin, o şeyin azını da yapabileceği düşüncesi yatar. Dolayısıyla argumentum a fortiorinin uygulanacağı iki şeyi (çoğu ve azı) yapmaya aynı kişinin yetkili olması gerekir. Oysa Anayasa değişikliği teklifini kabul etme yetkisi TBMM’ye, bunu halkoylaması sunulması durumunda onaylama yetkisi halka aittir.

Anayasa Mahkemesinin kararında tartışmaya yanaşmadığı şey de budur. Anayasa Mahkemesi kararında tali kurucu iktidarın bir kanadı olan TBMM’nin, tali kurucu iktidarın diğer kanadı olan halkın yetkisini kullanmasına engel olup olamayacağı hususunu tartışmamaktadır. Kanımızca halkoylaması ihtimalinde, Türkiye’de tali kurucu iktidar, TBMM ile halk arasında paylaştırılmıştır. Nasıl halk TBMM’nin yetkisine karışamazsa, kendisine sunulduktan sonra, TBMM de halkın yetkisine karışamaz.  Bu şu anlama gelir ki, halkoylaması sunulan anayasa değişikliğinin kaderi artık münhasıran halkın elindedir; TBMM’nin buna müdahale etmesi mümkün değildir. Aksi takdirde halkoylamasının bir anlamı kalmaz. Halka sorulan soru, aynı kalmalıdır ki, halkın açıklayacağı iradenin bir anlamı olsun. TBMM ve Cumhurbaşkanı halka başka sorular sormak istiyorsa, bunu ayrıca yapmalıdır.

Nihayet belirtmek gerekir ki, 175’inci maddenin sisteminde tali kurucu iktidarın diğer bir kanadı da Cumhurbaşkanıdır. Cumhurbaşkanı TBMM’nin üçte iki çoğunluğuyla kabul edebileceği bir anayasa değişikliğini onaylayabileceği gibi halkoylamasına da sunabilir.  Halkoylamasına sunma veya (s.568) sunmama yetkisi Cumhurbaşkanı aittir. Cumhurbaşkanı bu yetkisini halkoylamasına sunduğu kanunun metnini değerlendirerek kullanır. Cumhurbaşkanı halkoylamasına sunduğu kanunun metni farklı olsaydı belki Cumhurbaşkanı bu kanunu halkoylamasına sunmayabilirdi. Dolayısıyla halkoylamasına sunma yetkisinin Cumhurbaşkanı ait olması, Cumhurbaşkanının halkoylamasına sunduğu metinde halkoylamasına kadar bir değişiklik yapılamamasını gerektirir. Aksi takdirde Cumhurbaşkanının halkoylamasına sunduğu metinde halkoylaması gününe kadar TBMM durmadan değişiklik yapabilecek ise, Cumhurbaşkanının halkoylamasına sunma yetkisine sahip olmasının çok büyük bir anlamı yoktur.

Anayasa Mahkemesinin yukarıdaki kararı, tali kurucu iktidarın sadece halkın sahip olduğu payına değil, aynı zamanda Cumhurbaşkanının sahip olduğu payına yapılmış bir müdahaledir.

2. Yüksek Seçim Kurulu Kararının Eleştirisi

Yüksek Seçim Kurulunun konu hakkında verdiği 30 Ekim 2007 tarih ve 873 sayılı kararını[10] yukarıda gördük. Hatırlanacağı üzere Yüksek Seçim Kuruluna göre, 21 Ekim 2007 tarihinde yapılan halkoylaması, 5678 sayılı Kanunun ilk şekli hakkında değil, bu Kanunun 5697 sayılı Kanun ile değiştirilmek istenen şekli hakkında yapılmıştır. Yani halkoylamasına sadece 31 Mayıs 2007 tarih ve 5678 sayılı Kanun değil, dolaylı olarak bu kanunu değiştiren 16 Ekim 2007 tarih ve 5697 sayılı Kanun da sunulmuştur.

Burada eleştiri olarak, Yüksek Seçim Kuruluna, 16 Ekim 2007 tarih ve 5697 sayılı Kanunu halkoylamasına kimin sunduğunu sormak gerekir. 31 Mayıs 2007 tarih ve 5678 sayılı Kanun, Cumhurbaşkanının tarafından 16 Haziran 2007 tarih ve 36554 sayılı Resmî Gazetede yayınlanarak halkoylamasına sunulmuştur. Peki ama 16 Ekim 2007 tarih ve 5697 sayılı Kanunu halkoylamasına kim sunmuştur? Bu bir muammadır. Halkoylamasına sunma yetkisi, Anayasamızın 175’nci maddesine göre münhasıran Cumhurbaşkanına aittir.  Bilebildiğimiz kadarıyla da Cumhurbaşkanlığının 5697 sayılı Kanunu halkoylamasına sunulmasına dair bir işlemi yoktur. O nedenle Yüksek Seçim Kurulunun 30 Ekim 2007 tarih ve 873 sayılı Kararındaki şu ifade vahim bir hata ile lekelidir: “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında 5678 ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılması Hakkında 5697 sayılı Kanunlarla yapılan değişiklik ile ilgili olarak, 21/10/2007 tarihinde yapılan halkoylaması”. Yüksek Seçim Kurulu bu ifadesiyle, üzerine vazife olmayan ve keza yetkisi de bulunmayan bir konuda karar vermiştir. Eğer Yüksek Seçim Kurulunun bu ifadesi olmasaydı, pozitif hukuk açısından halkoylaması ile kabul edilen metnin, 31 Mayıs 2007 tarih ve 5678 sayılı Kanunun ilk metni olduğunu mükemmel olarak savunabilirdik. Yüksek Seçim Kurulu kararında halkoylaması konusu olarak 16 Ekim 2007 tarih ve 5697 sayılı Kanunla yapılan değişikliği de zikrederek, halkoylamasına sunulan Anayasa değişikliği kanunlarında, halkoylamasından önce TBMM’nin değişiklik yapabileceği tezi lehine üzerine vazife olmayan bir şekilde tavır takınmıştır.

Yüksek Seçim Kurulunun görevi, 23 Mayıs 1987 tarih ve 3376 sayılı Kanuna göre “İl Seçim Kurullarından gelen sonuçları birleştirerek ilan” etmekten ibarettir. Anılan Kanun, Yüksek Seçim Kuruluna yapılan halkoylamasının konusunun ne olduğunu tespit, diğer bir ifadeyle halkoylamasıyla kabul edilen kanun metninin neden ibaret olduğunu belirleme konusunda herhangi bir yetki vermemektedir. Yüksek Seçim Kurulunun kesin sonuç ilan etme kararında halkoylamasının sadece tarihi belirtilmeli, konusu belirtilmemelidir. Türk hukukunda Yüksek Seçim Kurulunun yaptığı iş, seçim ve halkoylaması işinin yürütülmesi ve denetlenmesiyle ilgili teknik bir iştir. Türk hukukunda kanun metinlerinin geçerliliği veya yürürlükte olan kanun metninin ne olduğu konusunda karar verme yetkisi Yüksek Seçim Kurulunun değil, genel mahkemelerin ve anayasaya aykırılık iddiası söz konusu olduğunda Anayasa Mahkemesinindir.

21 Ekim 2007 tarihinde yapılan halkoylaması sonucu kabul edilen Kanun metnin ne olduğu konusunda tereddüt ortaya çıkarsa buna Yüksek Seçim Kurulu değil, mahkemeler karar verir.

Kanımızca 21 Ekim 2007 günü yapılan halkoylamasının konusu, 31 Mayıs 2007 tarih ve 5678 sayılı Anayasa Değişikliği Kanununun 16 Haziran 2007 tarih ve 26554 sayılı Resmî Gazetede yayımlanmış olan metnidir ve halk tarafından da bu metin kabul edilmiştir. Kısacası bu Kanunun 6’ncı maddesiyle Anayasamıza eklenmiş bulunan geçici 18 ve 19’uncu maddeler, Anayasamıza dahildir ve hala yürürlüktedir. Başbakanlık Mevzuatı Geliştirme ve Yayın Genel Müdürlüğü tarafından hazırlanan Mevzuat Bilgi Sisteminde ve keza  daha sonra çıkacak Düstur cildinde Anayasa metninde geçici 18 ve 19’uncu maddelerin görünmüyor olmasının hukuk düzenimizde doğuracağı bir sonuç yoktur. Ülkemizde bir hukuk kuralının varlığı ve geçerliliği konusunda karar verme yetkisi Başbakanlık Mevzuatı Geliştirme ve Yayın Genel Müdürlüğüne değil, mahkemelere aittir.

SONUÇ

16 Ekim 2007 tarih ve 5697 sayılı Kanun hakkında gerek Anayasa Mahkemesinin 27 Kasım 2007 tarih ve E.2007/99, K.2007/86 sayılı kararı, gerekse Yüksek Seçim Kurulunun 30 Ekim 2007 tarih ve 873 sayılı kararı hatalıdır. Bu hataların neler olduğunu yukarıda açıklamaya çalıştık. Bu hatanın ne (s.570) kadar vahim olduğu ve ne kadar kör mantık üzerine kurulu olduğunu aşağıdaki hayali örnek üzerinden bir kez daha gösterelim.

Önce şunu hatırlatalım. Anayasa Mahkemesine göre halkoylamasına sunulan bir Anayasa değişikliği kanununda TBMM halkoylamasından önce değişiklik yapabilir. Yüksek Seçim Kuruluna göre de böyle bir durumda halkoylamasıyla kabul edilen metin, söz konusu kanunun ilk şekli değil, TBMM tarafından değiştirilen şeklidir.

Varsayalım ki, TBMM, 31 Mayıs 2008 tarihinde aşağıda metni yer alan X sayılı Anayasa Değişikliği Kanunu kabul etti.

TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANAYASASININ BAZI MADDELERİNİN DEĞİŞTİRİLMESİ HAKKINDA KANUN

Kanun no: X                                   Kabul Tarihi: 31 Mayıs 2008

MADDE 1.-  Türkiye Cumhuriyeti Anayasanın 169, 170 ve 171’nci maddeleri yürürlükten kaldırılmıştır.

MADDE 2.- Bu Kanun yayımı tarihinde yürürlüğe girer ve halkoylaması sunulması halinde tümüyle oylanır.

Yine varsayalım ki bu Kanun Cumhurbaşkanı tarafından 16 Haziran 2008 tarihli Resmî Gazetede yayımlanarak halkoylamasına sunulmuştur. Bu Kanunun halkoylaması 21 Ekim 2008 günü yapılacaktır.

Yine varsayalım ki, TBMM, halkoylamasına beş gün kala 16 Ekim 2008 tarihinde Y sayılı aşağıda metni yer alan kanunu kabul etti:

TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANAYASASININ BAZI MADDELERİNİN DEĞİŞTİRİLMESİ HAKKINDA KANUNDA DEĞİŞİKLİK YAPILMASI HAKKINDA KANUN

Kanun no: Y                               Kabul Tarihi: 16 Ekim 2008

MADDE 1- 16/6/2008 tarihli ve … sayılı Resmî Gazetede halkoyuna sunulmak üzere yayımlanan 31/5/2008 tarihli ve X sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 1 nci maddesinde geçen “169, 170 ve 171 nci maddeleri” ibareleri, “146, 147 ve 148 nci maddeleri” ibareleriyle değiştirilmiştir.

MADDE 2.- Bu Kanun yayımı tarihinde yürürlüğe girer ve halkoylaması sunulması halinde tümüyle oylanır.

Yine varsayalım ki, Y sayılı bu Kanunu, Cumhurbaşkanı 17 Ekim 2008 tarihli Resmî Gazetede yayımlayarak yürürlüğe soktu. Yine varsayalım ki, 25 Ekim 2008 günü yapılması gereken halkoylaması yapıldı ve halkoylaması (s.571) evet oyları çoğunlukta çıktı ve halkoylaması kesin sonuçları 31 Ekim 2008 tarihli Resmî Gazetede yayımlandı.

Anayasa Mahkemesinin yukarıda eleştirdiğimiz 27 Kasım 2007 tarih ve E.2007/99, K.2007/86 sayılı kararına göre, yukarıdaki örnekte 16 Ekim 2008 tarih ve Y sayılı Kanun ile 31 Mayıs 2008 tarih ve X sayılı Kanun değiştirilebilir. Yüksek Seçim Kurulunun yukarıda eleştirdiğimiz 30 Ekim 2007 tarih ve 873 sayılı kararına göre de bu halkoylamasıyla kabul edilen metin 31 Mayıs 2008 tarih ve X sayılı Kanunun ilk metni değil, bu Kanunun 16 Ekim 2008 tarih ve Y sayılı Kanun ile değiştirilmiş metnidir.

Dolayısıyla yukarıdaki örnekte Anayasasının ormanlara, orman köylüsüne ve kooperatifçiliğe ilişkin maddeleri yürürlükten kaldırılacak iken, Anayasa Mahkemesi lağvedilmiş olur. Hayırlı uğurlu olsun!

Aklınız yatmadı mı?  Arada ne fark var? 31 Mayıs 2008 tarih ve X sayılı hayalî Kanun ile 31 Mayıs 2007 tarih ve 5678 sayılı Kanun arasında ve keza 16 Ekim 2008 tarihinde Y sayılı hayalî Kanun ile 16 Ekim 2007 tarih ve 5697 sayılı Kanun arasında, tarih ve sayı numaraları dışında bir fark yoktur. Anayasa Mahkemesinin ve Yüksek Seçim Kurulunun kararlarındaki mantık, birinciler için geçerliyse, ikinciler için de geçerlidir.