TÜRK ANAYASA HUKUKU SİTESİ [www.anayasa.gen.tr]


Kemal Gözler,   Anayasa Hukukuna Giriş, Bursa Ekin Kitabevi Yayınları, 2004, s.29-41   (www.anayasa.gen.tr/kiktidar.htm. 15 Mayıs 2004).


NOT: Metindeki bir çok başlık altında açıklama yoktur. Bunlar için yukarıdaki kitabın aslına bakınız.   ANA SAYFA WWW.ANAYASA.GEN.TR

 

Kurucu İktİdar[1]


Kemal Gözler
 

 

Kurucu iktidar hakkında daha geniş bilgi edinmek için şu kaynağa bakınız.

Kemal Gözler, Kurucu İktidar, Bursa, Ekin Kitabevi Yayınları, 1999, [Tam metin]


 

ŞEMA 5.1:         Devlet İktidarları

 

 Kurucu İktidar                     Kurulmuş İktidarlar

 

 

 


 

Aslî        Tali                Yasama    Yürütme    Yargı

Tanımlar.- Kurucu iktidar (constituent power, pouvoir constituant), anayasa yapma ve değiştirme iktidarı olarak tanımlanmaktadır. Bu tanımın, daha ilk bakışta iki ayrı unsurdan oluştuğu görülmektedir. Bu unsurlardan birincisi “anayasayı yapma”, diğeri ise “anayasayı değiştirme”dir. Buradan, kurucu iktidarın, “aslî kurucu iktidar (pouvoir constituant originaire) ve “tali kurucu iktidar (pouvoir constituant dérivé)” şeklindeki ikili ayrımı ortaya çıkmaktadır. Anlaşılacağı üzere aslî kurucu iktidar, yeni bir anayasa yapma, tali kurucu iktidar ise anayasayı değiştirme iktidarıdır. Kurucu iktidar düşüncesine ilk kez Emmanuel Sieyès’te rastlanır. Keza bu kavramı ilk kullanan kişi de, 20 Temmuz 1789’de Sieyès olmuştur.

“Kurucu İktidar-Kurulmuş İktidarlar” Ayrımı[2].- Yukarıda belirttiğimiz gibi, kendisine kurucu iktidar dediğimiz anayasayı kuran bir iktidar vardır. Ancak bu iktidarın yanında bir de anayasa tarafından kurulan iktidarlar vardır. Anayasa tarafından kurulan yasama, yürütme ve yargı gibi olağan devlet iktidarlarını, bunların dışında bulunan, onlardan üstün olan ve onları kuran kurucu iktidardan ayırmak gerekir. Böylece, “kurucu iktidar” ile “kurulmuş iktidarlar (pouvoirs constitués)” arasında bir ayrım yapılması zorunluluğu ortaya çıkmaktadır. Bu genel açıklamadan sonra, kurulmuş iktidarları şöyle tanımlayabiliriz. Kurulmuş iktidar , kurucu iktidar tarafından yapılan anayasayla kurulan devlet organlarıdır. Devletin başlıca, yasama, yürütme ve yargı organları olmak üzere üç kurulmuş organı vardır.

I. Aslî Kurucu İktidar

Yukarıda aslî kurucu iktidarı, kabaca, yeni bir anayasa yapma iktidarı olarak tanımlamıştık. Şimdi bu iktidarı biraz daha yakından görelim:

A. Aslî Kurucu İktidarın Ortaya Çıkış Halleri[3]

 Aslî kurucu iktidarın en yaygın ortaya çıkış şekli, devrim ve hükû-met darbesidir. Önce ülkenin mevcut siyasal rejimi, bir devrim ya da hükümet darbesi sonucu yıkılır. Eski rejimi yıkarak siyasal iktidarı ele geçiren devrimciler ve darbeciler, yeni bir anayasa hazırlayarak yeni bir siyasal rejim kurarlar. 1789 Fransız, 1917 Rus ihtilalleri buna örnektir. 27 Mayıs 1960 ve 12 Eylül 1980 Askerî Darbeleri de yine aslî kurucu iktidar olayına örnektir.

 

KUTU 5.1: Devrim (révolution).- Sosyal, ekonomik, siyasal ve hukukî düzenin bütünüyle ve şiddet yoluyla değiştirilmesidir. 1789 Fransız Devrimi, 1917 Rus Devrimi gibi.

     Hükûmet Darbesi (Coup d’Etat).- Hükûmetin, anayasal usûller dışında, şiddet yoluyla, birden bire, ama yine yöneticiler arasında el değiştirmesidir. 27 Mayıs 1961 ve 12 Eylül 1980 Hükûmet darbeleri gibi. Hükûmet darbesinde, devrimden farklı olarak sadece yöneticiler değişir, siyasal ve sosyal düzende genellikle değişme olmaz. Devrimde halkın da katılımı söz konusu iken, hükûmet darbelerini çoğunlukla sınırlı sayıda yönetici kesimler ve özellikle askerler yapar. Hükûmet darbelerine putsch veya İspanya ve Latin Amerika’da pronunciamiento da denir.

Aslî kurucu iktidarın ortaya çıktığı diğer bir durum da savaştır. Örneğin Birinci Dünya Savaşı sonrasında Avrupa’da daha önceden mevcut olmayan birçok devlet (Litvanya, Lehistan, Çekoslovakya ve Yugoslavya) kuruldu ve bunlarda yeni Anayasalar yapıldı. Keza, savaştan sonra yeni bir devlet kurulmasa bile ağır bir savaştan çıkan bir ülkede bazen yeni bir anayasa yapıldığına da şahit olunmaktadır. Örneğin İkinci Dünya Savaşı  bittikten sonra, Fransa’da (1946 Anayasası), İtalya’da (1947 Anayasası) ve Almanya’da (1949 Anayasası) yeni Anayasalar yapılmıştır.

Aslî kurucu iktidar, sömürge olan bir ülkenin bağımsızlığa kavuşması durumunda da ortaya çıkmaktadır. Sömürge bir ülkenin bağımsızlığına kavuşması savaş yoluyla[4] olabildiği gibi, barış yoluyla[5] da olabilmektedir. Her iki durumda da genellikle bağımsızlığına kavuşan ülkede yeni bir anayasa yapılır.

Bazı hallerde, birden çok bağımsız devletin kendi istekleriyle birleşip , yepyeni bir devlet kurdukları görül- mektedir. Bu durumda, önceden mev-

 

KUTU 5.2: A nayasayı ilga (abro-gation de la constitution) aslî kurucu iktidarın anayasayı bütünüyle yürürlükten kaldırılması demektir.

    Devrimlerin Etkisiyle Anayasasızlaştırma (déconstitutionnalisation par l’ef-fet des révolutions ): Anayasalarda yer almakla birlikte devletin temel siyasal düzeniyle ilgili olmayan (idarî, malî, cezaî, vb) hükümlerin, devrimlerden etkilenmedikleri, devrimden sonra da, ayrıca ilga edilmedikçe yürürlükte kaldıkları, ama anayasal değerlerini yitirerek, adî kanun hükmü haline dönüştükleri kabul edilmektedir.Özetle devrim bu hükümleri ilga etmemiş, ama bu hükümleri anayasa hükmü olmaktan çıkarmış, teknik terimiyle anayasasızlaştırmıştır  (Gözler, Kurucu İktidar, op. cit., s.69-70).

cut olmayan yeni bir devlet bir federasyon olarak kurulur ve bu federasyonda yeni bir anayasa kabul edilir. Örneğin 1787 ABD Federal Anayasası böyle yapılmıştır. Bazen de bir devlet, birden çok bağımsız devlete ayrılmaktadır. Bu durumda, önceden mevcut olmayan yeni devletler kurulur ve yeni anayasalar yapılır. 1990’ların başında SSCB’nin dağılmasından sonra yerine kurulan devletler ve bunlarda yapılan anayasalar bu hâle örnektir.

Sonuç olarak şunu söyleyebiliriz: Aslî kurucu iktidar hangi durumda ortaya çıkarsa çıksın, her halükârda bir “hukuk boşluğu” durumunda ortaya çıkmaktadır. Aslî kurucu iktidar, önce mevcut bir anayasayı devirerek, bir hukuk boşluğu yaratmakta sonra da yeni bir anayasa yaparak bu boşluğu doldurmaktadır.

B. Aslî Kurucu İktidarın Sahibi[6]

 

C. Aslî Kurucu İktidarın Özellikleri

D. Aslî Kurucu İktidarın Biçimleri: Anayasa Yapma Usûlleri[13]

1. Monokratik Usûller[14]

 

a) Ferman[15]

b) Misak[16]

2. Demokratik Usûller[17]

Anayasa yapmanın bir de demokratik usûlleri vardır. Zira teorik olarak demokrasilerde egemenlik bir kişiye değil, halka veya millete aittir. Egemenlik millete aitse anayasa kurucu meclis, halka aitse kurucu referandum usûlüyle yapılacaktır.

a) Kurucu Meclis[18]

.. . . .

b) Kurucu Referandum[19]

...

Yukarıda aslî kurucu iktidarı, yeni bir anayasa yapma iktidarı olarak tanımlamıştık. Şimdi yukarıdaki özellikleri kullanarak daha geniş bir aslî kurucu iktidar tanımı yapalım: Aslî kurucu iktidar, hukuk-dışı, sınırsız, sahibi hukuken belirlenemeyen, hukuk boşluğu ortamında beliren, monokratik veya demokratik biçimleri olan, yeni bir anayasa yapma iktidarıdır.

II. TALİ KURUCU İKTİDAR

Tanım.- Tali kurucu iktidar, bir anayasayı yine o anayasada öngörülmüş usûllerle değiştirme iktidarı olarak tanımlanmaktadır. Teorik olarak, tali kurucu iktidar yoluyla, anayasanın –varsa değiştirilemeyecek maddeleri hariç– bütün maddeleri değiştirilebilir. Ancak bu teorik olarak mümkün olmasına rağmen, uygulamada genellikle tali kurucu iktidar yoluyla anayasanın bir veya birkaç maddesi veya 20-30 maddesi değiştirilir. O hâlde “anayasa değişikliği” veya “anayasayı değiştirme” ifadelerinden çoğunlukla anayasanın bir veya birkaç maddesinin değiştirilmesi anlaşılır.

A. Tali Kurucu İktidarın Gerekliliği[20]

 

B. Tali Kurucu İktidarın Özellikleri

1. Tali Kurucu İktidar Hukukî Nitelikte Bir İktidardır[21].  

2. Tali Kurucu İktidar Sınırlı Bir İktidardır[22].- .

a) İçeriksel (Maddî) Sınırlar[23].- .

b) Zamansal Sınırlar[24].-  

c) Biçimsel Sınırlar[25].-

C. Tali Kurucu İktidarın Sahibi[27]

 

D. Tali Kurucu İktidarın Biçimleri: Anayasayı Değiştirme Usûlleri[28]

Tali kurucu iktidarın biçimleri , diğer ifadeyle anayasayı değiştirme usûlleri, yazılı anayasa sisteminde, genel olarak, yazılı bir kurala bağlanmıştır. İşte yazılı anayasalar kendi saptadıkları bu kurallara göre değiştirilirler. Anayasayı değiştirme usûllerini üç safhada inceleyebiliriz: Teklif, karar ve onay.

1. Teklif Safhası[29]

 

2. Karar Safhası[32]

 

3. Onay Safhası[34]

 

 

Yukarıda tali kurucu iktidarı, mevcut bir anayasayı, yine o anayasanın öngördüğü usûlle değiştirme iktidarı olarak tanımlamıştık. Şimdi yukarıda gördüğümüz özellikleri ekleyerek bu tanımı daha da genişletelim: Tali kurucu iktidar, hukukî ve sınırlı nitelikte olan ve sahibi hukuken belirlenebilen, anayasayı, yine o anayasanın öngördüğü usullerle değiştirme iktidarıdır.

TABLO 5.1: Aslî Kurucu İktidar–Tali Kurucu İktidar Karşılaştırması

 

ASLÎ KURUCU İKTİDAR

TALİ KURUCU İKTİDAR

Konusu

Yeni Bir Anayasa Yapma

Mevcut Anayasada Değişiklik Yapma

Ortaya Çıkış Halleri

Devrim, Hükûmet Darbesi, Savaş, vs.

Normal Dönemler

Sahibi

Fiilen En Güçlü Olanlar

Anayasanın Yetki Verdiği Organlar

Hukukî Niteliği

Hukuk-dışıdır

Hukukîdir

Sınırlılık Özelliği

Sınırsızdır

Sınırlıdır

Biçimleri (Usûlleri)

Önceden Belirlenemez

Anayasa Tarafından Belirlenen Usûller

 

     

 

ANAHTAR TERİMLER

Amerikan tipi kurucu meclis

Anayasasızlaştırma

Anayasayı ilga

Aslî kurucu iktidar

Bonapartist anayasacılık

Devrim

Ferman   

Fransız tipi kurucu meclis

Hükûmet darbesi

Konvansiyon          

Kurucu iktidar

Kurucu meclis

Kurucu halkoylaması

Kurucu plebisit

Kurulmuş iktidarlar

Maddî sınırlar

Misak

Pronunciamiento

Putsch

Sieyès

Tali kurucu iktidar

Yeni kuşaklar teorisi

Zamansal sınır

 


[1]. Bu bölüm şu kitabımızdan özetlenmiştir. Kemal Gözler, Kurucu İktidar, Bursa, Ekin Kitabevi Yayınları, 1998. Daha geniş bilgi için bu kitaba bakınız.

[2]. Gözler, Kurucu İktidar, op. cit., s.13-19.

[3]. Gözler, Kurucu İktidar, op. cit., s.65-73.

[4]. Hindistan, Birmanya ve Cezayir’in kurulması ve bu ülkelerdeki ilk anayasaların yapılması bu yolla olmuştur. Keza, ABD’nin kurulması ve 1787 Anayasasının yapılması da böyle bir bağımsızlık mücadelesinin ürünüdür.

[5]. Bu yolda, sömürgeci ülke, kolonisi olan ülke üzerindeki egemenliğinden vazgeçerek bu ülkenin bağımsızlığını tanır. Özellikle İngiltere, bu yolu izlemiştir. Örneğin, Avustralya, Kanada, Yeni Zelanda bu yolla kurulmuştur.

[6]. Gözler, Kurucu İktidar, op. cit., s.62-64.

[7]. Örneğin Sieyès’e göre aslî kurucu iktidar millete aittir. Emmanuel Sieyès, “Tiers Etat Nedir?”, Çev. Süheyp Derbil, AÜHFD, Cilt VIII, 1951, Sayı 1-2, s.185. Burdeau’ya göre ise aslî kurucu iktidar ancak halka ait olabilir (Burdeau, Droit, op. cit., s.78-79).

[8]. Gözler, Kurucu İktidar, op. cit., s.24-54.

[9]. Georges Burdeau, Maurice Duverger gibi bazı yazarlar aslî kurucu iktidarın hukukî bir iktidar olduğunu ileri sürmektedirler. Onların görüşlerinin açıklaması ve eleştirisi için bkz.: Gözler, Kurucu İktidar, op. cit., s.28-48.

[10]. Bu görüş Carré de Malberg , Esmein , Barthélemy  gibi pozitivist yazarlar tarafından savunulmuştur. Onların görüşlerinin açıklaması ve eleştirisi için bkz.: Gözler, Kurucu İktidar, op. cit., s.24-28.

[11]. Gözler, Kurucu İktidar, op. cit., s.55-64.

[12]. Bu görüşlerin açıklanması ve eleştirisi için bkz.: Gözler, Kurucu İktidar, op. cit., s.55-62.

[13]. Gözler, Kurucu İktidar, op. cit., s.74-108.

[14]. Ibid., s.75-81.

[15]. Ibid., s.75-79.

[16]. Ibid., s.79-81.

[17]. Ibid., s.81-92.

[18]. Ibid., s.83-86.

[19]. Ibid., s.86-87.

[20]. Ibid., s.110-114.

[21]. Ibid., s.115.

[22]. Ibid., s.122-156.

[23]. Kemal Gözler, Pouvoir de révision constitutionnelle, Villeneuve d’Ascq, Presses universitaires du Septentrion, 1997, c.I, s.118-120.

[24]. Ibid., s.120-123.

[25]. Ibid., s.123-135;

[26]. Bu tezlerin açıklaması ve eleştirisi için bkz.: Kemal Gözler, Anayasa Normlarının Geçerliliği Sorunu, Bursa, Ekin Kitabevi Yayınları, 1999, s.113-233.

[27]. Gözler, Kurucu İktidar, op. cit., s.116.

[28]. Gözler, Kurucu İktidar, op.cit.,s.158-171; Gözler, Le pouvoir de révision constitutionnelle, op.cit.,s.123-135.

[29]. Gözler, Le pouvoir de révision constitutionnelle, op. cit., s.126-127.

[30]. Cem Eroğul, Anayasa Değiştirme Sorunu, Ankara, AÜSBF Yayınları, 1974, s.34-41.

[31]. Ibid., s.42-46, 48-51.

[32]. Gözler, Le pouvoir de révision constitutionnelle, op. cit., s.128-131.

[33]. Eroğul, op. cit., s.53-66.

[34]. Gözler, Le pouvoir de révision constitutionnelle, op. cit., s.131-135.

[35]. Eroğul, op. cit., s.68-69.



Copyright

(c) Kemal Gözler. 2001-2004. Bu kitaba izin almadan link verilebilir. Ancak, bu kitap, önceden izin almaksızın ne suretle olursa olsun, kopyalanamaz, çoğaltılamaz, tekrar yayınlanamaz, daıtılamaz, başka internet sitelerine metin olarak konulamaz. İzin için kgozler@hotmail.com  adresine başvurunuz. 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 3.3.2004 tarih ve 5101sayılı kanunla değişik 71 ve 72’nci maddeleri, bir kitabı herhangi bir yöntemle (fotokopi dahil) çoğaltanları, dağıtanları, satanları, elinde bulunduranları, paraya çevrilmeksizin, 2 (iki) yıldan 4 (dört) yıla kadar hapis cezası veya 50 (elli) milyar liradan 150 (yüzelli) milyar liraya kadar ağır para cezasıyla veya zararın ağırlığı dikkate alınırık bunların her ikisiyle birden cezalandırmaktadır.

Alıntılar (İktibas) Konusunda Açıklamalar

Bu kitaptan yapılacak alıntılarda (iktibaslarda) 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 35’inci maddesinde öngörülen şu şartlara uyulmalıdır: (1) İktibas, bir eserin “bazı cümle ve fıkralarının” bir başka esere alınmasıyla sınırlı olmalıdır (m.35/1). (2) İktibas, maksadın haklı göstereceği bir nispet dahilinde ve münderecatını aydınlatmak maksadıyla yapılmalıdır (m.35/3). (3) İktibas, belli olacak şekilde yapılmalıdır (m.35/5) [Bilimsel yazma kurallarına göre, aynen iktibasların tırnak içinde verilmesi ve iktibasın üç satırdan uzun olması durumunda iktibas edilen satırların girintili paragraf olarak dizilmesi gerekmektedir]. (4) İktibas ister aynen, ister mealen olsun, eserin ve eser sahibinin adı belirtilerek iktibasın kaynağı gösterilmelidir (m.35/5). (5) İktibas edilen kısmın alındığı yer belirtilmelidir (m.35/5).

5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 21.2.2001 tarih ve 4630 sayılı kanunla değişik 71’inci maddesinin 4’üncü fıkrası, 35’inci maddeye aykırı olarak “kaynak göstermeyen veya yanlış yahut kifayetsiz veya aldatıcı kaynak” göstererek iktibas yapan kişileri, 4 (dört) yıldan 6 (altı) yıla kadar hapis ve 50 (elli) milyar liradan 150 (yüzelli) milyar liraya kadar ağır para cezasıyla cezalandırmaktadır.

Ayrıca Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 18 Şubat 1981 tarih ve E.1980/1, K.1981/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına göre kararına göre, “iktibas hususunda kullanılan eser sahibinin ve eserinin adı belirtilse bile eser sahibi, haksız rekabet hükümlerine dayanarak Borçlar Kanununun 49. maddesindeki koşulların gerçekleşmesi halinde manevi tazminat isteyebilir”.

Yukarıdaki şartlara uygun olarak alıntı yapılırken bu kitaba şu şekilde atıf yapılması önerilir:

Yukarıdaki şartlara uygun olarak alıntı yapılırken bu çalışmaya şu şekilde atıf yapılması önerilir:

Kemal Gözler,   Anayasa Hukukuna Giriş, Bursa Ekin Kitabevi Yayınları, 2004, s.29-41   (www.anayasa.gen.tr/kiktidar.htm. erişim tarihi).

Kurucu iktidar hakkında daha geniş bilgi edinmek için şu kaynağa bakınız.

Kemal Gözler, Kurucu İktidar, Bursa, Ekin Kitabevi Yayınları, 1999, [Tam metin]

 


Editör: Kemal Gözler

E-Mail: kgozler@hotmail.com

Ana Sayfa: www.anayasa.gen.tr