Mİlletlerarası Andlaşmalara Kanun Üstü Bİr Değer Tanınabİlİr mİ?

TÜRK ANAYASA HUKUKU SİTESİ
( www.anayasa.gen.tr )

Bu makale kağıt üzerinde yayınlanmamıştır. Tek bu internet sayfasında yayınlanmıştır. Bu makaleye şu şekilde atıf yapılması önerilir:

Kemal Gözler, "Milletlerarası Andlaşmalara Kanun Üstü Bir Değer Tanınabilir mi? (Anayasa Değişikliği Teklifi Hakkında Bir Eleştiri)", www.anayasa.gen.tr/madde90.htm. (erişim tarihi).

MİlletlerarasI Andlaşmalara Kanun Üstü Bİr Değer TanInabİlİr mİ?
(Anayasa Değişikliği Teklifi Hakkında Bir Eleştiri)

Doç. Dr. Kemal Gözler*

Adalet ve Kalkınma Partisi Grup Başkanvekili Ankara Milletvekili Salih Kapusuz ve aynı Partiye mensup 197 milletvekili arkadaşı tarafından verilen 27 Nisan 2004 tarihinde (Başkanlığa geliş tarihi) "Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında Kanun Teklifi" başlıklı bir Anayasa değişikliği teklifi verilmiş ve bu teklif Anayasa Komisyonu tarafından 2/278 esas numarasıyla kaydedilmiştir (http://www.tbmm.gov.tr/develop/owa/tasari_teklif_sd.onerge_bilgileri?kanunlar_sira_no=27005).

Bu değişiklik teklifinin bir maddesi de usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalar ile kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınacak. (Değişiklik metni için tıklayınız. Tüm değişiklik teklifinin metni için Tıklayınız. Kaynağı: http://www2.tbmm.gov.tr/d22/2/2-0278.pdf)

Değişiklik teklifiyle kabul edilirse kanunlarla milletlerarası andlaşmalar arasında bir hiyerarşi ihdas edilmiş olacaktır. Zira bir kanunla, bir milletlerarası andlaşma çatıştığında, kanun ister önceki tarihli olsun, ister sonraki tarihli olsun, kanun değil, milletlerarası andlaşma esas alınacaktır. Bu milletlerarası andlaşmaların, Türk normlar hiyerarşisinde kanun üstü bir değere, dolayısıyla işlevsel olarak anayasal değere sahip olması anlamına gelir.

Kanımızca bu değişiklik teklifi yerinde değildir. Öncelikle belirtelim ki, milletlerarası andlaşmaların kanunlarla aynı değerde olması, yani mevcut sistemimiz, karşılaştırmalı hukukta genel kabul görmüş bir çözümdür. Almanya, İtalya gibi birçok ülkede milletlerarası andlaşmalar iç hukuk bakımından kanun değerindedir. Dolayısıyla 1982 Anayasasının çözümünde yanlış hiçbir yan yoktur.

Kanımızca, milletlerarası antlaşmalara ilişkin AKP milletvekillerini önerdiği Anayasa değişiklik teklifi fevkalâde sakıncalıdır. Çünkü bu değişiklik teklifi Türk hukuk sistemini tepe taklak edecektir. Bu teklif, Anayasanın üstünlüğü ve katılığı ilkelerine aykırıdır. Türkiye’de hukuk normları arasında ve buna paralel olarak bu normları koyan organlar arasında bir hiyerarşi vardır. Tüzük yönetmelikten üstündür; çünkü yönetmelik bir bakanlık tarafından, tüzük ise Bakanlar Kurulu tarafından konulur. Kanun tüzükten üstündür; çünkü, kanun Meclis, tüzük ise Bakanlar Kurulu tarafından konulmaktadır. Anayasa kanundan üstündür; çünkü, kanunu Meclisin adî çoğunluğu, Anayasayı ise kurucu iktidar koymuştur ve ancak tali kurucu iktidar, yani Meclisin üçte ikilik nitelikli çoğunluğu değiştirebilir.

Türkiye’de milletlerarası andlaşma ile kanun arasında hiyerarşi kurulamaz; çünkü her ikisi de Meclisin adî çoğunluğuyla kabul edilirler. Eğer milletlerarası andlaşmalara kanun üstü ve dolayısıyla anayasal bir değer tanınacaksa, yapılması gereken şey, milletlerarası andlaşmaların Meclisin adî çoğunluğu tarafından değil, Meclisin üçte iki çoğunluğuyla uygun bulunmasını öngörmektir. Mantık ve normlar hiyerarşisi bunu gerektirir. Bu yapılmazsa, bu şu anlama gelir ki, meclisin adî çoğunluğu normalde dokunamayacağı Anayasaya, milletlerarası andlaşmaları uygun bulmak suretiyle dokunabilecektir. Bu ise, Türkiye’de Anayasanın üstünlüğünün çiğnenmesi demektir. Katı bir Anayasa sistemine sahip ülkemizde Anayasa, Meclisin adî çoğunluğu tarafından değil, ancak nitelikli çoğunluğu tarafından değiştirilebilir.

O hâlde, Türk hukuk sisteminde milletlerarası andlaşmalara kanun üstü bir değer atfedilemez. Milletlerarası andlaşmalara illâ kanun üstü bir değer, yani anayasal bir değer verilmesi isteniyorsa, yapılması gereken şey, milletlerarası andlaşmaların Meclisin adî çoğunluğuyla değil, üçte iki gibi nitelikli çoğunluğuyla kabul edilmesini şart koşmaktan ibarettir. Eğer 90’ıncı maddeye “kanunlar ile milletlerarası andlaşmaların çatışması hâlinde milletlerarası andlaşmalar esas alınır” diye bir cümle ilâve edilmesi isteniyorsa, hemen arkasından “bu andlaşmalar, ancak Türkiye Büyük Millet Meclisinin üye tamsayısının üçte iki çoğunluğuyla uygun bulunabilirler” şeklinde ikinci bir cümle ilâve etmek gerekir.

Gerçekten de bazı ülkelerde bazı tür milletlerarası andlaşmalar normlar hiyerarşisinde kanunlar üstü bir değere sahiptir. Ancak bu ülkelerin hepsinde de, bu tür andlaşmaların anayasa aykırı olmaması gerekmektedir. Anayasa aykırı iseler, onaydan önce ya Anayasanın öncelikle değiştirilmesi, ya da bu andlaşmaların Anayasayı değiştirme usûlünde öngörülen çoğunlukla, yani nitelikli çoğunlukla kabul edilmesi şart koşulmaktadır. Keza, egemenlik yetkilerinin Avrupa Birliği gibi uluslararası örgütlere devrine ilişkin olan milletlerarası andlaşmaların da onaylanabilmesi için benzer özel çoğunluklar gerekmektedir.

Örneğin Hollanda’da milletlerarası andlaşmalar anayasal değere sahiptir. Ancak, 1983 Hollanda Anayasasına[2] göre, Anayasaya aykırı olan andlaşmaların uygun bulunabilmesi için Parlâmentonun her iki Meclisi tarafından üçte iki oy çoğunluğuyla kabul edilmesi gerekir (m.91/3). Keza, yasama, yürütme ve yargı yetkilerinin uluslararası kurumlara devrine ilişkin olan andlaşmaların Parlâmento tarafından uygun bulunabilmesi için de Parlâmentonun her iki Meclisi tarafından üçte iki oy çoğunluğuyla kabul edilmesi gerekir (m.92 gereğince m.91/3).

Fransa’da ise milletlerarası andlaşmalar, kanunların üstünde, ama Anayasanın altında bir değere sahiptir. Ancak 1958 Fransız Anayasasına [3] göre eğer Anayasa Konseyi bir uluslararası andlaşmanın Anayasaya aykırı bir hüküm içerdiğine karar verirse, böyle bir andlaşmanın onaylanmasına ancak, Anayasa değişikliğinden sonra izin verilebilir (m.54). Anayasa Konseyine bu amaçla, Cumhurbaşkanı, Başbakan, Meclis Başkanları, 60 milletvekili veya 60 senatör başvurabilir (m.54).

1978 İspanyol Anayasasına [4] göre de Anayasaya aykırı hükümler içeren bir uluslararası andlaşmanın onaylanabilmesi için öncelikle Anayasada değişiklik yapılması gerekir (m.95/2). Bir andlaşmanın Anayasaya aykırı olup olmadığı konusunda Hükûmet veya meclislerden her biri Anayasa Mahkemesine başvurabilir (m.95/2).

1976 Portekiz Anayasasına [5] göre de eğer Anayasa Mahkemesi bir uluslararası andlaşmanın bir hükmünün Anayasaya aykırı olduğuna karar verirse, bu andlaşma ancak Cumhuriyet Meclisinin toplantıya katılan üyelerinin üçte iki çoğunluğunun oyuyla uygun bulunabilir (m.279/4). Toplantıya katılan üye sayısı her halükârda üye tamsayısının salt çoğunluğundan fazla olmalıdır (m.279/4).

1975 Yunan Anayasasına [6] göre uluslararası organizasyonların yetkilerini tanıyan andlaşmaların, Parlâmento tarafından onaylanabilmesi için, onay kanununun Parlâmentonun üye tamsayısının üçte ikilik bir çoğunluğuyla kabul edilmesi gerekir (m.36/2). Keza, ulusal egemenliğin kullanılmasına sınırlandırmalar getiren uluslararası andlaşmaların Parlâmento tarafından üye tamsayısının salt çoğunluğuyla onaylanması gerekir (m.36/3).

1929 Avusturya Anayasasına [7] göre Anayasanın bir hükmünü değiştiren veya Anayasada değişiklik yapan uluslararası andlaşmalar, Nationalrat’ın üye tamsayısının en az salt çoğunluğunun bulunduğu toplantıda üçte iki oy çoğunluğuyla uygun bulunabilir (m.50/3 gereğince m.44/1).

1999 Finlandiya Anayasasına [8] göre Anayasaya ilişkin olan veya ulusal sınırlarda değişiklik yapan andlaşmaların onaylanabilmesi veya feshi için karar yetersayısı kullanılan oyların üçte ikisidir (bölüm 94/2, 95/2).

Tüm bunlar göstermektedir ki, Meclis tarafından nitelikli bir çoğunlukla (yani üçte ikilik bir çoğunlukla) kabul edilmedikçe bir milletlerarası andlaşmaya normlar hiyerarşisinde kanunların üstünde bir değer atfetmek, hukuken bir mantıksızlıktan başka bir şey değildir. Değişiklik teklifini öneren AKP milletvekillerine ya teklif ettiği hükümden vazgeçmesini ya da bu tür andlaşmaların Meclisin üye tamsayının üçte iki çoğunluğuyla uygun bulanabileceği hükmünü değişiklik teklifine ilâve etmesini öneririz.

*Doç. Dr. Kemal Gözler, Uludağ Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi öğretim üyesidir.

Konuluş Tarihi: 3 Mayıs 2004; Değişiklik: 4 Mayıs 2004, Saat 17.00. Son Değişiklik: 16 Mayıs 2004.

[1]. Bu konudaki tartışmalar için bkz. Gözler, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.118.

[2]. http://www.uni-wuerzburg.de/law/nl00000_.html (1.2.2001).

[3]. http://www.legifrance. gouv.fr/html/frame_constitution.htm (1.2.2001).

[4]. http://www.uni-wuerzburg.de/law/sp00000_.html (1.2.2001).

[5]. http://www.parlamento.pt/ constit crp_ing.html (1.2.2001).

[6]. http://www.uni-wuerzburg.de/law/gr0000_.html (1.2.2001).

[7]. http://www.uni-wuerzburg.de/law/as00000_.html (1.2.2001).

[8]. http://www.om.fi/ constitution/3340.htm (1.2.2001).

Cumhurbaşkanının 5170 sayılı kanunun onayladığı ve RG'te yayınlanmak üzere Başbakanlığa gönderdiği açıklandı. 21 Mayıs 2004.

TBMM tarafından kabul edilen anayasa değişikliği kanunu için tıklayınız.

TBMM, üçte iki çoğunluğuyla bu anayasa değişikliği teklifini 5 Mayıs 2004 tarih ve 5170 sayılı Kanun olarak kabul etmiştir. Anayasa Değişikliği Kanunu şu an Cumhurbaşkanında yayımlanmak üzere beklemektedir.

Aksi taktirde Türk normlar hiyerarşisi zedelenecektir. Normlar hiyerarşisinde anayasa basamağı ile kanun basamağı arasında yeni bir basamak ilave edilmiş olacaktır. Bu basamak "temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalar" basamağıdır. Bu basamakta bulunacak normları yaratan irade, kanun üstü normlar koymaya yetkili bir irade değildir. Bu basamaktaki normları yasama organının adi çoğunluğunun onayıyla veya doğrudan doğruya yürütme organı koyacaktır. Bu hususun demokratik hukuk devletinin mantığıyla bağdaşması güçtür.

Ayrıca belirtmek isteriz ki, bu değişikliğin yürürlüğe girmesinden sonra normlar hiyerarşisinde oluşacak bu yeni basamak yeni yepyeni problemlerin doğmasına da yol açabilecektir. Zira, hukuk normlarının normlar hiyerarşisindeki değeri, içeriklerine göre değil, biçimlerine göre belirlenir. Oysa söz konusu Anayasa değişikliği yürürlüğe girerse, Türkiye'de normlar hiyerarşisinin bir basamağı o basamakta bulunan normların biçimine göre değil, içeriğine göre belirlenecektir. Bu çağdışı tabii hukuk anlayışının tekrar canlanmasıdır. Bir antlaşmanın "temel hak ve özgürlüklere ilişkin" olduğuna kim karar verecek? Bu bitmez tükenmez tartışmalara yol açacaktır.

Kemal Gözler
(www.anayasa.gen.tr/madde90.htm)

Cumhurbaşkanının 5170 sayılı kanunun onayladığı ve RG'te yayınlanmak üzere Başbakanlığa gönderdiği açıklandı. 21 Mayıs 2004.

5170 sayılı Kanun RG'de yayınlandı. (22 Mayıs 2004, Sayı 25469)

Kuruluş : 7 Ekim 1920

22 Mayıs 2004

CUMARTESİ

Sayı : 25469

Kanunlar

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinin

Değiştirilmesi Hakkında Kanun

Kanun No. 5170

Kabul Tarihi : 7.5.2004

MADDE 1. — 7.11.1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 10 uncu maddesinin birinci fıkrasından sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkra eklenmiştir.

Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür.

MADDE 2. — Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 15 inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "ile, ölüm cezalarının infazı" ibaresi madde metninden çıkartılmıştır.

MADDE 3. — Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 17 nci maddesinin dördüncü fıkrasının başında geçen "Mahkemelerce verilen ölüm cezalarının yerine getirilmesi hali ile" ibaresi metinden çıkarılmıştır.

MADDE 4. — Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 30 uncu maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

Madde 30. — Kanuna uygun şekilde basın işletmesi olarak kurulan basımevi ve eklentileri ile basın araçları, suç aleti olduğu gerekçesiyle zapt ve müsadere edilemez veya işletilmekten alıkonulamaz.

MADDE 5. — Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 38 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası madde metninden çıkartılmış, onuncu fıkrası ile son fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

Ölüm cezası ve genel müsadere cezası verilemez.

Uluslararası Ceza Divanına taraf olmanın gerektirdiği yükümlülükler hariç olmak üzere vatandaş, suç sebebiyle yabancı bir ülkeye verilemez.

MADDE 6. — Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 87 nci maddesinde yer alan ", mahkemelerce verilip kesinleşen ölüm cezalarının yerine getirilmesine" ibaresi madde metninden çıkartılmıştır.

MADDE 7. — Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 90 ıncı maddesinin son fıkrasına aşağıdaki cümle eklenmiştir.

Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.

MADDE 8. — Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 131 inci maddesinin ikinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

Yükseköğretim Kurulu, üniversiteler ve Bakanlar Kurulunca seçilen ve sayıları, nitelikleri, seçilme usulleri kanunla belirlenen adaylar arasından rektörlük ve öğretim üyeliğinde başarılı hizmet yapmış profesörlere öncelik vermek sureti ile Cumhurbaşkanınca atanan üyeler ve Cumhurbaşkanınca doğrudan doğruya seçilen üyelerden kurulur.

MADDE 9. — Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 143 üncü maddesi yürürlükten kaldırılmıştır.

MADDE 10. — Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 160 ıncı maddesinin son fıkrası yürürlükten kaldırılmıştır.

MADDE 11. — Bu Kanun yayımı tarihinde yürürlüğe girer ve halkoylamasına sunulması halinde tümüyle oylanır.

21/5/2004

Konuluş Tarihi: 3 Mayıs 2004;

Değişiklik: 4 Mayıs 2004, Saat 17.00;

16 Mayıs 2004.

Son değişiklik: 22 Mayıs 2004

Editör: Kemal Gözler

Ana Sayfa: www.anayasa.gen.tr