Tweet

 

 

MÜHÜRSÜZ OY PUSULASI TARTIŞMASI

YSK’nın 16 Nisan 2017 Tarih ve 560 Sayılı Kararı
Hakkında Bir İnceleme

 

Kemal Gözler*

Referandumun yapıldığı 16 Nisan 2017 Pazar günü akşamından beri ülkemizde bir “mühürsüz oy pusulası” tartışması sürüyor.

16 Nisan Pazar günü oy verme işlemi devam ederken Yüksek Seçim Kurulu (YSK), il ve ilçe seçim kurullarına ve sandık kurullarına bir duyuru gönderdi. YSK’nın resmî internet sitesinde de yayınlanan duyuru aynen şöyledir:

“Bazı sandık kurullarının seçmene oy pusulası ve zarflarını sandık kurulu mührüyle mühürlemeden verdikleri yolundaki yoğun şikayetler üzerine bugün toplanan Yüksek Seçim Kurulu sandık kurulu mührü taşımayan oy pusulası ve zarfların dışarıdan getirilerek kullanıldığı kanıtlanmadıkça geçerli sayılmasına karar vermiştir.

Sayım döküm işleminin buna göre yapılması gerekmektedir.

Kamuoyuna, il ve ilçe seçim kurullarımıza, sandık kurullarına ve siyasi partilere duyurulur”[1].

Ne var ki YSK, bu duyurunun dayanağı olan Kararını ancak bu duyurunun yapılmasından iki tam gün geçtikten sonra, 18 Nisan Salı günü akşama doğru resmi internet sitesinde yayınlayabilmiştir[2].

Burada YSK’nın söz konusu kararının hukuka uygunluğunu inceleyeceğiz.

I. Karar

Önce kararın gerekçesini görelim. YSK’nın, 16 Nisan 2017 tarih ve 560 sayılı Kararının gerekçe kısmında şöyle denmektedir:

“Serbest ve demokratik seçim hakkı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Ek 1 No.lu Protokolün 3. maddesi ile güvence altına alınmıştır.

Ek 1 Protokol 3. madde, sadece milletvekili seçimine ilişkin seçme hakkını düzenlemekle birlikte özü itibariyle serbest seçim hakkını önemsemekte ve koruma altına almaktadır. …

Anayasa ve Uluslararası Sözleşmeler ile koruma altına alınan temel bir hakkın kullanılması sırasında uyulması gereken kurallara aykırı davranılması halinde, somut olayla ilgili olarak yapılacak olan değerlendirmede; hakkın özünün korunması ve normun yorumunun, gerçekleşmesi beklenilen amaçla uyumlu olması gerekir.

Asıl olan temel bir hakkın korunması olup, hakkın kullanılmasına ilişkin belirlenen usul kuralları hakkın güvenli bir şekilde kullanılmasını temin eden araç niteliğindedir. Bireye tanınan hakkın güvenli şekilde kullanıldığının tespit edildiği hallerde, hakkın kullanılmasının korunmasına yönelik bir araç olan usul hükümlerinden birine aykırılığın, hakkın özünü ortadan kaldıracak şekilde yorumlanması mümkün değildir.

… Seçimlerde kullanılan oy pusulası ve zarfların sadece Yüksek Seçim Kurulu tarafından ve filigranlı olarak üretileceği, zarfların üzerinde Yüksek Seçim Kurulu logosunun yer alacağı, …ayrıntılı olarak düzenlenerek seçim güvenliği, birden çok yöntemle denetlenerek teminat altına alınmıştır.

16 Nisan 2017 tarihinde gerçekleşmekte olan oy verme işlemleri sırasında, münferit de olsa bazı sandıklarda, Yüksek Seçim Kurulunca gönderilen ve sahte olarak benzerlerinin üretilmesinin engellenmesi amacıyla sandık kurullarına filigranlı olarak teslim edilen oy zarfları ve pusulalarının sandık kurullarınca mühürlenmeden seçmenlere verildiği, kullanılan oy zarfları ve pusulalarının Yüksek Seçim Kurulunca gönderilen filigranlı oy pusulası ve zarfları olduğu, oy pusulası ve zarflarının mühürlenmemesinin sandık kurulunun ihmali veya hatasından kaynaklandığı, bu sorunun yaşandığı sandıkların bağlı olduğu bazı ilçe seçim kurulları tarafından Kurulumuza şifahi olarak iletilmiştir.

Münferit de olsa bazı sandık kurullarının 298 sayılı Kanunun 77. maddesinin dördüncü fıkrasındaki görevini yapmaması, netice itibariyle yukarıda özetlenen usule uygun olarak sandık kurullarına ulaştırılan oy pusulası ve zarf kullanılmak suretiyle gerçekleşen oylamada, seçmene yüklenebilecek bir kusur olmamasına rağmen Anayasal hakkını kendisinden beklenen yükümlülüklere uygun olarak kullanan seçmenin oyunun geçerli sayılmamasının, yönetime katılma hakkının özünü ortadan kaldıracak bir sonuç yaratacağı açıktır.

Oy kullanma işleminin; oy güvenliğini sağlamaya yönelik ve sahte oy kullanılmasını engellemek amacıyla getirilen kontrol mekanizmalarına uygun olarak, Yüksek Seçim Kurulunca üretildiğinden kuşku bulunmayan oy pusulası ve zarf kullanılarak gerçekleşmesi halinde, sandık kurulunca mühürleme işleminin yapılmaması tek başına seçmenin oyunun geçersiz sayılması için yeterli değildir. Aksine bir uygulama, bu hakkı korumak için getirilen ve araç niteliğinde olan usul kurallarından sadece birinin ihlalinin, hakkın özünü ortadan kaldıracak şekilde uygulanması sonucunu doğurur ki; bu sonuç, beklenilen amaca aykırıdır.

Bu nedenledir ki, Yüksek Seçim Kurulunca geçmiş yıllarda istikrarlı olarak, Yüksek Kurul tarafından gönderildiğinde şüphe bulunmayan hallerde, sandık kurullarının hata veya ihmali sonucu mühürlenmeyen oy zarfı ve oy pusulası ile seçmene kullandırılan oyların geçerli olduğu kabul edilmiştir.

Sandık seçmen listesinde yazılı herkesin oy kullanma hakkı bulunmaktadır. Anayasanın 67 ve 90/5. maddesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Ek 1 No.lu Protokolün 3. maddesi birlikte değerlendirildiğinde, sandık kurullarının hata veya ihmali sonucu mühürlenmeyen oy zarfı ve oy pusulası ile kullandırılan oyların geçerli kabul edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır” [3].

Şimdi bu kararın değerlendirmesini yapmaya çalışalım.

II. Kararın HukukÎ Değerlendirilmesi

Hukuken Sorun Ne?- Konu hakkında kamuoyunda pek çok spekülasyon yapılıyor. Ancak hukuken mesele, teknik bir meseleden ibarettir. Dolayısıyla YSK’nın söz konusu kararında yaptığı yorumun da, bu makalede yapılan analizin de belirli bir siyasî görüşle uzaktan yakından bir ilgisi yoktur. Gerek YSK’nın kararında, gerekse bu makalede tartışılan teknik mesele şundan ibarettir:

Mühürsüz pusulayla kullanılan oyun geçerliliği sorununa hangi hukuk kuralları uygulanacaktır? Diğer bir ifadeyle hangi hukuk kuralına dayanılarak, mühürsüz pusulayla kullanılan oyun geçerli olup olmadığına karar verilecektir? Görüldüğü gibi bu soru, olaya uygulanacak olan hukuk kuralının tespiti sorunundan başka bir sorun değildir.

A. BİZİM CEVABIMIZ

“Mühürsüz pusulayla kullanılan oyun geçerliliği sorununa hangi hukuk kuralı uygulanacaktır” sorusunun kanımızca basit bir cevabı vardır. Sorunun çözümünde kullanılacak tek bir kural vardır ve bu kural da 26 Nisan 1961 tarih ve 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanunun 8 Nisan 2010 tarih ve 5980 sayılı Kanunla değiştirilmiş 101’inci maddesinde bulunmaktadır. Bu maddede aynen şöyle denmektedir:

“Madde 101 – …

3. Arkasında sandık kurulu mührü bulunmayan,

… oy pusulaları geçerli değildir”.

Bizim için mesele bundan ibarettir. Hukuken daha fazla bir şeyi tartışmaya gerek yoktur. Arkasında sandık kurulu mührü bulunmayan bir oy pusulasıyla kullanılmış bir oy geçersizdir; çünkü 298 sayılı Kanunun 101’nci maddesi bu oylar geçersizdir demektedir.

Kanunun hükmü açıksa, yorum yapılmaz. ln claris non fit interpretatio[4]. Mecellenin dediği gibi “tasrih mukabelesinde delalete itibar yoktur” (m.13) ve “mevrid-i nassda içtihada mesağ yoktur” (m.14). Hepsi bu! 

B. YSK’nın Cevabı

Hâliyle YSK, 298 sayılı Kanunun “arkasında sandık kurulu mührü bulunmayan, … oy pusulaları geçerli değildir” diyen 101’inci maddesi hükmünü bilmiyor değil. Tersine, burada incelediğimiz 16 Nisan 2017 tarih ve 560 sayılı Kararının üçüncü sayfasının altıncı paragrafında konuyu düzenleyen hukuk kurallarını sayarken açıkça bu maddeyi de zikrediyor.

Ancak YSK’ya göre, sorun bu 298 sayılı Kanunun 101’inci maddesine göre değil, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) Ek 1 Nolu Protokolün 3’üncü maddesi ve Anayasanın 67’nci maddesine göre çözümlenmelidir. Yani YSK’ya göre, 298 sayılı Kanunun 101’inci maddesi ihmal edilmeli, olaya AİHS 1 Nolu Protokolün 3’üncü maddesi ve Anayasanın 67’nci maddesi uygulanmalıdır.

Belirli bir konuda uygulanma ihtimali olan birden fazla hukuk kuralından birisi ihmal edilip diğerinin uygulanabilmesi için, bunların arasında çatışma olması gerekir. Böyle bir çatışma var ise, lex superior, lex posterior ve lex  specialis ilkelerinden biri uygulanarak çatışma çözümlenir; yani kurallardan biri ihmal edilir; diğeri uygulanır. 

Peki ama bizim olayımızda, 298 sayılı Kanunun 101’inci maddesi, AİHS 1 Nolu Protokolün 3’üncü maddesi ve Anayasanın 67’nci maddesi arasında bir “çatışma” var mıdır?

1. 298 Sayılı Kanun, m.101 ile AİHS, 1 Nolu Protokol, m.3 Arasında Çatışma Var mıdır?

298 Sayılı Kanunun 101’nci maddesi hükmünü yukarıda gördük. Şimdi  Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 1 Nolu Protokolün 3’üncü maddesi hükmünü görelim. Bu maddede aynen şöyle denmektedir:

“Madde 3.- Yüksek Sözleşmeci Taraflar, yasama organının seçilmesinde halkın kanaatlerinin özgürce açıklanmasını sağlayacak şartlar içinde, makul aralıklarla, gizli oyla serbest seçimler yapmayı taahhüt ederler”.

a) Bir kere, yukarıda verilen madde metninden de açıkça görüldüğü gibi, AİHS 1 Nolu Protokolün 3’üncü maddesi, sözleşmeci devletlere ve bu arada Türkiye’ye, yasama organının oluşumu için, yani milletvekili seçimi için, gizli oyla serbest seçimler yapma yükümlülüğü getirmektedir. Madde metninde, mühürsüz oy pusulalarının geçerliliğine veya geçersizliğine ilişkin bir hüküm yoktur. Keza madde metninde oyun geçerliliğinin şartlarına ilişkin bir hüküm de bulunmamaktadır. Maddenin istediği tek şey, oyun gizli olması, seçimlerin serbest yapılması ve seçimlerin makul aralıklarla tekrarlanmasından ibarettir.

b) Dahası, 1 Nolu Protokolün 3’üncü maddesi, referandum için değil, yasama organının seçilmesi, yani milletvekili seçimleriyle ilgili bir maddedir. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 11 Haziran 2013 tarih ve 12626/13 ve 2522/12 Sayılı McLean and Cole v. The United Kingdom Kararında “1 Nolu Protokolün 3. Maddesinin yasama organının seçimleriyle sınırlı olduğuna  ve referandumlara uygulanmayacağına” hükmetmiştir[5].

c) Kaldı ki, bir çatışmadan söz edilebilmesi için çatışan kuralların her ikisinin de birbirinden bağımsız olarak olaya uygulanabilecek derecede sorunu somut olarak düzenliyor olması gerekir.

Nereden bakarsanız bakın, AİHS 1 Nolu Protokolün 3’üncü maddesinde mühürsüz oy pusulalarının geçerliliği sorununa ilişkin şöyle ya da böyle bir hüküm yoktur. Çatıştığı iddia edilen iki kuraldan birisinde, o konuda hüküm yoksa, ortada bir çatışma yoktur. Dolayısıyla böyle bir durumda çatışma çözme kurallarına da dayanılamaz. Yani uygulanması söz konusu olan hüküm, başka bir hükümle çatıştığı için ihmal edilemez; çünkü ortada çatışma yoktur.

Sonuç olarak, tüm bu nedenlerle, YSK’nın, mühürsüz oy pusulalarının geçerliliği sorununu çözmek için, uygulanacak apaçık ve somut bir kural (298 sayılı Kanun, m.101) var iken AİHS 1 Nolu Protokolün 3’üncü maddesine dayanması hukuken yanlıştır. Çünkü bu Protokolün bu maddesinde söz konusu sorun hakkında bir hüküm yoktur. Böyle bir hüküm olmadığına göre, ortada bir çatışma da yoktur. Olaya uygulanabilecek tek bir hüküm vardır; o da 298 sayılı Kanunun 101’nci maddesidir.

2. 298 Sayılı Kanun, m.101 ile Anayasa, m.67 Arasında Bir Çatışma Var mıdır?

YSK’nın 16 Nisan 2017 tarih ve 560 sayılı Kararında Anayasanın 67’nci maddesine de dayandığı görülmektedir. YSK,

“Anayasanın 67 ve 90/5. maddesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Ek 1 No.lu Protokolün 3. maddesi birlikte değerlendirildiğinde, sandık kurullarının hata veya ihmali sonucu mühürlenmeyen oy zarfı ve oy pusulası ile kullandırılan oyların geçerli kabul edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır”

demektedir[6].

Ne var ki, YSK’nın kararında mühürsüz oy pusulası ile kullanılan oyun geçerliliğinin nasıl olup da Anayasanın 67’inci maddesine dayandırıldığına ilişkin bir açıklama yoktur. Acaba neden yoktur? Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 1 Nolu Protokolün 3’üncü maddesine pek çok paragraflık yer ayıran YSK, acaba neden, kararın gerekçe kısmında, 298 sayılı Kanunun 101’nci maddesinin Anayasamızın 67’nci maddesine aykırı olduğunu açıklamaya girişmemiştir? Nedenini biraz sonra açıklayacağım. Ama önce Anayasamızın 67’nci maddesini görelim:

“Madde 67.– Vatandaşlar, kanunda gösterilen şartlara uygun olarak, seçme, seçilme ve bağımsız olarak veya bir siyasî parti içinde siyasî faaliyette bulunma ve halkoylamasına katılma hakkına sahiptir.

Seçimler ve halkoylaması serbest, eşit, gizli, tek dereceli, genel oy, açık sayım ve döküm esaslarına göre, yargı yönetim ve denetimi altında yapılır. …

Bu hakların kullanılması kanunla düzenlenir (…)”

Görüldüğü gibi yukarıdaki maddede mühürsüz oy pusulalarıyla kullanılan oyların geçerliliğine veya geçersizliğine ilişkin bir hüküm yoktur. Keza maddede oy pusulasının nasıl olacağına ilişkin bir hüküm de yoktur. Zaten 67’nci madde bunları düzenlememiş, bunların kanunla düzenleneceğini hükme bağlamıştır. Yani 67’nci madde, kendisinin düzenlediği konular dışında kalan konuları düzenleme yetkisini kanun koyucuya vermiştir. Kanun koyucu da bu düzenlemeyi 298 sayılı Kanunla yapmıştır.

Anayasanın 67’nci maddesiyle 298 sayılı Kanunun 101’inci maddesi arasında bir çatışma yoktur. 298 sayılı Kanunun “arkasında sandık kurulu mührü bulunmayan, … oy pusulaları geçerli değildir” diyen 101’inci maddesi hükmünün aksine bir hüküm Anayasamızın 67’nci maddesinde bulunmamaktadır.

Kaldı ki, bir an için, 298 sayılı Kanunun 101’inci maddesi ile Anayasamızın 67’nci maddesi arasında bir çatışma olduğu kabul edilse bile, değişen bir şey olmaz. Çünkü bizim hukuk sistemimizde bir Kanun hükmü ile bir Anayasa hükmü arasındaki çatışma konusunda karar vermeye yetkili tek makam vardır; o da Anayasa Mahkemesidir. YSK’nın bir kanun hükmünü, Anayasaya aykırıdır deyip onu iptal etme veya onu ihmal etme gibi bir hak ve yetkisi asla ve kata yoktur. YSK, kendisi tarafından Anayasaya aykırı görülen kanun hükümleriyle de bağlıdır. Anayasa Mahkemesi, 298 sayılı Kanunun 101’nci maddesi hükmünü iptal etmedikçe, bu Kanun hükmü yürürlüktedir ve bağlayıcıdır. YSK bu Kanun hükmünü uygulamak zorundadır.

YSK, kendisinin kanunların Anayasaya uygunluğunu denetleme yetkisine sahip olmadığını hâliyle biliyor. Söz konusu kararında, 67’nci maddenin sadece ismin zikredilmesinin ve 298 sayılı Kanunun 101’inci maddesinin Anayasanın 67’nci maddesine aykırılığı yolunda YSK’nın daha fazla bir açıklama yapmamış olmasının nedeni de budur. Eğer YSK, 298 sayılı Kanunun 101’nci maddesi hükmünün Anayasanın 67’nci maddesi hükmüne nasıl aykırı olduğunu açıklamaya girişseydi, ona, “iyi güzel de, YSK, Anayasa Mahkemesi değil ki” denecekti.

Görüldüğü gibi YSK’nın 16 Nisan 2017 tarih ve 560 sayılı Kararının dayanağı Anayasanın 67’nci maddesi de olamaz.

Sonuç olarak, YSK’nın kararının dayanağı olarak ileri sürdüğü iki kural (AİHS, 1 Nolu Protokol, m.3 ve Anayasa, m.67) da, mühürsüz oy pusulalarıyla kullanılan oyların geçerliliği sorununa uygulanamaz. Dolayısıyla YSK’nın 16 Nisan 2017 tarih ve 560 sayılı Kararının geçerli bir hukukî dayanağı yoktur. Diğer bir ifadeyle söz konusu kararın hukukî bir gerekçesi bulunmamaktadır. Vakıa şudur ki, söz konusu olayda, YSK uygulamak zorunda olduğu 298 sayılı Kanunun 101’inci maddesini uygulamamıştır.

III. Karardaki YERİNDELİK GerEkçesi

Yukarıda kararın hukukî bir gerekçesinin olmadığını göstermiş bulunuyoruz. Ancak kararın hukukî olmasa da kendine göre bir başka gerekçesi var: “Yerindelik gerekçesi”!

Muhtemelen YSK da hukuken doğru çözümün, başka bir tartışmaya girmeksizin, 298 sayılı Kanunun “arkasında sandık kurulu mührü bulunmayan, … oy pusulaları geçerli değildir” diyen 101’inci maddesini uygulamaktan ibaret olduğu biliyordur. Ancak bu çözüm uygulandığında, hiçbir günahı olmayan seçmenlerin kullandığı oylar, sandık kurullarının hatası yüzünden geçersiz hâle gelecektir. Muhtemelen YSK, bu sonucu içine sindirememiş ve soruna iyi niyetle çözüm aramıştır. Ancak bunun böyle olması, YSK’nın soruna çözüm ararken hukukun dışına çıktığı gerçeğini değiştirmez. Zira YSK’nın bulduğu çözümün yukarıda açıklandığı gibi, bir hukukî dayanağı yoktur. YSK’nın çözüm ararken yaptığı değerlendirme bir hukukî değerlendirme değil, tipik bir yerindelik değerlendirmesidir. Sandık kurullarının hatası yüzünden seçmenin oyunun heba olmasını YSK yerinde görmemiştir. Hepsi bu!

Şüphesiz, YSK’nın bu düşüncesi yerinde olabilir; ama hukukî değildir. Bir sorunun hukukîliği başka, yerindeliği başkadır. Hukukî değerlendirmede yerindelik mülahazalarına yer yoktur. Hukukta sorunlar, hukuk kurallarının ne dediğine göre çözümlenir. Hukuk kurallarına göre ulaşılan sonucun iyi mi kötü mü, topluma yararlı mı, zararlı mı olduğu hukukun sorunu değildir. Hâkimler, yerindelik denetimi yapmazlar; hukukîlik denetimi yaparlar. Nitekim, Anayasamızın 125’inci maddesi hâkimlerin yerindelik denetimi yapmasını açıkça yasaklamaktadır.

298 sayılı Kanunun 101’nci maddesi “arkasında sandık kurulu mührü bulunmayan, … oy pusulaları geçerli değildir” diyerek bu konuda YSK’ya bir takdir hakkı tanımamıştır. Belki böyle bir takdir hakkı tanınmasında yarar olabilirdi. Ancak YSK’ya böyle bir takdir hakkı verip vermeme yetkisi münhasıran yasama organına, yani TBMM’ye aittir ve TBMM’de 298 sayılı Kanunun 101’nci maddesini 8 Nisan 2010 tarihli ve 5980 sayılı Kanunla değiştirirken, böyle bir takdir hakkı vermemeyi uygun bulmuştur. Madde metnine bakılırsa bu noktada en küçük bir tereddüdün olmadığı görülür. Maddenin birinci fıkrasında 11 bent hâlinde oyun geçersiz sayılacağı hâller, liste usûlünde sayılmış, ikinci fıkrasında ise bir usûlsüzlük olmakla birlikte oyun geçersiz sayılmayacağı hâller ayrıca belirtilmiştir. Eğer kanun koyucu, sandık kurulunun mührünün olsa da olur, olmasa da olur diye düşünüyor olsaydı, bunu birinci fıkrada değil, ikinci fıkrada sayardı. Keza madde metninde YSK’ya verilen tek takdir yetkisi, son fıkrasındaki şu hükümdür: “Muhtarlık seçimlerinde, bu maddede belirtilen geçersizlik sebeplerinin dışında oy pusulalarının hangi sebeplerle geçersiz sayılacağı Yüksek Seçim Kurulu tarafından belirlenir”.

Hukukta iki çeşit “sayma (enumaration)” vardır. Birincisi “sınırlandırarak sayma (limitative enumaration)”, yani “numerus clausus sayma”dır. İkinci tür sayma ise “örneklendirici sayma (illustrative enumaration)”dır. Örneklendirici sayma durumunda, kanun koyucu, madde metninde “benzeri”, “gibi” şeklinde ibareler kullanır. Birinci tür saymada “kapalı liste”; ikinci tür sayma da “açık liste” oluşur. Birinci tür sayma, yani sınırlandırarak sayma durumunda, uygulama makamı, yorum yoluyla sayılanların arasına başka bir şey katamaz; sayılanlardan bir şey de çıkaramaz. Ancak ikinci tür sayma, yani örneklendirici sayma durumunda, uygulama makamı, yorum yoluyla, amaca uygun benzer unsurları listeye ilave edebilir[7].

298 sayılı Kanunun 101’nci maddesini metnini aşağıdaki dipnottan[8] okuyunuz ve kendinize şu soruyu sorunuz: Bu maddedeki, sayma bir “sınırlandırıcı sayma” mıdır, yoksa bir “örneklendirici sayma” mıdır? Sanıyorum bu soruyu yanıtlayan herkes, YSK’nın 260 sayılı Kararının hukuka uygun bir karar mı, yoksa hukuka aykırı bir karar mı olduğu sorusuna da cevap vermiş olacaktır. 

Son olarak belirtelim ki, eğer mühürsüz pusulayla oy kullanılmasının geçersiz sayılmasının doğru olmadığı, bu tür oyların da geçerli olması gerektiği düşünülüyor ise, hukukta bunu yapmanın da yolu vardır. Bu yol, 298 sayılı Kanunun 101’inci maddesinden “arkasında sandık kurulu mührü bulunmayan oy pusulaları geçerli değildir” diyen üçüncü bendini çıkarmaktan ibarettir. Ancak bu bendi, bu maddeden çıkarma yetkisi hâliyle YSK’ya değil, kanun koyucuya, yani TBMM’ye aittir.

IV. YSK’nın Kanuna Aykırı eski karaRları  emsal teşkil eder mi?

YSK 560 sayılı kararında bir ek gerekçe olarak şu cümleye de yer vermiştir:

“Yüksek Seçim Kurulunca geçmiş yıllarda istikrarlı olarak, Yüksek Kurul tarafından gönderildiğinde şüphe bulunmayan hallerde, sandık kurullarının hata veya ihmali sonucu mühürlenmeyen oy zarfı ve oy pusulası ile seçmene kullandırılan oyların geçerli olduğu kabul edilmiştir”[9].

YSK’nın kararında atıf yapılan “geçmiş yıllardaki” kararların hangi kararlar olduğu belirtilmemiştir. Ancak yine aynı günlerde YSK’nın sitesinde, mühürsüz oy pusulalarıyla kullanılan oyların geçerli sayılmasına ilişkin beş adet eski YSK kararı yayınlanmıştır. Bunlar tarih sırasıyla şu şekilde sıralanabilir:

- 1 Nisan 1984 tarih ve 272 sayılı karar[10]

- 2 Nisan 1994 tarih ve 334 sayılı karar[11]

- 8 Nisan 1994 tarih ve 6890 sayılı karar[12]

- 2 Mayıs 1999 tarih ve 1114 sayılı karar[13]

- 3 Nisan 2004 tarih ve 935 sayılı karar[14]

1. Öncelikle belirtelim ki, bir mahkemenin hukuka uygun olan ve istikrar kazanmış eski kararlarını sürdürmesinde yarar vardır. Ancak bunun için söz konusu kararın hâliyle hukuka uygun olması gerekir. Hukuka aykırı bir eski karar hiçbir zaman içtihat teşkil etmez. Suimisal emsal olmaz. Kanunun açık hükmü karşısında, bir yargı merciinin eski kararının hiçbir emsal değeri olamaz.

2. İkinci olarak yukarıda görüldüğü gibi YSK’nın emsal olarak gösterdiği kararlar, 2010 öncesi kararlardır. 298 sayılı Kanunun mühürsüz oyların geçersizliğini öngören 101’inci maddesi 8 Nisan 2010 tarih ve 5980 sayılı Kanunla konulmuştur. Gerçi söz konusu hüküm, Kanunun eski halinin 103’üncü maddesinde de vardı. Ancak hükmün 2010’da bir kez daha kabul edilmesi, kanun koyucunun bu konudaki iradesini tekrar açıkladığını, YSK’nın bu konudaki kararlarını kabul etmediğini gösterir. Araya kanun koyucunun iradesinin girmesi, YSK’nın eski kararlarının emsal değerini kaybettirir

3. Kaldı ki, 2010 yılından sonra aksi yönde, yani mühürsüz oy pusulasıyla kullanılan oyun geçersiz olduğuna yönelik kararlar da olduğu  anlaşılmaktadır. Basına yansıyan bir karar şöyledir: 30 Mart 2014 yerel seçimlerde Bitlis Güroymak yapılan belediye başkanlığı seçimlerine AKP mühürsüz pusula ile oy kullanıldığı iddiasıyla itiraz etmiştir. Bitlis İl Seçim Kurulu, Güroymak’ın Yeşilova Mahallesinde 250 seçmenin oy kullandığı bir sandıkta mühürsüz pusulalarla oy kullanıldığını tespit etmiş, bu oyların geçersizliğine ve dolayısıyla Bitlis Güroymak belediye seçimlerini iptal edilmesine karar vermiştir. Bu karar üzerine yeni seçimler 1 Haziran 2014’te yapılmıştır[15].

4. Nihayet, belirtelim ki, YSK’nın 16 Nisan 2017 tarih ve 560 sayılı kararı ile bu kararı gerekçelendirmek için atıf yaptığı eski kararları arasında iki önemli fark vardır:

a) Bu eski kararların hepsi, referanduma ilişkin değil, yerel seçimlere ilişkin alınmıştır. Geçerliliği tartışılan oylar bir belediye başkanı seçimi veya il genel meclisi üyesi seçimi için kullanılmış oylardır.

b) Bu eski kararlar, birer ilke kararı, bir genel karar değil, oy verme işlemi bittikten sonra, belirli bir yerdeki belirli bir sandıkta kullanılmış oylar için yapılan itiraz sonucu alınmış kararlardır. Bu kararlarla bütün ülkedeki veya bütün ildeki veya bütün ilçedeki oylar değil, sadece belirli bir numaralı sandıkta kullanılmış oylar geçerli sayılmıştır. Oysa YSK’nın tartışma konusu 16 Nisan 2017 tarih ve 560 sayılı kararıyla, Türkiye’deki bütün sandıklarda kullanılan bütün mühürsüz oylar geçerli sayılmıştır. YSK’nın bu kararı, oy verme işlemi bittikten sonra itiraz sonucu alınmış bir karar değildir; bu karar, oylar daha sayılmadan, bütün oylar için alınmış genel bir karardır.

YSK, bu genel kararı almasaydı, mühürsüz pusulalarla kullanılan oyların geçerliliği hakkında itirazlar, somut iddialarla, ilçe ve il seçim kurullarına yapılacak, bu kurullar da sandık numarası belirterek somut kararlar verecekti. İl seçim kurullarının kararlarına da itiraz edilmesi hâlinde, sorun, YSK’nın önüne gelecek ve YSK tarafından nihaî olarak karara bağlanacaktı. Hâliyle bu karar, bütün ülke için değil, sadece kararda numarasıyla belirtilen sandık veya sandıklara ilişkin olacak ve biz bu şekilde kaç adet mühürsüz oyun geçerli sayıldığını bilmiş olacaktık. YSK’nın emsal olarak gösterdiği yukarıda zikredilen 1 Nisan 1984, 2 Nisan 1994, 8 Nisan 1994, 2 Mayıs 1999 ve 3 Nisan 2004 tarihli kararlarında yaptığı da zaten budur. Eğer YSK, şimdi de bu emsal kararlarında yaptığı gibi, oy verme işlemi tamamlandıktan sonra, somut itirazlar kendi önüne geldikçe karar verseydi, kaç adet sandıkta ne kadar mühürsüz oyun geçerli sayıldığını somut olarak bilecektik.

Eğer ortada sandık kurullarının hatasından kaynaklanan bir sorun var idiyse, sorunun normal çözüm usûlü, eskiden olduğu gibi, oy verme işlemi bittikten sonra somut itirazlar üzerine sandık bazında karar vermekti. YSK, bu olağan usûlün işlemesine engel olmasaydı, biz bugün kaç adet mühürsüz pusulayla kullanılan oyun geçerli sayıldığını bilmiş olacaktık ve böylece bir spekülasyona da mahal kalmayacaktı. YSK, bunu yapmamış, daha oy verme işlemi bitmeden, AK Parti YSK Temsilcisi Recep Özel tarafından YSK’ya verilen dilekçe üzerine bu genel kararı almıştır.

Normalde geçersiz sayılması gereken kaç adet oyun YSK’nın bu kararı sayesinde geçerli sayıldığını bugün bilmiyoruz. Muhtemelen, tartışmasız bir şekilde, bunu bilme imkanımız da hiçbir zaman olmayacak. Zira pek muhtemelen sandık kurullarının çok önemli bir kısmı, YSK’nın kararı uyarınca mühürsüz oyları ayrıca tutanağa geçirmemiş, bunları doğrudan doğruya geçerli oy olarak işleme tâbi tutmuşlardır. YSK’nın 560 sayılı kararına dayanılarak geçerli sayılan mühürsüz oy sayısına ilişkin kamuoyunda milyonlara varan spekülasyonlar vardır. Ben bu spekülasyonlara burada girmek istemiyorum. Bu benim üzerime vazife değil.

V. Karardaki diğer Çelişkiler: Filigran, Sahte Oyu Tek Başına önleyebilir mi?

Benim için YSK’nın 16 Nisan 2017 tarih ve 560 sayılı kararının hukukî analizi burada bitti. Karar hakkında hukuken söylenebilecekleri zaten söyledim. Gerisi olgulara ve maddî aleme ilişkin şeyler. Bunlarla uğraşmak ise bir hukuk bilim adamının üzerine vazife değil.

Bununla birlikte kararın gerekçesinde kullanılan bazı argümanlardaki tutarsızlıklara da dikkat çekmek isterim:

YSK’nın söz konusu kararında sahte oya sadece oy pusulasının filigranlı olmasının engel olabileceği düşüncesi ileri sürülmektedir. Ben oy pusulasının filigranlı olmasının sahte oy kullanılmasına nasıl tek başına engel olabileceğini anlamış değilim. Oy pusulasında "filigran" bulunması, oyun sahte veya hileli olmadığını değil, oyun kendisiyle kullanıldığı kağıdın, yani oy pusulasının YSK tarafından bastırıldığını gösterir. "Hileli oy" başka, "oy pusulasının sahteliği" başka şeydir. Örneğin oy kullanmaya gelmemiş bir kişi yerine, diğer bir kişinin filigranı bulunan bir oy pusulasına tercih mührünü basması durumunda, oy pusulası sahte değildir; ama oyun kendisi hilelidir.

YSK, diğer seçimlerde olduğu gibi bu referandumda da, uygulamada gerektiği için, seçmen sayısı kadar değil, seçmen sayısından çok fazla miktarda oy pusulası bastırmıştır (Referandum için toplam 74 milyon, yani 20 milyon kadar fazla oy pusulası bastırıldığı anlaşılmaktadır)[16]. Bu fazladan bastırılan oy pusulalarının hepsi de filigranlıdır. Bu fazla oy pusuları, kötü niyetli insanların eline geçerse pekâlâ bunlar hileli oy verilmesinde kullanılabilir. Hileli oy kullanmak için dışarıda oy pusulası bastırmaya gerek yoktur. Fazla bastırılmış oy pusuları kullanılarak da hileli oy kullanılabilir. Bu tür pusulalarla hileli oy kullanılıp kullanılmadığı, filigranın kontrolüyle değil,  ancak sandık kurulunun mührüyle anlaşılır.

Kaldı ki, oy pusulasının filigranlı olmasının sahte oyu tek başına önleyeceği iddiası kendi içinde dahi tutarlı bir iddia değildir. Oy pusulasının filigranlı olması, sahte oyu engelleyebilecek bir şey ise, ne diye bir de gereksiz yere, pusulanın arkasına sandık kurulunun mührünün basılması şartı getirilmiştir? Bu bir abesle iştigal midir? İlave edelim ki, bu şartı, sadece 298 sayılı Kanunun 101’nci maddesi değil, aynı zamanda YSK’nın kendisi de getirmiştir. Zira, YSK’nın 14 Şubat 2017 tarih ve 2017/97 sayılı kararı ile kabul edilen “Sandık Kurullarının Oluşumu, Görev ve Yetkilerini Gösterir 135/I Sayılı Genelge”nin 43/c maddesinde de “arkasında sandık kurulu mührü olmayan birleşik oy pusulalarının geçerli olmayacağı” belirtilmiştir[17]. Demek ki, sadece Kanun koyucu değil, YSK da, filigranın oy güvenliğini sağlamada yeterli olmayacağını, sandık kurulunun mührüne de ihtiyaç olduğunu düşünmüştür ki, kendi kabul ettiği Genelgede böyle bir hüküm koymaya ihtiyaç duymuştur.   

19 Nisan 2017, Saat 19, K.G.

 

NOT: Bu makalenin devam niteliğinde şu makalemi de okumanızı öneririm: Kemal Gözler, “YSK'nın Mühürsüz Oy Kararının Bağlayıcılığı Üzerine: YSK Karararına Karşı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine, Anayasa Mahkemesine veya Danıştaya Başvurulabilir mi?”, http://www.anayasa.gen.tr/ysk-baglayicilik.html    (Konuluş Tarihi: 21 Nisan 2017). 

---

 

(UYARI: Alıntılarda muhakkak bu makalenin ilk defa http://www.anayasa.gen.tr/muhursuz.html  adresinde yayınlandığı hususu belirtilmelidir).

 

Bu makale ilginizi çektiyse, söz konusu Anayasa değişikliği hakkında yazılmış şu kitabım da ilginizi çekebilir: Kemal Gözler, Elveda Anayasa: 16 Nisan 2017’de Oylayacağımız Anayasa Değişikliği Hakkında Eleştiriler, Bursa, Ekin, 2017, VIII+192 sayfa. [Tanıtım]

Bu makale ilginizi çektiyse şu makale de ilginizi çekebilir:

Kemal Gözler, “Referandumdan Önce Son Gözlemler”,  http://www.anayasa.gen.tr/son-gozlemler.html  (Konuluş Tarihi: 7 Nisan 2017).

 

UYARI: Son birkaç makalem benim iznim ve bilgim olmaksızın çeşitli internet sitelerinde tam metin olarak yayınlanmıştır. Makalelerimin tanıtılması, daha büyük bir okuyucu kitlesi tarafından okunması her yazar gibi beni de mutlu eder. Ancak bunun yolu benim makalelerimin tam metin olarak iznim olmadan yayınlanması değildir. Makalelerimin tam metin olarak başka sitelerde yayınlanmasına rızam yoktur. İyi niyetle bu makalemi tanıtmak isteyenlere, makalemi özetlemelerini veya makalemden makalenin yarısını geçmeyecek ölçüde alıntı yapıp, tam metin için, makalenin anayasa.gen.tr’de yayınlandığı URL adresini (http://www.anayasa.gen.tr/muhursuz.html ) link olarak vermelerini rica ederim.

 

NOT: Bu makale, önümüzdeki günlerde kağıt bir dergiye göndermeyi düşündüğüml bir makalenin hazırlık versiyonudur. Bu metin nihai bir metin değil, bir taslak (draft) olarak görülmelidir. Bir dergide yayınlanıncaya kadar, bu makalede değişiklik, düzeltme ve geliştirme yapma hakkım saklıdır. Kağıt dergide yayınlandıktan sonra, buraya değil, kağıt dergiye atıf yapılması rica olunur. Kağıt dergide yayınlanıncaya kadar bu makaleye şu şekilde atıf yapılabilir:

Kemal Gözler, “Mühürsüz Oy Pusulası Tartışması: YSK'nın 16 Nisan 2017 Tarih ve 560 sayılı Kararı Hakkında Bir İnceleme”, http://www.anayasa.gen.tr/muhursuz.html  (Konuluş Tarihi: 19 Nisan 2017).

---