TÜRK ANAYASA HUKUKU SİTESİ [www.anayasa.gen.tr]
|
TÜRK ANAYASA HUKUKU SİTESİ [www.anayasa.gen.tr] |
|
Ana Sayfa: www.anayasa.gen.tr
Kemal Gözler, “Düzenleyici İşlemlerde Dava Açma Süresinin Başlangıcı Konusunda Üçüncü Bir İhtimal”, Ankara Barosu Dergisi, 1998, Sayı 3, s.27-32. <www.anayasa.gen.tr/sure.htm> (Konuluş Tarihi: 1.5.2004).
Bu makaleyi Ankara Barosu Dergisinde yayınlandığı haliyle PDF formatında indirmek için burasını tıklayınız.
Bu makalenin aslı Ankara Barosu Dergisinde yayınlanmıştır. Buraya konulmasına izin verdiği için Ankara Barosu Başkanlığına teşekkür ederiz. (ABB, 17.06.2004 tarih ve 11-117/20488 sayılı yazı).
(Askeri Yüksek
İdare Mahkemesi 1’inci Dairesinin
7 Ekim 1997 gün ve E.1997/775, K.1997/662 Sayılı Kararı)
Kemal GÖZLER*
Bilindiği gibi düzenleyici işlemlere karşı iptal davası açma süresinin başlangıcı sorunu İdari Yargılama Usûlü Kanununda açıkça düzenlenmiştir. Kanunun 7’inci maddesinin son fıkrasına göre,
“ilanı gereken düzenleyici işlemlerde dava süresi, ilan tarihini izleyen günden itibaren başlar. Ancak bu işlemlerin uygulanması üzerine ilgililer, düzenleyici işlem veya uygulanan işlem yahut her ikisi aleyhine birden dava açabilir”.
Benzer bir hüküm Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununda da vardır. Bu Kanunun 40’ıncı maddesinin son fıkrasına göre,
“kanuna göre ilanı gereken düzenleyici ve genel tasarruflara karşı, ilan tarihini izleyen günden itibaren altmış gün içinde dava açılabilir. Ancak bu tasarrufların kendilerine uygulanması üzerine, ilgililer düzenleyici tasarruf veya uygulanan işlem yahut her ikisi aleyhine birden dava açmakta muhtardırlar.”
Kanun hükümleri açık. Düzenleyici işleme karşı iptal davası, ya ilan edildiğinden itibaren 60 gün içinde, ya da söz konusu düzenleyici işlem ilgiliye uygulandıktan sonra bu uygulama tarihinden itibaren 60 gün içinde dava açılmalıdır.
İlk bakışta burada bir sorun olmadığı ve akla gelebilecek her ihtimalin bu kanun hükümleri tarafından düzenlendiği düşünülebilir.
***
Oysa, kanımızca bu düzenlemelerde bir boşluk vardır ve ortaya çözümü gereken bir sorun çıkabilir. Şöyle ki:
Varsayalım ki, İ idaresi, D hakkında, Y yönetmeliğine dayanarak K kararını alıyor. D, K kararının hukuka aykırı olduğunu, zira bu kararın Y yönetmeliğinde öngörülen şartları taşımadığını düşünüyor. Y yönetmeliğinin hukuka aykırı olarak görmeyen D, sadece K kararının iptali için süresi içinde dava açıyor. Davası reddediliyor. Mahkeme, Y yönetmeliğini öyle bir yorumluyor ki, K kararı Y yönetmeliğine uygun hale geliyor. Ama bu takdirde de Y yönetmeliğinin kendisinin hukuka aykırılığı sorunu ortaya çıkmaktadır. Davacı D, mahkemenin yorumladığı gibi Y yönetmeliği yorumlanırsa bu yönetmeliğin hukuka aykırı hale geldiğini düşünüyor ve açtığı bireysel işlemin iptali davasının reddi kararının tebliği tarihinden itibaren 60 gün içinde Y yönetmeliğinin iptali için dava açıyor. Davacı D’nin davası dinlenir mi?
Bu soru benim görebildiğim kadarıyla şimdiye kadar sorulmamıştır.
Böyle bir dava Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde açılmış ve dava bu Mahkeme tarafından süre yönünden reddedilmiştir. İşte biz burada Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin bu kararını (AYİM, 1.D.’nin 7 Ekim 1997 tarih ve E.1997/755, K.1997/662 sayılı kararı) incelemeye çalışacağız. İlk önce olayı görelim
Davacı yedek subay olarak askere alınmıştır. Asteğmen kursunda girdiği yabancı dil sınavını başararak Milli Savunma Bakanlığına yabancı dil tercümanı olarak atanmıştır. Daha sonra bu atama işlemi iptal edilerek, bir piyade tugayına takım komutanı olarak tayin edilmiştir.
Yeni görev yerine atanmasına dayanak olarak, Türk Silahlı Kuvvetlerine Mensup Subay ve Astsubayların Atanma ve Yer Değiştirmeleri Hakkındaki Yönetmeliğin 11’inci maddesinin C bendi gösterilmiştir. Söz konusu bent şöyle demektedir:
«Yasa dışı olaylara katıldıkları tespit edilenler, genel kur'aya iştirak ettirilmeyerek Kuvvet Komutanlıklarınca ve Jandarma Genel Komutanlığınca uygun görülecek görev yerlerine kur'a ile atandırılırlar».
Söz konusu asteğmen, bu atama işleminin adı geçen Yönetmeliğe aykırı olduğunu, zira kendisinin yasa dışı olaylara katılmadığını düşünerek, sadece atama işleminin iptali için süresi içinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde iptal davası açmıştır.
Dava dilekçesinde atama kararının ilgili Yönetmeliğe aykırı olduğunu, zira bu Yönetmeliğin 11’inci maddesinin C bendinin, bent metninde de açıkça görüldüğü gibi, “yasa dışı olaylara katıldıkları tespit edilenler” için geçerli olduğunu, kendisinin ise, yasa dışı bir olaya katılmadığını ileri sürmüştür.
Davacı asteğmen söz konusu Yönetmelik hakkında iptal davası açmamıştır. Davacı, Yönetmeliğin hukuka uygun olduğunu, ama bu Yönetmeliğin somut olaya yanlış uygulandığını düşünmektedir. Zira kendisi yasa dışı olaylara karışmamıştır.
Ne var ki, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi davayı reddetmiştir. Mahkemeye göre, haklarında Türk Silahlı Kuvvetlerine Mensup Subay ve Astsubayların Atanma ve Yer Değiştirmeleri Hakkındaki Yönetmeliğin 11’inci maddesinin C bendinin uygulanacağı yedek subaylar saptanırken,
«yasa dışı olaylara katıldıklarının kesin isbatının aranmasına gerek bulunmamaktadır. Yasa dışı olaylara karışmış olabileceği saptanan yedek subaylar hakkında da (c) bendindeki kur'a ile ilgili hükümlerin uygulanması gerekmektedir» (AYİM, 1.D. E.1996/746, K.1997/366 ve 13 Mayıs 1997 tarihli karar).
Dolayısıyla adı geçen Yönetmeliğin 11'inci maddesinin C bendinde kullanılan “yasa dışı olaylara katıldıkları tespit edilenler” ibaresini Askeri Yüksek İdare Mahkemesi bir “ihtimal” olarak yorumlamış, davacının “yasa dışı olaylara katıldığının kesin ispatına gerek olmadığına” karar vermiştir.
Mahkemenin bu yorumuna göre, davacı söz konusu Yönetmeliğin kendisinin hukuka aykırı hale dönüştüğünü düşünmüştür. Bunun üzerine davacı, davasının red kararının kendisine tebliğinden itibaren 60 gün içinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde Türk Silahlı Kuvvetlerine Mensup Subay ve Astsubayların Atanma ve Yer Değiştirmeleri Hakkındaki Yönetmeliğin 11’inci maddesinin C bendinin iptali için dava açmıştır.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ise “1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 40. Maddesinin... kanuna göre ilanı gereken düzenleyici ve genel tasarruflara karşı, ilan tarihini izleyen günden, ayrıca bu tasarrufların kendilerine uygulanması üzerine ilgilinin düzenleyici tasarruf... aleyhine dava açılabileceğini” hükme bağladığını tespit ettikten sonra şu kararı vermiştir:
“Davacının bu tasarrufa dayanılarak tesis edilen işlemin kendisine tebliğ edildiği 31.7.1996 tarihinden itibaren altmış gün içinde atama işleminin iptali için açtığı dava ile birlikte veya bu süre içerisinde müstakilen düzenleyici tasarrufun iptali için dava açması gerekirken belirtilen altmış gün içerisinde davasını açmadığı, bu tarihten çok sonraki bir tarih olan 17.7.1997 tarihinde iptal davası açtığı... anlaşılmıştır.
İdari davalarda dava açma süresi hak düşürücü bir süre olarak kabul edildiğinden, açıklanan nedenlerle, 1602 S.K.nun 40.Md.sinde belirtilen 60 günlük süre içerisinde açılan davanın SÜRE YÖNÜNDEN REDDİNE...OYBİRLİĞİ ile karar verildi” (AYİM, 1.D.’nin 7 Ekim 1997 tarih ve E.1997/755, K.1997/662 sayılı kararı).
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin yukarıdaki kararı şüphesiz 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 40’ıncı maddesinin son fıkrasının bir uygulamasıdır ve bu haliyle kanuna uygun olduğu söylenebilir. Gerçekten de maddede sadece yeni ilan edilen düzenleyici işlemlere karşı iptal davası açılması ihtimali ile daha önceden ilan edilmiş bir düzenleyici işlemin her yeni uygulamasından sonra dava açılma ihtimali düzenlenmiş ve her iki hal de 60 günlük süreye bağlanmıştır. İYUK’un 7’inci maddesi de tamamen aynı doğrultudadır.
Kanımızca bu konuda gerek Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununda, gerekse İYUK’ta bir düzenleme boşluğu vardır.
Kanunun düzenlemesinin olayımızda da uygulanmasını savunmak kanımızca pek mantıki değildir. Zira normal olarak ilgililerin ancak hukuka aykırı olduğunu düşündükleri düzenleyici işlemlere karşı iptal davası açmaları beklenir. Hukuka aykırı olduğunu düşünmediği bir düzenleyici işleme karşı dahi dava açmasını, normal, iyiniyetli, orta zekalı bir hak arayandan beklemek abartılı olur. Davacıdan hukuka uygun olduğunu düşündüğü işlemlere karşı dahi dava açmasını istemek hukuk mantığına aykırıdır.
Olayımızda da görüldüğü gibi davacı sadece hakkında yapılan bireysel idari işlemin hukuka aykırı olduğunu, bu işlemin dayanağı olan düzenleyici işlemin ise hukuka uygun olduğunu, ama bu düzenleyici işlemin somut olaya yanlış uygulandığını düşünebilir. Bundan daha normal bir şey de yoktur. Davacı mahkemeden bireysel işlemin düzenleyici işleme aykırı olduğunun saptanmasını istemektedir. Davacının kanısına göre, mahkemenin bu saptama kararıyla sorun bitecektir. Daha ileriye gitmeye gerek yoktur.
Eğer mahkeme bireysel işlemin düzenleyici işleme uygun olduğuna karar verirse davacı bu kanısında trajik bir şekilde yanılmış olacaktır. Artık düzenleyici işleme karşı dava açamayacaktır.
Kanımızca burada davacıya dava açma imkanı tanınmalıdır. Öngörülen 60 günlük süre, eğer düzenleyici işlemin hukuka aykırı olduğu iddiası bir mahkeme kararından sonra ortaya çıkıyorsa bu kararın davacıya tebliğinden itibaren başlatılmalıdır. Diğer bir ifadeyle düzenleyici işlemin hukuka aykırılık iddiası, bu düzenleyici işleme dayanılarak yapılan bireysel işleme karşı açılan iptal davasında düzenleyici işlem hakkında mahkemenin yaptığı bir yorum sonucunda ciddi hale dönüşüyorsa dava açma süresi mahkemenin bu yorumu yaptığı karardan itibaren başlatılmalıdır. Böylece düzenleyici işlemlere karşı dava açma süresinin başlangıcı olarak üçüncü bir ihtimal daha öngörülmelidir. (1) İlandan itibaren; (2) Uygulamadan itibaren; (3) Düzenleyici işlemin hukuka aykırı olabileceğinin öğrenilmesinden itibaren.
Üçüncü ihtimalin uygulanma şartları şunlardır: (a) Bu düzenleyici işleme dayanılarak yapılan bireysel idari işlemin iptali için süresinde iptal davası açılması; (b) Bu davada mahkemenin bireysel idari işlemin düzenleyici işleme uygun olduğuna karar vermesi; (c) Mahkemenin bu kararının davacıya tebliğinden 60 gün içinde düzenleyici işlemin iptali için dava açılması.
***
İdare mahkemeleri bunu yapabilir mi? Yani düzenleyici işlemlere karşı dava açma süresinin başlangıcı olarak kanunun öngörmediği bir imkanı tanıyabilirler mi?
Kanımızca bu soruya olumlu yanıt verilebilir. Bu ise iki şekilde olabilir.
1. Bir kere İYUK’un 7’nci veya Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin Kanununun 40’ıncı maddesi buna imkan veren şekilde, genişletici bir yoruma tabi tutulabilir. Zira kanunları yorumlama yetkisi mahkemelere aittir ve her yargı kolunun yüksek mahkemesinin yaptığı yorum otantiktir; yani bu yoruma itiraz edilemez ve sonucu ne olursa olsun tüm gerçek ve tüzel kişileri bağlar.
2. Ancak kanımızca yorum yoluna gitmeye gerek yoktur. İdari yargı organları bunu içtihat yoluyla kabul edebilirler. Bilindiği gibi idare hukuku içtihadî nitelikte bir hukuk dalıdır. İdari yargı alanında bir takım kanunların olması o alanın kodifiye edildiği anlamına gelmez. İYUK’un bulunması idari yargı alanında içtihat ile yeni kurallar kabul edilemeyeceği anlamına gelmez. Danıştay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi düzenleyici işlemlere karşı dava açma süresinin başlangıcı konusunda üçüncü bir imkanı davacılara içtihat ile tanıyabilirler.
Çünkü, bu konuda kanunda boşluk vardır. Zira, kanun koyucunun yukarıda bahsettiğimiz üçüncü ihtimali de düşünmüş olduğu ve buna olumsuz bir yanıt verdiği düşünülemez. Zira orta zekalı, iyiniyetli bir davacıdan hukuka aykırı olduğunu düşünmediği işlemlere karşı dahi dava açmasını istemek mümkün değildir. Dava açma süresine ilişkin koşullar dahi yargı faaliyetinin doğası gereği bir hukuka aykırılık iddiası varsa söz konusudur. Dahası davacıların bu ihtimalde dava açma imkanını yasaklayan kanunda açık bir hüküm yoktur.
Son olarak şunu da belirtelim ki, eski Danıştay Kanunundan ve İYUK’tan önce, düzenleyici işlemlerin uygulanmasından sonra dava açma imkanını tanıyan bir kanun hükmü yoktu. Buna rağmen, o dönemde, Danıştay içtihatları ile düzenleyici işlemlere karşı dava açma süresinin bu işlemin sadece ilan edildiği tarihten değil, uygulanmasını izleyen tarihten itibaren de başlayacağı içtihat ile kabul edilmiştir. Yukarıda bahsettiğimiz üçüncü ihtimalin de içtihatla tanınması uygun olacaktır.
* Yard.Doç.Dr., Uludağ Üniversitesi Kamu Yönetimi Bölümü, Bursa. (Lisans-Hukuk: Ankara Üniversitesi; Yüksek Lisans-Kamu Hukuku: Ankara Üniversitesi; DEA-Kamu Hukuku: Bordeaux Üniversitesi; Doktora-Kamu Hukuku: Bordeaux Üniversitesi).
Bu makalenin aslı Ankara Barosu Dergisinde yayınlanmıştır.Buraya konulmasına izin verdiği için Ankara Barosu Başkanlığına teşekkür ederiz. (İzin Yazısı: 17.06.2004 tarih ve 11-117/20488 sayılı yazı).
Copyright
(c) Kemal Gözler. 2001-2004. Bu sayfaya izin almadan link verilebilir. Ancak, bu web sayfası, önceden izin almaksızın ne suretle olursa olsun, kopyalanamaz, çoğaltılamaz, tekrar yayınlanamaz, dağıtılamaz, başka internet sitelerine metin olarak konulamaz. İzin için kgozler[at]hotmail.com adresine başvurunuz. 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 3.3.2004 tarih ve 5101sayılı kanunla değişik 71 ve 72’nci maddeleri, bir kitabı herhangi bir yöntemle (fotokopi dahil) çoğaltanları, dağıtanları, satanları, elinde bulunduranları, paraya çevrilmeksizin, 2 (iki) yıldan 4 (dört) yıla kadar hapis cezası veya 50 (elli) milyar liradan 150 (yüzelli) milyar liraya kadar ağır para cezasıyla veya zararın ağırlığı dikkate alınırık bunların her ikisiyle birden cezalandırmaktadır.
Alıntılar (İktibas) Konusunda Açıklamalar
Bu makaleden yapılacak alıntılarda (iktibaslarda) 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 35’inci maddesinde öngörülen şu şartlara uyulmalıdır: (1) İktibas, bir eserin “bazı cümle ve fıkralarının” bir başka esere alınmasıyla sınırlı olmalıdır (m.35/1). (2) İktibas, maksadın haklı göstereceği bir nispet dahilinde ve münderecatını aydınlatmak maksadıyla yapılmalıdır (m.35/3). (3) İktibas, belli olacak şekilde yapılmalıdır (m.35/5) [Bilimsel yazma kurallarına göre, aynen iktibasların tırnak içinde verilmesi ve iktibasın üç satırdan uzun olması durumunda iktibas edilen satırların girintili paragraf olarak dizilmesi gerekmektedir]. (4) İktibas ister aynen, ister mealen olsun, eserin ve eser sahibinin adı belirtilerek iktibasın kaynağı gösterilmelidir (m.35/5). (5) İktibas edilen kısmın alındığı yer belirtilmelidir (m.35/5).
5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 21.2.2001 tarih ve 4630 sayılı kanunla değişik 71’inci maddesinin 4’üncü fıkrası, 35’inci maddeye aykırı olarak “kaynak göstermeyen veya yanlış yahut kifayetsiz veya aldatıcı kaynak” göstererek iktibas yapan kişileri, 4 (dört) yıldan 6 (altı) yıla kadar hapis veya 50 (elli) milyar liradan 150 (yüzelli) milyar liraya kadar ağır para cezasıyla cezalandırmaktadır.
Ayrıca Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 18 Şubat 1981 tarih ve E.1980/1, K.1981/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına göre kararına göre, “iktibas hususunda kullanılan eser sahibinin ve eserinin adı belirtilse bile eser sahibi, haksız rekabet hükümlerine dayanarak Borçlar Kanununun 49. maddesindeki koşulların gerçekleşmesi halinde manevi tazminat isteyebilir”.
Yukarıdaki şartlara uygun olarak alıntı yapılırken bu makaleye şu şekilde atıf yapılması önerilir
Kemal Gözler, “Düzenleyici İşlemlerde Dava Açma Süresinin Başlangıcı Konusunda Üçüncü Bir İhtimal”, Ankara Barosu Dergisi, 1998, Sayı 3, s.27-32. (www.anayasa.gen.tr/sure.htm; erişim tarihi).
Bu Sayfa: www.anayasa.gen.tr/sure.htm (20 Mayıs 2004)
Editör: Kemal Gözler
E-Mail: kgozler[at]hotmail.com
Ana Sayfa: www.anayasa.gen.tr