Tweet

 

YSK KARARLARININ KESİNLİĞİ ÜZERİNE 

YSK’nın Referandumla İlgili Kararlarına Karşı  Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine, Anayasa Mahkemesine veya Danıştaya Başvurulabilir mi?

 

Kemal Gözler*

Referandumun yapıldığı 16 Nisan 2017 Pazar günü akşamından beri ülkemizde bir “mühürsüz oy pusulası” tartışması sürüyor.

Yüksek Seçim Kurulu, 16 Nisan 2017 tarih ve 560 sayılı Kararıyla mühürsüz oy pusulalarıyla kullanılan oyların geçerli olduğuna karar vermiştir[1].

İki gün önce 19 Nisan Çarşamba günü yayınladığım bir makalede bu kararın hukukî analizini yaptım. Makalede YSK’nın söz konusu kararının nasıl ve neden hukukî temelden mahrum olduğunu gösterdim. YSK, 16 Nisan 2017 tarih ve 560 sayılı Kararı, 298 sayılı Kanunun 101’nci maddesinin sözüne apaçık bir şekilde aykırıdır.

YSK, 19 Nisan 2017 tarihinde Cumhuriyet Halk Partisi, Halkların Demokratik Partisi ve Vatan Partisinin yaptığı itirazların reddine karar vermiştir[2].

YSK’nın bu kararından sonra, şimdi de YSK’nın mühürsüz oy kararına karşı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine, Anayasa Mahkemesi ve hatta Danıştaya başvurulup başvurulmayacağı tartışılıyor.

Bu konuda görüşlerimi açıklamak isterim:

1. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine Başvurulamaz

YSK’nın16 Nisan 2017 tarih ve 560 sayılı Kararı hakkında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine başvurulamaz. Çünkü:

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) başvuru yapılabilmesi için, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi veya ek protokollerinde tanınan bir hak veya hürriyetin ihlâl edilmesi gerekir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi veya ek protokollerinde referandumla ilgili tanınan bir hak veya hürriyet yoktur. Bu konuyla ilgili en yakın madde, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 1 Nolu Protokolün 3’üncü maddesidir. Bu maddede aynen şöyle denmektedir:

“Madde 3.- Yüksek Sözleşmeci Taraflar, yasama organının seçilmesinde halkın kanaatlerinin özgürce açıklanmasını sağlayacak şartlar içinde, makul aralıklarla, gizli oyla serbest seçimler yapmayı taahhüt ederler”.

Açıkça görüldüğü gibi, 1 Nolu Protokolün 3’üncü maddesi, referandum için değil, yasama organının seçilmesi, yani milletvekili seçimleriyle ilgili bir maddedir. Yani Protokol, milletvekili seçimlerinde seçmenin oy hakkını güvence altına almaktadır; seçmenin referandumda kullandığı oy hakkı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin veya ek protokollerinin güvencesi altında değildir.

Türkiye’de seçmenler 16 Nisan 2017 tarihinde yasama organının seçimi için değil, bir anayasa değişikliğinin kabûlü veya reddi için oy kullanmışlardır. Bu bir seçim değil, referandumdur. Dolayısıyla referandumla ilgili bir hak ihlâli iddiasıyla Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine başvurulamaz.

Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 11 Haziran 2013 tarih ve 12626/13 ve 2522/12 Sayılı McLean and Cole v. The United Kingdom Kararında “1 Nolu Protokolün 3. Maddesinin yasama organının seçimleriyle sınırlı olduğuna ve referandumlara uygulanmayacağına (Article 3 of Protocol No. 1 is limited to elections concerning the choice of the legislature and does not apply to referendums)” hükmetmiştir. Mahkeme bu kararında referanduma ilişkin başvurunun “kabul edilemez (inadmissible)” olduğuna karar vermiştir[3].

Durum bundan ibarettir. Şüphesiz, isteyen herkes, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine başvuruda bulunabilir. Ancak, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi yapılan bu başvuruların “konu bakımından (ratione materiae)” yetkisizlik nedeniyle “kabul edilemez (inadmissible)” olduklarına karar verecektir.

2. Anayasa Mahkemesine de Başvurulamaz

YSK’nın 16 Nisan 2017 tarih ve 560 sayılı Kararı hakkında Türk Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Çünkü Anayasamızın 148’nci maddesinin üçüncü fıkrası, bireysel başvuru yolunu, Anayasamızın koruduğu her temel hak veya hürriyet için değil, sadece bunlardan “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi biri” için tanımıştır. Yani Türkiye’de Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunulabilmesi için, o hak ve hürriyetin sadece Türk Anayasası tarafından tanınması yetmez; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi tarafından da tanınması gerekir. Oysa yukarıda açıkladığımız gibi referandumda oy kullanma hakkı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve ek protokolleri tarafından tanınmış bir hak değildir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine başvurulamayan bir konuda Türk Anayasa Mahkemesine de bireysel başvuru yoluyla başvurulamaz[4]. Şüphesiz isteyen herkes Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru yapabilir. Ama yapılacak başvurular, “konu bakımından yetkisizlik” nedeniyle reddedilecektir.

Ayrıca Anayasamızın 79’uncu maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesinde açıkça “Yüksek Seçim Kurulunun kararları aleyhine başka bir mercie başvurulamaz” denmektedir. 30 Mart 2011 tarih ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 45’nci maddesinin son fıkrasında ise “Anayasanın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemler de bireysel başvurunun konusu olamaz” denmektedir. O hâlde YSK kakarları yargı denetimi dışında bırakıldığı için de bireysel başvuruya konu olamaz. Dolayısıyla YSK kararlarıyla ilgili bir bireysel başvuru gelirse, Anayasa Mahkemesi bu başvuruyu, ayrıca 6216 sayılı Kanunun 45’nci maddesinin son fıkrası uyarınca da reddedecektir.

Uzun lafın kısası, Anayasamızda “Yüksek Seçim Kurulunun kararları aleyhine başka bir mercie başvurulamaz” şeklinde bir hüküm bulundukça, YSK kararlarına aleyhine, Anayasa Mahkemesi de dahil, başka herhangi bir mercie başvuru yapılması mümkün değildir.

3. Danıştaya da Başvurulamaz

Bugün (21 Nisan 2017) akşama doğru gazetelerden CHP’nin YSK’nın kararı veya kararları aleyhine Danıştaya başvurduğunu okudum.

Yukarıda açıkladığım aynı sebeple (AY, m.79/2. son cümle), YSK kararlarına karşı Danıştaya da başvurulamaz. Anayasanın hükmü çok açık.

4. YSK Kararlarının Kesinliği Üzerine Bir Ek Açıklama[5]

Ben söyleyeceklerimi bu makalenin 21 Nisan 2017 günü yayınlanmış yukarıdaki kısmında söyledim. Ancak bu tartışma bitmedi; dün de çeşitli mecralarda çeşitli argümanlar kullanılarak YSK kararlarına karşı çeşitli mercilere başvuru yapılabileceği yolunda görüşler ileri sürülmeye devam edildi. O nedenle YSK kararlarının kesinliği üzerine biraz daha ayrıntılı bir açıklama yapma ihtiyacı hissettim.

Yukarıda açıkladığımız gibi, Anayasamızın 79’uncu maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesinde açıkça

“Yüksek Seçim Kurulunun kararları aleyhine başka bir mercie başvurulamaz”

denmektedir.

Dikkat edileceği üzere, Anayasa koyucu, bu cümlede “kararlar” kelimesini hiçbir ayrıma tâbi tutmaksızın kullanmıştır. Yani bu cümlede “kararlar” kelimesi, bir “genel kavram”, Latince terimlerle söylersek “generalia verba” veya fıkıh usûlü terimleriyle söylersek bir “âmm lafız” olarak kullanılmıştır[6]. “Generalia verba”, yani “âmm lafız”, konusu olan şeyin bütün parçalarına ve bütün çeşitlerine uygulanabilir[7]. Yani bir genel ibare, genel olarak yorumlanır (generale dictum generaliter est interpretandum)[8]; diğer bir ifadeyle, genel kelimeler, genel anlamda anlaşılmalıdır (generalia verba sunt generaliter intelligenta)[9]. Bu nedenle kanunun ayrım yapmadığı yerde, bizim de ayrım yapmamamız gerekir (ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus)[10]. Çünkü kanun koyucu isteseydi, bu ibareyi genel anlamda kullanmaz, onu parçalara ayırarak, onun bazı parçalarını istisna tutarak kullanırdı. Zira “ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit[11] (kanun istediği zaman söyler; istemediği zaman ise susar)”.

O hâlde hüküm koyarken kanun koyucu, ayrım yapmaksızın genel ibareler kullanmış ise, kanunun kullandığı ibareden en genel anlamı çıkarmak gerekir[12]. Yani kanunun ayrıma gitmediği yerde, yorumcu da ayrım yapamaz (ubi lex non distinguit neque interpretis est distinguere)[13]. Bu nedenle sınırsız bir hükmü sınırlamamak, hükmün genelliğine aykırı ayrımlamalar yapmamak gerekir[14].

Yukarıdaki ilkeler uyarınca genel hükümde kullanılan genel bir tabirin kapsamına belirli bir şeyin girip girmediği konusunda tereddüt hasıl olursa, söz konusu şeyin genel tabirin kapsamına girdiği sonucuna ulaşılır.

Dolayısıyla, YSK’nın kararları arasında “seçimleri yönetme görevi çerçevesinde verdiği kararlar” - “denetim görevi çerçevesinde verdiği kararlar” veya “YSK’nın idarî kararları-yargısal kararları” şeklinde ayrımlar yapılmasının, Anayasamızın 79’uncu maddesinin ikinci fıkrasındaki “Yüksek Seçim Kurulunun kararları aleyhine başka bir mercie başvurulamaz” şeklindeki hüküm bakımından doğuracağı bir sonuç yoktur; çünkü bu cümlede kullanılan “kararlar” kelimesi, ayrım yapılmadan, yani bir “amm lafız”, bir “generalia verba” olarak kullanılmıştır; dolayısıyla YSK’nın bütün kararlarını kapsar. YSK’nın idarî kararları da, yargısal kararları da, m.79/2-son cümlede kullanılan “kararlar” kelimesinin kapsamındadır. Bu nedenle, YSK’nın hangi tür kararı olursa olsun, o karara karşı, herhangi bir mercie başvurulamaz.

Aynı sebeple, “Yüksek Seçim Kurulunun kararları aleyhine başka bir mercie başvurulamaz” hükmü Anayasada bulundukça, YSK’nın bir idarî organ mı, yoksa bir yargı organı mı olduğu veya YSK’nın aynı zamanda hem bir idarî organ, hem de bir yargı organı mı olduğu tartışmasının[15] YSK’nın kararlarının kesinliği üzerinde doğuracağı bir etki de yoktur.

Bu vesileyle belirtmek isterim ki, ben, YSK’nın mevcut kuruluş şeklini savunan birisi değilim. Geçmişte YSK’ya hem idarî, hem de yargısal görevler verilmiş olmasını şiddetle eleştirdim[16]. Doğrusu, bu iki görevi birbirinden ayırmak ve bu iki görevi iki ayrı organa vermektir. Ülkemizde YSK, hem idareci, hem de hâkim konumundadır. Bu yanlıştır. Ancak bunun yanlış olması, YSK’nın kararlarının Anayasa Mahkemesi veya Danıştay tarafından denetlenebileceği anlamına gelmez. Anayasa, m.79/2, son cümle Anayasamızda bulundukça, yapacak bir şey yoktur.

* * *

İki gün önce YSK, 16 Nisan 2017 tarih ve 560 sayılı kararını eleştirirken kullandığım aynı satırları şimdi YSK kararına karşı başka mercilere başvuru yapmayı düşünenleri eleştirmek için kullanayım: Kanunun hükmü açıksa yorum yapılmaz. In claris non fit interpretatio[17]. Mecellenin dediği gibi “tasrih mukabelesinde delalete itibar yoktur” (m.13) ve “mevrid-i nassda içtihada mesağ yoktur” (m.14).

* * *

YSK’nın referandum kararını Danıştaya, Anayasa Mahkemesine veya Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine denetlettirebilmek için zorlama yorumlar yapılıyor. Hukukta yorum meşrudur. Ancak bu yorumun dürüstçe ve yorum ilkelerine uygun olarak, çarpıtılmadan yapılması gerekir. Hukukçu kanun koyucu veya anayasa koyucu değildir. Hukukçu, yorum görüntüsü altında kanun koyuculuk görevine soyunamaz. Kanunun sözünden uzaklaşan yorumun savunulabilecek bir yanı yoktur[18].

Francis Bacon, 1605 yılında yayınladığı The Advancement of Learning isimli ünlü eserinde şöyle der: “Non est interpretatio, sed divinatio, quae recedit a litera. Cum receditur a litera, judex transit in legislatorum” (Sözden uzaklaşan yorum, yorum değil; kehanettir. Hâkim sözden uzaklaşırsa, kanun koyucu hâline gelir)”[19].

Hukuk teorisinde metnin anlamını bozan yoruma “maledicta est expositio quae corrumpit textum (metni ifsad eden yoruma lanet olsun)” denerek beddua edilmiştir[20].

Yine benzer şekilde Sir Edward Coke “viperina est expositio quae corrodit viscera textus (metnin içini kemiren yorum, zehirli yılandır)” diyerek metinden uzaklaşan yorumu lanetlemiştir[21].

* * *

Hukuk mantığı iki tarafı keskin bıçak gibidir. Mantık nalıncı keseri değildir; hep bir tarafa yontmaz. YSK’nın 298 sayılı Kanun, m.101’deki “arkasında sandık kurulu mührü bulunmayan oy pusulaları geçerli değildir” hükmünün açık sözüne aykırı yorum yapması ne kadar yanlış ise, CHP’nin veya bir başka kurumun veya kişinin, Anayasa, m.79/2’deki “Yüksek Seçim Kurulunun kararları aleyhine başka bir mercie başvurulamaz” hükmünün açık sözüne aykırı yorum yapması da o kadar yanlıştır.

* * *

Üzerime vazife olmayarak ilave etmek isterim ki, CHP’nin tutumunun sadece hukuken değil, aynı zamanda siyaseten de yanlış olduğunu düşünüyorum. Sonucun olumsuz olacağını bile bile başvuru yapmak, topu karşı takımın kalesine değil, bile bile auta atmak gibi bir şeydir. Yarın CHP’ye, “YSK’ya başvurdun, reddedildi; Danıştaya başvurdun, reddedildi; Anayasa Mahkemesine başvurdun, reddedildi; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine başvurdun, reddedildi; daha ne istiyorsun” dendiğinde CHP’nin söyleyecek bir sözü kalmaz.

Dahası bundan iki ay kadar önce CHP, referandumda oyladığımız Anayasa Değişikliği Kanunu hakkında Anayasa Mahkemesinde iptal davası açma hakkına sahip iken Anayasa Mahkemesine başvurmamıştır. Hâliyle bu kendi bileceği bir şeydir. Belki böyle bir başvurunun başarı ihtimalini düşük görmüştür. Ancak şunu gözlemlemek sanıyorum hakkımızdır: İki ay önce, Anayasanın kendisine verdiği Anayasa Mahkemesine başvurma hakkından feragat eden CHP’nin, şimdi bu tartışmalı başvurular konusunda neden bu kadar ısrarcı olduğunu anlamak zordur.

Sonuç

Görüldüğü gibi YSK’nın referandumla ilgili kararlarına karşı, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine veya Anayasa Mahkemesi veya Danıştaya veya başka bir mahkemeye veya mercie başvurulamaz. YSK’nın kararı kesin ve bağlayıcıdır.

Hukuk sistemimizde YSK’nın kararları, kanuna ne kadar apaçık bir şekilde aykırı olursa olsun geçerlidir ve bağlayıcıdır. YSK’nın kararının yanlış olması başka şey, bu kararın geçerliliği ve bağlayıcılığı başka şeydir.

Kararın hukuken doğruluğunu tartışabiliriz; ama kararın bağlayıcılığını tartışmamamız gerekir. Aksi takdirde hukuk güvenliği sarsılır.

Anayasamız seçimlerin yönetimi ve denetimi konusunda son sözü söyleme yetkisini YSK’ya vermiştir. YSK’nın kararları, biz beğensek de beğenmesek de, kanuna uygun da olsa, aykırı da olsa, Anayasamıza göre geçerli ve bağlayıcıdır.

Bu sonuç, hukukçu olmayanlar tarafından şaşırtıcı ve kabul edilemez bir şey olarak görülebilir. Ama hukuken durum budur. Seçimlerin yönetilmesi ve denetlenmesi konusunda Türk hukuk sisteminde nihaî karar verme yetkisine sahip tek makam vardır; o da YSK’dır. YSK’nın kararları kesin ve bağlayıcıdır. Hukukun genel teorisi bakımından bunda şaşırtıcı olan bir şey de yoktur. Bu konuda tereddütleri olanlar, benim Hukukun Genel Teorisine Giriş[22] isimli kitabımın “geçerlilik”, “bağlayıcılık” ve “otantik yorum” başlıklı konularına bakabilirler.

Sahte oy kullanıldığına ilişkin bilgi ve delilleri olanların şikayetlerini ilçe ve il seçim kurullarına ve keza YSK’ya süresi içinde yapmaları gerekir. Keza sahte oy kullanma hukukumuzda suçtur. Bu suçun işlendiği konusunda bilgisi olanların cumhuriyet savcılıklarına suç duyurusunda bulunmaları gerekir. Yapılacak şey bundan ibarettir. Bunun dışında spekülasyonda bulunmanın kimseye sağlayacağı bir yarar yoktur.

21 Nisan 2017, Saat 20, K.G.

Ekleme (Koyu Mavi ile Gösterilmiştir): 23 Nisan 2017, Saat 07. K.G.

 

(UYARI: Alıntılarda muhakkak bu makalenin ilk defa http://www.anayasa.gen.tr/ysk-baglayicilik.html   adresinde yayınlandığı hususu belirtilmelidir).

Bu makaleyle benzer konuda konuda yazılmış şu makalem de ilginizi çekebilir:

Kemal Gözler, “Mühürsüz Oy Pusulası Tartışması: YSK'nın 16 Nisan 2017 Tarih ve 560 sayılı Kararı Hakkında Bir İnceleme”, http://www.anayasa.gen.tr/muhursuz.html  (Konuluş Tarihi: 21 Nisan 2017).

Bu makale ilginizi çektiyse, söz konusu Anayasa değişikliği hakkında yazılmış şu kitabım da ilginizi çekebilir: Kemal Gözler, Elveda Anayasa: 16 Nisan 2017’de Oylayacağımız Anayasa Değişikliği Hakkında Eleştiriler, Bursa, Ekin, 2017, VIII+192 sayfa. [Tanıtım]

.

NOT: Bu makale, önümüzdeki günlerde kağıt bir dergiye göndermeyi düşündüğüml bir makalenin hazırlık versiyonudur. Bu metin nihai bir metin değil, bir taslak (draft) olarak görülmelidir. Bir dergide yayınlanıncaya kadar, bu makalede değişiklik, düzeltme ve geliştirme yapma hakkım saklıdır. Kağıt dergide yayınlandıktan sonra, buraya değil, kağıt dergiye atıf yapılması rica olunur. Kağıt dergide yayınlanıncaya kadar bu makaleye şu şekilde atıf yapılabilir:

Kemal Gözler, “YSK Karalarının Kesinliği Üzerine”, http://www.anayasa.gen.tr/ysk-baglayicilik.html    (Konuluş Tarihi: 21 Nisan 2017).

---