TÜRK ANAYASA HUKUKU SİTESİ
( www.anayasa.gen.tr )

---

Kemal Gözler, "Tabiî Hukuk ve Hukukî Pozitivizme Göre Adalet Kavramı", Muhafazakar Düşünce, Yıl 4, Sayı 15, Kış 2008, s.77-90. (http://www.anayasa.gen.tr/adalet.htm)

Dergideki orijinal halini PDF olarak okumak için: http://www.anayasa.gen.tr/adalet.pdf

Derginin 15'nci sayısının bütünü okumak için için: https://drive.google.com/file/d/0B_tIBe0of175RXVTR0RqNkVtc1E/view

Aşağıdaki metinde makalenin Dergideki başlangıç sayfaları kırmızı parantez (s.XX) içinde gösterilmiştir.

---

(s.77)

TABİÎ HUKUK VE HUKUKÎ POZİTİVİZME GÖRE ADALET KAVRAMI

 

 

 

Prof. Dr. Kemal Gözler*

ÖZET.- Bu makalede, adalet kavramı tabiî hukuk ve hukukî pozitivizm teorileri açısından incelenmektedir. Tabiî hukuk teorisi, adalet kavramını hukukun temeli olarak görür. Tabiî hukuk anlayışına göre, bir kuralın hukuk kuralı olabilmesi için adil olması gerekir. Ne var ki, tabiî hukukun adalet tanımı çağdan çağa değişmiştir. İlk Çağda tabiata, Orta Çağda tanrısal emirlere, Yeni Çağda ise akla uygun olan şey adildir. Pozitivist teori ise tabiî hukukun yaptığı adalet tanımlarını eleştirir. Pozitivist teoriye göre, adalet kavramı, fizik ötesi bir değer olarak, tanımlanamaz ve bilinemez nitelikte bir kavramdır. Bu niteliğiyle adalet kavramının incelenmesi hukuk biliminin dışında kalır.

Anahtar Terimler: Adalet, Tabiî Hukuk, Hukukî Pozitivizm, Tabiat, Kelsen.

ABSTRACT

The Concept of Justice: Natural Law Theory vs. Legal Positivism.-  This article examines the concept of justice from the points of view of natural law and legal positivism. Natural law theory considers the concept of justice as the foundation of law. According to the natural law theory, a law must be just to be valid. However the definition of “just” under natural law has changed over time. The just is defined as that which complies with the nature in the Antiquity, the divine orders in the Middle Ages, and the reason in the Modern Period. According to the legal positivism, the concept of justice, as a metaphysical value, is an indefinable concept. For this reason, the study of the concept of justice falls outside of the legal science.

Key Words: Justice, natural law, legal positivism, nature, Kelsen.

 

Hukuk düşüncesinin en temel kavramlarından birisi hiç şüphesiz “adalet” kavramıdır. Ancak tanımlanması en güç hukukî kavramlardan birisi de yine hiç şüphesiz adalet kavramıdır. İlk Çağda buyana pek çok düşünür (s.78)adalet kavramını değişik şekillerde tanımlamışlardır. Hukukun genel teorisinde, adalet kavramı konusunda birbirine muhalif iki büyük teori vardır: Tabiî hukuk ve hukukî pozitivizm teorileri. Tabiî hukuk teorisi adalet kavramını kendine göre tanımlar ve bu kavramı kendi teorisinin merkezine yerleştirir. Hukukî pozitivizm ise, tabiî hukukun adalet tanımlarını eleştirir ve bu kavramın tanımlanamaz bir kavram olduğunu ve bu nedenle de hukuk biliminin dışına itilmesi gerektiğini ileri sürer.

I. Tabiî Hukukun Yaklaşımı

Hukuk okulları arasında “adalet” kavramına en çok önem veren okul, şüphesiz tabiî hukuk okuludur[1]. Tabiî hukuk anlayışında, bizatihi hukuk, adalet ile tanımlanır. Hukukun geçerliliğini kuran şey adalettir. Bu açıdan tabiî hukuk teorisini kısaca “bir kanun, kanun olmak için adil olmak zorundadır” diyen bir anlayış olarak tanımlayabiliriz. Bu husus en güzel bir şekilde Aziz Augustinus tarafından ifade edilmiştir: Non esse lex quae justa non ferit (âdil olmayan kanun, kanun değildir)[2]. Diğer bir ifadeyle bir hukukî işlemin geçerli olabilmesi için, yani hukukî sonuçlarını doğurabilmesi için adaletin gereklerine uygun olması, onu gerçekleştirmeye hizmet etmesi gerekir. Dolayısıyla eğer bir hukukî işlem veya bir hukuk normu, âdil ise geçerlidir; âdil değil ise geçersizdir, yani hukukî sonuçlarını doğurmaya elverişli değildir; diğer bir ifadeyle bağlayıcı gücü yoktur. Kısacası, bu anlayışta “geçerli olan hukuk, âdil olan hukuktur”[3].

Görüldüğü gibi bu anlayışta, bir hukuk normunun geçerli olup olmadığını tespit açısında hukuk ile adalet arasındaki ilişki kesin bir rol oynamaktadır. Pozitif hukuk ancak adaletin gereklerine uyduğu ölçüde geçerlidir. Belirli bir insan davranışı konusunda yöneltilen bir emir âdil değilse geçersizdir, yani hukuk normu değildir[4].

Tabiî hukuk teorisi, pozitif hukukun geçerliliğinin temelini sorgular. Pozitif hukukun neden geçerli olduğu sorusunu sorar ve bu soruya kategorik yani şartsız bir cevap verir. Pozitif hukukun geçerliliğinin temeli adalettir. Pozitif (s.79) hukukun içeriği tabiî hukuka, yani adalete uygun ise geçerli; değilse geçersizdir[5].

O halde tabiî hukukçulara göre, tabiî hukuk âdil olması itibarıyla tek gerçek hukuktur[6]. Pozitif hukuk ancak tabiî hukuka uygun olduğu ölçüde hukuktur.

Dahası, tabiî hukuk teorisine göre, pozitif hukuka âdil olduğu ölçüde itaat edilir. Adil olmayan pozitif hukuka kimse itaat etmek zorunda değildir[7]. O halde tabiî hukukçulara göre, tabiî hukuk âdil olması itibarıyla tek gerçek hukuktur[8]. Pozitif hukuk ancak adil olduğu ölçüde hukuktur.

Özetle tabiî hukuk anlayışında bir hukuk kuralının geçerliliğinin ölçüsü onun adilliğidir. Peki ama böylesine önemli bir ölçü olan “adalet” kavramı nasıl tanımlanır? Tabiî hukuk teorisi bu soruya İlk Çağda başka, Orta Çağda başka, Yeni Çağda başka cevap vermiştir[9]:

1. İlk Çağda Tabiî Hukukun Adalet Tanımı: Adil, Tabiata Uygun Olan Şeydir

İlk Çağda tabiî hukuk, kendi isminden de anlaşılacağı üzere “tabiat” kavramı üzerine kuruludur. “Tabiî hukuk” isimlendirmesi, zaten İlk Çağdaki bu anlayışı ifade eder. Tabiî hukuk, tabiatın hukuku, tabiattan kaynaklanan hukuk, tabiata uygun olan hukuk demektir. Aynı şekilde İlk Çağ tabiî hukukçularına göre, hukukun geçerliliğinin kriteri olan adalet de tabiata uygunluk ile tanımlanır. Tabiata uygun olan şey adil; tabiata aykırı olan şey ise gayri adildir.

İlk Çağ tabiî hukukçularına göre, hukuk ve adaletin kriteri olan “tabiat (doğa)”tan kastedilen şey, beşerî tabiat değil, normal fizikî ve biyolojik tabiattır. İlk çağ tabiî hukukçuları, tabiattan fizikî doğa düzeni (fusis, fusis)”ni anlamışlardır. İlk çağ tabiî hukuk teorisyenlerine göre, “toplumsal düzen (nomos, nomos)”, “doğa düzeni (fusis, fusis)”ne uygun olmalıdır. Aynı şekilde insan tabiatı da fizikî ve biyolojik tabiata tâbidir. Dolayısıyla insanların koyduğu kanun (nomos, nomos), biyolojik tabiatın koyduğu kanuna (fusis, fusis) uygun olmalıdır[10]. Ancak bu takdirde insanların koyduğu kanun adil ve dolayısıyla geçerli olabilir.

(s.80) Örneğin Eski Yunan’da Kallikles ve Thrasymachus, tabiata uygun hareketin hukuka uygun hareket olduğunu düşünüyorlar ve hukukun güçlünün hakkı olduğunu ilan ediyorlardı[11]. Kallikles, “kuvvetli olan hayvanların, zayıf olan hayvanları yenip ve onları yok ederek yaşadıklarını; tabiatın da insanlara aynı şeyi emrettiğini” düşünüyordu[12]. Thrasymachus da hukukun, güçlülerin sahip olduğu avantajlardan oluştuğunu iddia ediyordu[13]. Aristo’ya göre de hukuk gücünü tabiata uygunluğundan almaktaydı. Bu bakış açısıyla Aristo, köleliğin tamamen doğal bir kurum olduğunu, zira tabiatın bazı insanları efendi, diğerlerini ise köle olarak yarattığını düşünüyordu[14].

Bu anlayış eski Yunan’da görüldüğü gibi, klasik Roma hukukunda da görülmüştür. Ünlü hukukçu Ulpianus, tabiî hukukun biyolojik yaklaşımını şu formülle açıklıyordu:

“Ius naturale est, quod natura omnia animalia docuit: nam ius istud non humani generis proprium, sed omnium animalium, quae in terra, quae in mari nascuntur, avium quoque commune est (Tabiî hukuk, tabiatın bütün hayvanlara öğrettiği hukuktur. Tabiî hukuk sadece insan cinsine has değildir; denizde ve karada yaşayan bütün hayvanlar ve keza kuşlar için de geçerlidir)”[15].

Böylece kadim anlaşılışına göre tabiî hukukun, insanın da dahil olduğu tüm hayvanların ortak doğasından kaynaklanan hukuk olduğu söylenebilir. O hâlde, kadim tabiî hukuk anlayışına göre, hukukun temelinin “biyolojik tabiat” olduğu söylenebilir.

Görüldüğü gibi İlk Çağ tabiî hukuk teorisi, hukuku biyolojik tabiatla tanımlamaktadır. Dolayısıyla İlk Çağ tabiî hukukçularına göre bir şeyin adil olabilmesi için, yukarıda açıklanan “doğa düzeni”ne uygun olması gerekir. Bu doğa düzenine uygun olan şey adil; aykırı olan şey ise gayri adildir.

2. Orta Çağda Tabiî Hukukunun Adalet Tanımı: Adil, Tanrısal Emirlere Uygun Olan Şeydir

Orta çağda tabiî hukuk, tanrısal iradeden kaynaklanan hukuk olarak tanımlanmıştır. İlk çağ tabiî hukukçularına göre, hukuk tabiatın ürünüdür. Orta çağ tabiî hukukçuları ise bu tabiatın, Tanrı tarafından yaratıldığı, tanrısal bir tabiat (s.81) olduğu üzerinde durmuşlardır. Onlara göre, hukukun kaynağında tabiatı yaratan Tanrı bulunur. Dolayısıyla Orta Çağ tabiî hukukçuları, hukuktan, ilahî bir düzeni, açıkçası Tanrı’nın emirlerinden oluşan bir düzeni, yani dini anlamışlardır. Bu nedenle ortaçağ tabiî hukuku dinî niteliktedir. Bunun içindir ki, Orta Çağ tabiî hukukuna bazen dinî tabiî hukuk da denir. Belki bu hukuka doğrudan “ilahî hukuk” veya “dinî hukuk” demek daha uygun düşerdi. Ama İlk Çağ için yerleşen “tabiî hukuk” terimini kullanma alışkanlığı Orta Çağ için de devam etmiştir.

Orta Çağ tabiî hukukunun en önemli temsilcileri Aziz Augustinus ve Thomas Aquinas’tır.

Aziz Augustinus (M.S. 354-430) hukuku, “Tanrının iradesinin ifadesi olan ebedî bir kanun” olarak tanımlar[16]. Aziz Augustinus, hukukun aslında dinden ibaret olduğunu düşünmektedir.

Orta çağ tabiî hukukunun diğer önemli temsilcisi Aziz Thomas (1226-1274)’tır. En önemli eseri Summa Theologica (Teoloji Özeti) dır. Kendisine Orta Çağın Aristosu da denilen Aquino’lu Aziz Thomas, insanî kanunların ebedî ve ilahî kanunlara uyması gerektiğini öğretmektedir. Ona göre ebedî kanunlar, evreni yaratan ve yöneten kanunlardır. Bu kanunlar ilahî iradeyle ifade edilirler.

Hukuku tanrısal iradeyle tanımlayan Orta Çağ tabiî hukukçuları, adaleti de aynı şekilde tanımlamışlardır. Onlara göre Tanrın emirlerine uygun olan şey adil, aykırı olan şey ise gayri adildir. Nitekim, Le Livre de Psaumes’te “adil” olan, “Tanyı’ya dayanan, O’ndan ilham alan, O’nun emirlerine itaat eden” olarak tanımlanmıştır[17]. Dinî tabiî hukukun çağdaş bir temsilcisi olan Boussuet de “adil, ilahî adaleti taklit eder” diyerek aynı anlayışı dile getirmiştir[18].

3. Yeni Çağda Tabiî Hukukun Adalet Tanımı: Adil, İnsan Aklına Uygun Olan Şeydir

Yeni Çağda tabiî hukuk laikleşerek içerik değiştirmiştir. Bu dönemdeki tabiî hukukçular, hukuku Tanrı’nın iradesinden bağımsız hale getirmeye çalışmışlardır. Onlara göre hukuk, Tanrı’dan değil, “akıl”dan kaynaklanır. Ancak onların kastettiği bu “akıl”, Ahmet veya Ayşe gibi somut bir insanın aklı değil, genel soyut anlamda “beşerî akıl”, diğer bir ifadeyle insanın “aklî tabiatı”dır. (s.82) Özetle bu dönemdeki tabiî hukuk anlayışına göre, hukukun yaratıcı kaynağı tüm insanları yöneten “tabiî akıl”dır; bu nedenle bu dönemdeki tabiî hukuka, “aklî (rasyonalist) tabiî hukuk” da denir.

Aklî tabiî hukukun en önemli temsilcisi Hollandalı Hugo Grotius (Huig der Groot) (1583-1645)’tur. Grotius’a göre, insanlarda akla göre yaşama içgüdüsü vardır. İşte bu içgüdü, hukukun kaynağıdır. Grotius'a göre, bütün insanlığı kapsayan ve değişmez bir takım tabiî hukuk kuralları vardır. Bu hukuk kurallarının a priori varlığı, onların insanların “aklî tabiatı”ndan kaynaklanır. İnsan aklının doğası gereği, insan iyiyi ve kötüyü ayırt edebilir. Hukuk, işte insan aklının böyle bir emridir[19].

Grotius insanın aklî tabiatından kaynaklanan bu tabiî hukuk kurallarına örnekler vermektedir. Düşünüre göre, bu kuralların başında pacta sunt servanda (ahde vefa, söze bağlılık) ilkesi bulunmaktadır. İnsan aklı verilen sözün tutulmasını emretmektedir. Grotius’a göre diğer tabiî adalet kuralları ise şunlardır: Herkesin sahip olduğu şeyler üzerindeki hakkına saygı gösterilmelidir. Herkes kendi kusuru ile verdiği zararı ödemelidir. Herkes başkasına ait şeyi geri vermelidir. Herkese hak ettiği ceza verilmelidir. Düşünüre göre bunlar ve bunlara benzer tabiî hukuk kuralları akla uygun oldukları için geçerlidirler. Bu kurallar insan aklının doğasından kaynaklanırlar.

Hukuk insan aklanın ürünü olarak gören Hugo Grotius, adil olanı da insan aklına uygun olan olarak tanımlar. Yukarıda bahsettiğimiz söze bağlılık gibi insan aklından çıkan kurallara uygun olan şey adil, aykırı olan şey ise gayri adildir.

II. Hukukî Pozitivizmin Yaklaşımı

Hukukî pozitivizm[20], tabiî hukukun adalet anlayışı eleştirir ve bu kavramın fizik ötesi bir değer olarak tanımlanamaz bir kavram olduğunu ve bu nedenle de hukuk biliminin dışına itilmesi gerektiğini savunur. Burada önce hukukî pozitivizmin tabiî hukuka yönelttiği eleştirileri, sonra da kendisinin adalet kavramı konusunda görüşlerini açıklayalım: (s.83)

1. Hukukî Pozitivizmin Tabiî Hukukun Adalet Anlayışına Yönelttiği Eleştiriler

Pozitivist teorinin tabiî hukuk teorisine yönelttiği en yıkıcı eleştiri, “âdil olan” ile “âdil olmayan”ı ayıran objektif ve evrensel bir kriterin bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle belirtelim ki, eski çağ tabiî hukukçularını savunduğu adalet anlayışını bugün tabiî hukukçuların kendileri dahil kimse savunmamaktadır. Biyolojik tabiata, yani insanların da dahil olduğu bütün hayvanların ortak doğasına uygun olan şeyin adil, aykırı olan şeyin ise gayri adil olduğunu bugün savunmak haliyle mümkün değildir. Aksi takdirde belgesellerde gördüğümüz, beş dakika önce doğmuş bir ceylan yavrusunu yiyen aslanın adalete hizmet ettiğini söylemek zorunda kalırız.

Tabiata uygun olan şeyin adil olduğunun söylenebilmesi için öncelikle tabiatın kendisinin adil olması gerekir. Bunun için ise tabiatın adil bir Tanrı tarafından yaratılmış ve yönetiliyor olması gerekir. Aksi takdirde adaletin tanımlanmasında tabiata başvurulmasının bir anlamı olamaz. Bu nedenle, Orta Çağ tabiî hukukçularının adil olanı Tanrının emirlerine uygun olan şey olarak tanımlamaları kendi içinde tutarlıdır.

Ancak böyle bir anlayış, Hans Kelsen’in gözlemlediği gibi,  bir kere Tanrının var olduğu, ikinci olarak insan dahil bütün doğanın Tanrı tarafından yaratılmış ve yönetiliyor olduğu ve üçüncü olarak da Tanrının adil olduğu varsayımı üzerine kuruludur. Bu üç varsayım ise metafizik niteliktedir. Bunların bilimsel olarak ispatlanması mümkün değildir. Böyle bir ispat yapılmadıkça da Orta Çağ tabiî hukukunun adalet anlayışının doğru olduğu savunulamaz. Hans Kelsen’in belirttiği gibi, “eğer tabiatın âdil bir Tanrı tarafından yaratıldığına inanılmaz ise, tabiattan çıkan âdil bir hukukun varlığını da mantıken kabul etmek mümkün değildir”[21].

Niyahet belirtelim ki Tanrı’ya atıfla “âdil olan”ın objektif ve evrensel olarak tanımlanamamasının ikinci bir nedeni de, kanımızca bizatihi monoteist dinlerin yapısından kaynaklanmaktadır. Bu dinler, esasen profetik dinlerdir, yani vahiy yoluyla, peygamberler aracılığıyla inmişlerdir. Dolayısıyla “âdil olan”, Tanrı tarafından insanlara peygamberler aracılığıyla bildirilir. İlahî tabiî hukuk anlayışı kabul edilse bile, birden fazla peygamber olduğuna göre, birden fazla da adalet anlayışı olacaktır.

Görüldüğü gibi “tabiat”a veya “Tanrı”ya başvurarak adalet kavramının tanımlanması, diğer bir ifadeyle neyin adil, neyin gayri adil olduğunun (s.84) belirlenmesi mümkün değildir. Kelsen’in ifade ettiği gibi, adalet kavramını tanımlama sorununu çözmek bize düşer.

“Çünkü neyin âdil olduğunu, neyin âdil olmadığını bilmek gerektiğinde karar, kendi değer yargımızın temeli olarak kabul ettiğimiz adalet normlarının seçimine bağlıdır. Dolayısıyla cevap çok değişik olabilir. Bu seçimi, sadece biz, içimizden her biri yapabilir. Bizim yerimize objektif otorite olarak bir başkası, ne Tanrı, ne doğa, ne de akıl yapabilir. Ahlakî bağımsızlığın gerçek anlamı işte budur. Bu sorumluluktan kurtulmak isteyen herkes, bu seçimi, Tanrı’ya, doğaya veya akla devretmektedir. Tüm bu kişiler rölativizmin kendilerine hiçbir yardımda bulunmadıkları kanısındadırlar. Onlar boşu boşuna tabiî hukuk teorisine başvurmaktadırlar. Zira tercih yapmak söz konusu olduğunda, tabiî hukukun değişik teorileri, rölativist pozitivizminki kadar değişik cevaplar ortaya koymaktadır. Seçtiği adalet normunun Tanrı’dan, doğadan veya akıldan geldiği ve onun kesinlikle geçerli olduğu illüzyonu bireyi seçim yapmak zorunluluğundan kurtarmaz. Ve birçokları bu illüzyonu ağır bir sacrificium intellectus fiyatına satın alırlar”[22].

Uzun lafın kısası, neyin adil, neyin gayri adil olduğunun kriteri, Tanrı’ya başvurmak bir yana bırakılırsa, doğa[23]nın gözlemi yoluyla elde edilemez. Eğer bu doğruysa şu soru kaçınılmazdır: “Âdil olan”ı “âdil olmayan”dan ayırmak kime düşmektedir[24]?

Eğer Tanrı’nın mutlak ve aşkın otoritesine başvurmak bir yana bırakılırsa, bu sorunun sadece ve sadece iki muhtemel yanıtı vardır.

1. Birinci yanıta göre, “âdil olanı” belirlemek görevi iktidarı elinde bulunduran kimse veya kimselere aittir[25]. Açıktır ki bu yanıta göre, tek adalet tanımı olacak, böylece hukukun kesinliği sağlanacaktır. Ne var ki bu yanıt bizi tabiî hukuktan uzaklaştırır, devletçi pozitivizme götürür. Zira bir pozitif hukuk normunun adalete uygun olup olmadığına, bu yanıta göre, bu normu koyan iktidar sahipleri karar verecektir; dolayısıyla bunların kendi koydukları kuralın âdil olmadığını söylemeleri pratik olarak ihtimal dışıdır[26]. (s.85)  

2. İkinci yanıta göre ise, âdil olanı belirleme görevi tüm yurttaşlara aittir[27]. Bu yanıt şu iki nedenden dolayı kabul edilemez.

a) Bir kere, âdil olanı belirleme görevi tüm yurttaşlara düşerse, adalet ilkeleri zorunlu olarak sübjektif nitelik taşır. Zira bu ilkeler her insanın kendi bilincinin verilerine göre anlaşılır. Şüphesiz adaletin çeşitli kişisel anlaşılışlarının ortak unsurları vardır. Fakat deneyim, bu ilkeleri tartışılmaz bir şekilde belirlemenin mümkün olmadığını ortaya çıkarmıştır[28]. Gerçekten de, her bireyin kendi bilincinin verilerine göre tabiî hukuku algılamasındaki serbestlik, hukuk normunun geçerliliğinin de her bireye göre değişmesi sonucunu doğurur.

Zeki Hafızoğulları’nın ifade ettiği gibi,

“madem adalet kriteri farklıdır ve azaltılması mümkün değildir, âdil saymadığından geçerli olmayan kanuna itaat etmeyen yurttaşa yöneticilerin bir şey demeye hakkı olmaz ve üstelik kanunlar çerçevesinde uygar yaşama güvenliği tamamen tahrip edilmiş olur”[29].

Özetle Kelsen’in belirttiği gibi, bu halde “total anarşi tehdidi” vardır[30].

Dahası, tabiî hukuk doktrini, adalet gibi bir ideale uygun olduğunu iddia ederek her hangi bir sosyal düzeni aklayabilir[31].

Jeremy Bentham, tabiî hukukun tehlikesini şu cümlelerle belirtmiştir:

“Tabiî hukukla silahlanmış fanatiklerle tartışılamaz, zira onlar tabiî hukuku kendi hoşlarına gittiği gibi anlamakta, kendilerine uygun olduğu şekilde uygulamaktadır. Onların gözünde tabiî hukuk, suç işlemeksizin saf dışı bırakılamayacak bir dogma olarak kutsanmıştır. Böyle bükülmez ve aynı zamanda anlaşılamaz olan bir tabiî hukuk hiç bir sorunu çözemez”[32].

b) Diğer yandan Hans Kelsen’in çok iyi gösterdiği gibi mutlak değerler yoktur. Bütün ahlakî değerler görecelidir. Eğer bu böyleyse, sosyal normların (s.86) içeriği ahlakiyse, âdilse, hukuk normları olarak kabul edilmeleri gerektiği iddiası kabul edilemez[33]. Yer ve zamana göre, insanların iyi veya kötü için, âdil veya âdil olmayan için kabul ettikleri şeylerin olağanüstü çeşitliliği dikkate alınırsa, ahlakî düzenlerde ortak hiç bir unsurun bulunmadığı gözlemlenebilir[34]. Dolayısıyla, genelde hukuk ile ahlakı, özelde de hukuk ile adaleti birbirinden ayırmak gerekir[35].

Bu açıdan Norberto Bobbio’nun, haklı olarak belirttiği gibi, modern tabiî hukukçular, özgürlüğü bir tabiî hak olarak kabul ediyorlarsa da, en büyük tabiî hukukçulardan biri olan Aristo, köleliğin tamamen doğal bir kurum olduğunu, zira doğanın bazı insanları efendi diğerlerini ise köle olarak yarattığını düşünüyordu[36]. Bu doğa öylesine hatır sayardır ki, bir yandan liberal devlet teorisyenlerine özgürlüğün doğallığını yüceltmeye, diğer yandan ise, köle sahibi bir toplumun filozofuna, köleliğin doğallığını haklı çıkarmaya izin vermektedir[37].

2. Pozitivist Teorinin Adalet Kavramı Konusunda Görüşleri: Adalet Kavramı, Bir değer Olarak Bilinemez Bir Kavramdır; Dolayısıyla Hukuk Biliminin İnceleme Alanı Dışında Kalır

Pozitivist teoriye göre “adalet”, fizikî, olgusal bir realite değil, bir “değer”dir. Bir değer olarak da, fizik alemde değil, fizik ötesi alemde bulunur.

Viyana Çevresinden[38] esinlenen pozitivist teoriye göre, sadece “olgusal yargılar (jugements de fait)” ampirik olarak doğrulanabilirler. Bu alan bilim (s.87) alanıdır. Buna karşın “değer yargıları (jugements de valeur)” bir bilim alanı değildir. Bu alanda “değerlerin bilinemezliği ilkesi (principe du non-cognitivisme des valeurs)” geçerlidir[39]. Buna göre, değerler ampirik olarak bilinebilir şeyler değildirler. Çünkü onlar, ya gerçeklikte mevcut değildirler ya da mevcut olsalar bile, onların bilinme biçimi tabiî olguların bilinme biçimine indirgenemez[40].

Yani değerler alanında ya yokluk ya da görecelilik tezi geçerlidir:

Yokluk tezine[41] göre, değerler hiçbir şekilde reel dünyada mevcut değildir. Dolayısıyla bilimin konusu olamazlar.

Görecelilik (relativisme) tezine göre ise, değerler insan sübjektivitesi alanında reel olarak mevcutturlar; ama değişken oldukları için bilinebilir şeyler değildirler[42]. W. K. Frankena’ya göre göreceliliğin üç ayrı tipi vardır: Birincisi tasvirî göreceliliktir. Bu tür görecelilik ile anlatılmak istenen şey, değişik insanlar ve değişik toplumların değer yargılarının değişik olduğudur. İkinci tip görecelilik, meta-etik göreceliliktir. Buna göre bir değer yargısının “doğru”, diğer değer yargılarının ise “yanlış” olduğunun objektif olarak geçerli, rasyonel bir tarzda kanıtlanmasına imkan yoktur. Göreceliliğin üçüncü çeşidi normatif göreceliliktir. Birinci tip görecelilik, antropolojik veya sosyolojik; ikinci tip görecelilik, meta-etik bir savda bulunurken; bu üçüncü tip görecelilik, normatif bir ilke ileri sürer: Söz konusu durumlar aynı olsa bile, bir birey, bir toplum için iyi veya adil olan şey bir başka birey, bir başka toplum için iyi veya adil olmayabilir[43].

Özetle adalet kavramı, bir değer olarak bilinemez bir şeydir. Adalet değeri, ya reel âlemde mevcut değildir (yokluk tezi); ya da mevcuttur, ama objektif olarak bilinebilir şey değildir (görecelilik tezi).

Hukukî pozitivizm, genellikle bu yokluk tezini savunur. Bu akıma göre, reel âlemde adalet değeri mevcut değildir. Dolayısıyla adalet değeri alanında bilinecek bir şey yoktur. Hatta pozitivizm, (s.88) insanın kendi değerlerinin yaratıcısının yine insanın kendisinin olduğunu düşünür[44].

O halde hukukî pozitivizmde, değerlerin inkârı söz konusudur. Dolayısıyla pozitivistlere göre bilimsel aksiyoloji mümkün değildir. Zira onlar, G. E. Moore’un “değerlerin şeylerin tabiî nitelikleri olmadığı” yolundaki kanısını paylaşırlar. Moore’a göre örneğin “iyi” ile herhangi bir tabiî niteliği karıştırmak “tabiî safsata (naturalistic fallacy)” yapmak demektir[45]. Ama pozitivistler genelde Moore’dan çok daha ileri giderler. Değerleri tamamıyla ideolojiler alanına yerleştirirler[46]. Örneğin K. Opalek ve J. Wroblewski’ye göre, bir değer teorisi olarak tasavvur edilen bir bilimsel aksiyolojinin kurulması imkansızdır; zira bu değerler toplumsal ve tarihî koşullar ile biçimlenen ideolojilerin bir parçasıdırlar[47].

Kelsen bu konuda çok radikal bir görecelilik tezini savunur. Ona göre bir kimse, bir şeyin iyi ya da kötü veya adil veya gayri adil olduğunu öne sürmüşse, öne sürülen değer, bir “bilme konusu (objet de la connaissance)” değil, sadece bilincin duygusal (émotionnel) bileşenlerinin fonksiyonlarından birisidir. Eğer böyle bir değer bir başkasının davranışı üzerine ileri sürülmüş ise, “bravo!”, “yazıklar olsun!” gibi ünlemler ile aynı mahiyette bir duygusal tasvip veya kınamayı ifade eder[48]. Dolayısıyla bunlar saf sübjektiflik alanına aittirler[49].

Diğer yandan Kelsen, hukuk normlarının insan-üstü bir irade tarafından değil, sadece beşerî irade tarafından konulduğundan hareketle hukuk normları ile birbirleriyle çatışan değerlerin öne sürülebileceğini belirtmektedir. Örneğin bir ülkenin hukuk normu intiharı yasaklayabilir, diğer bir ülkenin hukuk normu ise serbest bırakabilir. Belirli bir değerden hareketle, bu normlardan birinin geçersiz, diğerinin ise geçerli olduğu iddia edilemez. Bunlardan her ikisi de usulüne uygun olarak ihdas edilmişse geçerlidir. Bu (s.89) normlar beşerî irade tarafından konulduğuna göre, bu normlardan çıkarılabilecek değerler de keyfidir. Dolayısıyla ifade edilen değerler görecelidir. Mutlak değerler din alanı dışında yoktur. Değerler insanlara göre değişir. Bir şey bazı insanlara göre “iyi” veya “adil”, diğer bazı insanlara göre “gayri adil” veya “kötü”  olabilir[50].

Kelsen’e göre, değişik zamanlar ve değişik yerlerde insanların “iyi” ve “kötü”, “âdil” ve “âdil olmayan” olarak kabul ettikleri şeylerin çeşitliliği göz önünde bulundurulursa, değerler alanında minimum ortak değerler dahi olmadığı söylenebilir. Genellikle barışın korunmasının bütün ahlâkî sistemlere özgü bir gereklilik olduğu ileri sürülür. Ama Heraklit savaşın en üstün değer olduğunu öğretiyordu. Özetle Kelsen’e göre, adalet dahil, a priori ve mutlak olan bir değer yoktur. Eğer bu böyleyse, âdil ile âdil olmayanı tanımlayacak elimizde bir araç bulunmamaktadır[51].

Özetle hukukî pozitivizm değerlerin göreceliliği prensibini kabul eder. Buna göre, adalet değeri konusunda herhangi bir şeyi kanıtlama imkânı yoktur.

Sonuç olarak pozitivizme göre, adalet kavramı, metafizik bir kavramdır. Metafizik kavram ve ilkeler ise “bilme (connaissance)” konusu olamaz[52]. O halde, bilim alanında kalarak, adalet gibi bir fizik-ötesi değer incelenemez. Hukuk bilimi, adalet değerini ele almayı kategorik olarak reddetmelidir.

 

BİBLİYOGRAFYA

ARİSTOTLE, Politics, I, 5  <http://www.constitution.org/ari/polit_01.htm>

Bobbio (Norberto), “Quelques arguments contre le droit naturel”, in Annales de philosophie politique, III, Paris, P.U.F., 1959, s.175-190.

ÇAĞIL (Orhan Münir), Hukuk Başlangıcı Dersleri, İstanbul, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, Birinci Kitap, İkinci Baskı, 1963.

DİGESTA, I, 1.1.3 (Ulpianus libro primo institutionum) <http://web.upmf-grenoble.fr/Haiti/Cours/Ak/>

FRIEDMANN (F.), Legal Theory, London, Stevens & Sons Limited, 1960. (s.90)

Gianfomaggio (Laetizia), “Droit naturel”, in André-Jean Arnaud (sous la direction de-), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris, L.G.D.J., 2’nci Baskı, 1993, s.199-205.

GÖZLER (Kemal), Hukuka Giriş, Bursa, Ekin Kitabevi, 4. Baskı, 2007.

GÖZLER (Kemal), Hukukun Genel Teorisine Giriş, Ankara, USA Yayıncılık, 1998.

Grzegorczyk (Christophe), “La dimension positiviste des grands courants de la philosophie du droit”, in Christophe Grzegorczyk, Françoise Michaut et Michel Troper (sous la direction de-), Le positivisme juridique, Paris, Bruxelles, L.G.D.J., Story‑Scientia, 1992, s.33-69.

Grzegorczyk (Christophe), “Le positivisme comme méthodologie juridique”, in Christophe Grzegorczyk, Françoise Michaut et Michel Troper (sous la direction de-), Le positivisme juridique, Paris, Bruxelles, L.G.D.J., Story‑Scientia, 1992, s.171-195.

Grzegorczyk (Christophe), Michaut (Françoise) et Troper (Michel) (sous la direction de-), Le positivisme juridique, Paris, Bruxelles, L.G.D.J., Story‑Scientia, 1992.

GÜRİZ (Adnan), Hukuk Felsefesi, Ankara, A.Ü.Hukuk Fakültesi Yayını, 1985.

HAFIZOĞULLARI (Zeki), Ceza Normu: Normatif Bir Yapı Olarak Ceza Hukuku Düzeni, Ankara, US-A Yayıncılık, 1996.

HAMBURGER (Max) ve MİALL (Bernard),  The Awakening of Western Legal Thought,  New York, G. Allen & Unwin, 1969, <books.google.com>.

Hart (H. L. A.), Le concept de droit, trad. par Michel van de Kerchove, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 1976.

Kelsen (Hans), “La justice et droit naturel”, Trad. par Etienne Mazingué, in Le Droit naturel, Annales de philosophie politique, t.III, (Institut international de philosophie politique), Paris, P.U.F., 1959, s.1-123.

Kelsen (Hans), Essays in Legal and Moral Philosophy, Dordreiht, Reidel, 1973, s.216-227’den alıntılanan parça in Christophe Grzegorczyk, Françoise Michaut et Michel Troper (sous la direction de-), Le positivisme juridique, Paris, Bruxelles, L.G.D.J., Story‑Scientia, 1992, s.295.

Kelsen (Hans), Théorie pure du droit, Traduction française de la 2e édition de la “Reine Rechtslehre” par Charles Eisenmann, Paris, Dalloz, 1962.

Perelman (Chaïm), “L'idée de justice”, in Le Droit naturel, Annales de philosophie politique, t.III, (Institut international de philosophie politique), Paris, P.U.F., 1959, s.124 vd.-140

PETEV (Valentin), “Hans Kelsen et le Cercle de Vienne: à quelle point la théorie du droit est-elle scientifique?”, in Paul Amselek (sous la direction de-), Théorie du droit et science, Paris, P.U.F., Coll. “Léviathan”, 1992, s.237 vd.

 

 

 

 

 

---

Copyright

(c) Kemal Gözler. 2008-09. Bu sayfaya izin almadan link verilebilir. Ancak, bu web sayfası, önceden izin almaksızın ne suretle olursa olsun, çoğaltılamaz, tekrar yayınlanamaz, dağıtılamaz, başka internet sitelerine metin olarak konulamaz. İzin için kgozler[at]hotmail.com adresine başvurunuz. 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 21.2.2001 tarih ve 4630 sayılı kanunla değişik 71 ve 72’nci maddeleri, bir fikir ve sanat eserini herhangi bir yöntemle çoğaltanları, dağıtanları, satanları, elinde bulunduranları, paraya çevrilmeksizin, 2 (iki) yıldan 6 (altı) yıla kadar hapis cezası ve 50.000 YTL'den 150.000 YTL'ye kadar ağır para cezasıyla cezalandırmaktadır.

Alıntılar (İktibas) Konusunda Açıklamalar

Bu çalışmadan yapılacak alıntılarda (iktibaslarda) 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 35’inci maddesinde öngörülen şu şartlara uyulmalıdır: (1) İktibas, bir eserin “bazı cümle ve fıkralarının” bir başka esere alınmasıyla sınırlı olmalıdır (m.35/1). (2) İktibas, maksadın haklı göstereceği bir nispet dahilinde ve münderecatını aydınlatmak maksadıyla yapılmalıdır (m.35/3). (3) İktibas, belli olacak şekilde yapılmalıdır (m.35/5) [Bilimsel yazma kurallarına göre, aynen iktibasların tırnak içinde verilmesi ve iktibasın üç satırdan uzun olması durumunda iktibas edilen satırların girintili paragraf olarak dizilmesi gerekmektedir]. (4) İktibas ister aynen, ister mealen olsun, eserin ve eser sahibinin adı belirtilerek iktibasın kaynağı gösterilmelidir (m.35/5). (5) İktibas edilen kısmın alındığı yer belirtilmelidir (m.35/5).

5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 21.2.2001 tarih ve 4630 sayılı kanunla değişik 71’inci maddesinin 4’üncü fıkrası, 35’inci maddeye aykırı olarak “kaynak göstermeyen veya yanlış yahut kifayetsiz veya aldatıcı kaynak” göstererek iktibas yapan kişileri, 4 (dört) yıldan 6 (altı) yıla kadar hapis ve 50 (elli) milyar liradan 150 (yüzelli) milyar liraya kadar ağır para cezasıyla cezalandırmaktadır.

Ayrıca Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 18 Şubat 1981 tarih ve E.1980/1, K.1981/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına göre kararına göre, “iktibas hususunda kullanılan eser sahibinin ve eserinin adı belirtilse bile eser sahibi, haksız rekabet hükümlerine dayanarak Borçlar Kanununun 49. maddesindeki koşulların gerçekleşmesi halinde manevi tazminat isteyebilir”.

 

Usulüne uygun olarak yapılmış olan alıntılar için bu makaleye şu şekilde atıf yapılabilir:

Kemal Gözler, "Tabii Hukuk ve Hukuki Pozitivizme Göre Adalet Kavramı", Muhafazakar düşünce,  Yıl 4, Sayı 15, Kış 2008, s.77-90.

 

---

Editör: Kemal Gözler

E.mail: kgozler[at]hotmail.com

Ana sayfa: www.anayasa.gen.tr

Son Değişiklik: 7 Ocak 2009