Kemal Başlar, Türk Mahkeme Kararlarında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi,
Ankara, Avrupa Konseyi Türkiye Temsilciliği Yayını,  2008.

Türk Mahkeme Kararlarında

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi

Doç. Dr. Kemal Başlar

Bu kitapta yer alan fikirler yazarın kişisel düşünceleri olup,

herhangi bir kurum ve kuruluşu bağlamaz.

Avrupa Konseyi Türkiye Temsilciliği

Ankara, Mart 2008

       I.      Giriş............................................................................................................

    II.            Kararların Değerlendirilmesinde Göz Önünde Tutulması Gereken Hususlar   

 III.            Türk Hukukunda Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi...........................

 IV.            Anayasa Mahkemesi Kararlarında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi  

    V.            Yargıtay Kararlarında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi...................

 VI.            Danıştay Kararlarında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi..................

VII.            İlk Derece Mahkemelerinde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi..........

I. Giriş

            Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM veya Strasbourg Mahkemesi) 2007 Yılı Raporuna göre, 1997-2007 yılları arasında Türkiye aleyhine açılan 1641 davanın 1395’inde Türkiye’nin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS veya Sözleşme) en az bir maddesini ihlal ettiğine karar verilmiştir. Yapılan yargılamalarda Türkiye’nin, Sözleşmenin 2. maddesini 153, 3. maddesini 17, 5. maddesini 276, 6. maddesini 647, 8. maddesini 33, 10. maddesini 149, 11. maddesini 23, 13. maddesini 168 ve 1 nolu Protokolün 1. maddesinde yer alan mülkiyet hakkı 411 kez ihlal ettiği tespit edilmiştir.[1] Aleyhimize en çok ihlal kararı verilen ve yargıyı doğrudan ilgilendiren adil yargılanma hakkına ilişkin 6. maddenin 647 kez ihlalinden 453’ü yargılama usul ve güvencelerindeki eksiklikler, 194’ü yargılama sürecinin uzun olmaması ile ilgilidir.

            2008 yılı başında Mahkemenin önünde görüşülmeyi bekleyen 47 Avrupa Konseyi üyesi ülkeden gelen 80.000’e yakın başvurunun %12’sini Türkiye aleyhine yapılan başvurular oluşturmaktadır. Türkiye, %26’lık başvuru oranı ile birinci sırada olan Rusya’nın ardından aleyhine en fazla başvuru yapılan ikinci ülke olmanın ötesinde, 47 ülke içerisinde hakkında en çok karar verilen ülke durumundadır. Mahkemenin 2007 yılında karara bağladığı 1503 davadan 331’inin Türkiye’nin hakkında olması verilen her beş karardan birinin Türkiye’ye ilişkin olduğunu göstermektedir. Karara bağlanan 331 davadan 319’unda Sözleşmenin en az bir maddesinin ihlaline karar verilmesi ve 319 ihlalden neredeyse 2/3’ünün (194 kez) adil yargılanma hakkına ilişkin 6. maddenin ihlali dolayısıyla verilmesi gözleri Türk mahkemelerine çevirmektedir.[2]

            Yukarıda açıklanan olumsuz tablonun ortadan kaldırılması amacıyla Avrupa İnsan Hakları Komisyonuna bireysel başvuru yapılabilmesinin yolunun açıldığı 1987 yılından başlayarak 2007 yılına kadar geçen 20 yıllık dönem içerisinde 1982 Anayasasında toplam dokuz kez anayasa değişikliği yapılmıştır. Bu değişikliklerde büyük ölçüde Kopenhag Kriterleri, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin maddeleri ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları etkili olmuş; bunlar değişiklik gerekçelerinde açıkça ifade edilmiştir.

            Kuşkusuz bu değişiklikler içerisinde en önemlisi 7.5.2004 tarih ve 5170 sayılı yasa ile Anayasanın 90. maddesinin son fıkrasına yapılan ilavedir. Buna göre, temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle ortaya çıkabilecek uyuşmazlıklarda uluslararası antlaşma hükümleri esas alınacaktır. Bu değişiklik ile yasama organı, yürütme ve yargının üzerine ağır bir yük yüklemiştir. Şöyle ki; 2004 yılından sonra yürütme ve yargı organları yasa koyucunun ihmalinden dolayı “Avrupa Kamu Düzeni” ile uyumlaştıramadığı ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı hükümler içermeye devam eden yasa, tüzük ve yönetmelik hükümlerini “ihmal” edip doğrudan Sözleşme hükümlerine dayanarak işlem yapma ve karar verme hak ve yetkisine kavuşmuşlardır.

2004 yılında yapılan Anayasa değişikliği sonrası, genel yetkili mahkemeler verdikleri kararlarda yalnızca Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin hükümlerini değil aynı zamanda Sözleşme hükümlerinin yorumu niteliğindeki AİHM kararlarını da göz önünde bulundurmak zorundadırlar. Özellikle, Türkiye’nin 2002 ve 2003 yıllarında CMK ve HUMK’da yaptığı yasal değişikliklerle Strasbourg Mahkemesinin belirlediği ihlal kararlarının ceza, hukuk ve idari yargılama usulünde yeniden yargılanma sebebi olarak kabul edilmesi, AİHM içtihatlarına iç hukukta normatif bir değer kazandırmıştır.

            Yürütme organının Anayasanın 90. maddesini “ihmal” etmesinden (uluslararası antlaşmaların üstünlüğüne ilişkin Anayasa kuralını dikkate almamasından) kaynaklanan eylem ve işlemlerin denetlenmesi görevi özellikle yüksek yargıya düşmektedir. Bunun nedeni, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine başvurmak isteyen kişilerin ilk önce yerel başvuru yollarını tüketmesi, diğer bir deyişle, şikâyet etmek istedikleri eylem ve işlemlerin Anayasa Mahkemesi, Yargıtay ve Danıştay gibi yüksek mahkemelerin denetiminden geçmesi gerekmektedir. Farklı bir şekilde yinelemek gerekirse, Sözleşmenin öngördüğü denetim mekanizması ikincil veya tamamlayıcı nitelikte olduğundan, yüksek mahkemeler yürütmenin eylem ve işlemlerinin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine uygunluğunu denetleyecek birincil düzeyde organlardır. Bu denetimin sağlıklı işlemesi halinde Strasbourg’a yapılacak başvurularda ve aleyhe çıkacak ihlal kararlarında gözle görülür bir azalma olacaktır.

            Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine 2004 yılı öncesi intikal eden Türkiye aleyhine yapılan başvurularda Türk yargı organlarının Sözleşmeyi yasaların üstünde gördükleri örnekler bulunmakla birlikte, bu görüş bütün yargı organlarınca paylaşılmamakta; Anayasanın 90. maddesindeki “kanun hükmündedir” ibaresi farklı şekillerde yorumlanmaktaydı. Maddeye 2004 yılında yapılan ilave ile yargı organlarının insan haklarına ilişkin antlaşmaların normatif değeri konusundaki “takdir marjı” ortadan kaldırılmış ve bu nedenle Strasbourg’a gidecek davaların azalmasında oynadıkları süzgeç rolünün önemi oldukça artmıştır. Bunun için ulusal mahkemelerin istekli olmaları ve Strasbourg Mahkemesi ile işbirliği içerisine girmeleri gerekmektedir.

            Bu çalışma, Anayasa Mahkemesi, Yargıtay ve Danıştay ve ilk derece mahkemelerinin bu işbirliğinde ne kadar açık olduklarını ortaya koymaya çalışmaktadır. Bu kitapta, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine ve Sözleşmeye uygunluk denetimi yapan AİHM kararlarına Türk mahkemeleri tarafından yapılan atıflara ve bunlarla ilgili kimi değerlendirmelere yer verilecektir.