TÜRK ANAYASA HUKUKU SİTESİ

www.anayasa.gen.tr

 

 

---

Kemal Gözler, “Olağanüstü Hal Rejimlerinde Özgürlüklerin Sınırlandırılması Sistemi ve Olağanüstü Hal Kanun Hükmünde Kararnamelerinin Hukukî Rejimi”, Ankara Barosu Dergisi, Yıl 47, Sayı 4,  Ağustos 1990, s.561-590. <www.anayasa.gen.tr/olaganustuhal.htm> (Konuluş Tarihi: 24 Kasım 2005).

 

Bu makaleyi Ankara Barosu Dergisinde yayınlandığı haliyle PDF formatında indirmek için burasını tıklayınız.

 

Bu makalenin aslı Ankara Barosu Dergisinde yayınlanmıştır. Buraya konulmasına izin verdiği için Ankara Barosu Başkanlığına teşekkür ederiz.

(ABB, 17.06.2004 tarih ve 11-117/20488 sayılı yazı).

---

 

 

OLAĞANÜSTÜ HAL REJİMLERİNDE

ÖZGÜRLÜKLERİN SINIRLANDIRILMASI SİSTEMİ

ve OLAĞANÜSTÜ HAL KANUN HÜKMÜNDE

KARARNAMELERİN HUKUKİ REJİMİ

 

Ar. Gör. Kemal GÖZLER*

 

     GİRİŞ

     Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu, 10 Nisan ila 10 Mayıs 1990 tarihleri arasında 4 adet Olağanüstü Hal Kanun Hükmünde Kararnamesi (KHK) çıkardı. Bunlardan ilki, 413 sayılı «2935 Sayılı Kanun İle 285 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname»[1] başlığını taşıyordu. İkincisi ise, ilkini düzelten ve onunla aynı başlığı taşıyan 421 sayılı KHK’dir[2]. Bu iki KHK üze­rinde şiddetli tartışmalar sürerken, bunların yayımlanmalarından tam bir ay sonra, 10 Mayıs 1990 tarihinde 424 sayılı KHK ile, bu iki kararname yürürlükten kaldırıldı. «Şiddet Olaylarının Yaygın­laşması ve Kamu Düzeninin Ciddi Şekilde Bozulması Sebebine Da­yalı Olağanüstü Halin Devamı Süresince Alınacak İlave Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname»[3] başlığını taşıyan 424 sa­yılı KHK' de, 413 sayılı KHK' deki düzenlemeler bir iki küçük deği­şiklikle tekrarlanıyor; 413'de yer alan bazı hükümler ise, 425 sayılı «2935 Sayılı Kanun İle 285 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname»ye[4] alınıyordu.

     Söz konusu KHK'lerin yayımlanmasıyla birlikte, Türk hukuk çevrelerinde olağanüstü hal KHK'leri üzerinde yoğun bir tartışma başladı[5].

     Bu makale de, söz konusu gelişmeye paralel olarak yazılmış­tır. Ama makalede, doğrudan adı geçen Kararnameler değil, genel olarak, olağanüstü hal rejimierinde temel hak ve özgürlüklerin sı­nırlandırılmasıl durdurulması sistemi ve bu sınırlandırmayıl dur­durmayı yapacak olan olağanüstü hal KHK 'lerinin hukuki rejimi incelenecektir.

     Başka bir anlatımla, bu makalede, kriz dönemlerinde temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması açısından 1982 Anayasası­nın benimsediği sistem ortaya konulmaya çalışılacaktır. Ayrıca or­taya konulan bu sistem, söz konusu olağanüstü hal KHK 'lerinin Anayasaya uygunluğu sorununun çözümü için bir teorik çerçeve, bir anahtar rolü de üstlenecektir.

     Makale iki bölümden oluşmaktadır. İlk bölümde olağanüstü hallerde temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması sistemi, ikin­ci bölümde ise bu sınırlandırmada kullanılacak olan olağanüstühal KHK'lerinin hukuki rejimi incelenecektir.

 

 

BİRİNCİ BÖLÜM

 

OLAGANÜSTÜ HAL REJİMLERİNDE TEMEL HAK ve ÖZGÜRLÜKLERİN SINIRLANDIRILMASI SİSTEMİ

     Bu bölümde, 1982 Anayasasına göre, olağanüstü hal rejimIerin­de temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması sistemi incelene­cektir. Ancak bu incelemeye geçmeden önce, bir «önsorun»u hal­letmek zorunludur. Bu önsorunı 1982 Anayasasında, olağanüstühal rejimierinde temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması siste­minin, hangi maddede düzenlendiğinin saptanması sorunudur.

     I. ÖNSORUN: 13 MÜ, 15 Mİ?

        Ya da 1982 ANAYASASINDA KAÇ ANATASA VAR?

     1982 Anayasası, genel olarak temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması sistemini 13’üncü maddesinde düzenlemiştir.             «Temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması» başlığını taşıyan Maddenin metni şöyledir:

     «Temel hak ve hürriyetler, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün, milli egemenliğin, Cumhuriyetin, milli güvenliğin, kamu düzeninin, genel asayişin, kamu yararının, genel ahlakın ve genel sağlığın korunması amacı ile ve ayrıca Anayasanın ilgili maddelerinde öngörülen özel sebeplerle, Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olarak kanunla sınırlanabilir.

     Temel hak ve hürriyetlerle ilgili genel ve özel sınırlamalar demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamaz ve öngördükleri amaç dışında kullanılamaz.

     Bu maddede yer alan genel sınırlama sebepleri temel hak ve hürriyetlerin tümü için geçerlidir.»

        Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasının  çerçevesini çizen madde, görüldüğü gibi, sınırlandırmanın sınırı olarak beş ilke benimsemiştir. Bu ilkeler şunlardır:

     1)  Sınırlama ancak «kanun»la yapılabilir

     2)  Sınırlama  «Anayasanın sözüne ve ruhuna» uygun olmak zorundadır

     3) Sınırlama ancak, Anayasanın 13'üncü maddesinin 1'inci fıkrasında belirtilen genel sebeplerle ve «aynca Anayasanın' ilgili maddelerinde öngörülen özel sebeplerle» yapılabilir.

     4)  Sınırlama «demokratik toplum düzeninin gereklerine» uygun olmak zorundadır.

     5)  Ve son olarak sınırlamada ölçülülük ilkesine uyulmalıdır.

     Öte yandan 1982 Anayasasının temel hak ve özgürlüklerin sınır­landınlmasıyla ilgili olarak çerçeve çizen bir maddesi daha vardır: 15'inci madde. «Temel hak ve hürriyetlerin kullamlmasının durdu­rulması» başlığını taşıyan maddenin metni şöyledir:

     «Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetle­rin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bun­lar için Anayasada öngörülen güvencelere aykın tedbirler alınabilir.

     Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler İle, ölüm cezalana­nın infazı dışında; kişinin yaşama hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din ve vicdan, dü­şünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan do­layı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluIuğu mahkeme karan ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz. »

     Görüldüğü gibi madde, «savaş, seferberlik, sıkıyönetim ve ola­ğanüstü hallerde» özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkindir. Madde, bu hallerde «temel hak ve hürriyetlerin kısmen veya tama­men durdurulabi(leceğini) veya bunlar için Anayasada öngörüler güvencelere aykırı tedbirler alınabi(leceğini)» öngörmekte, bunun sınırı olarak da üç güvence getirmektedir:

     1) «Milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüler(in) ihlaledilmeme(si) kaydı».

     2) Ölçülülük ilkesi.

     3) Maddenin 2'nci fıkrasında sayılan hak ve ilkelerden oluşan çekirdek alana dokunma yasağı.

     Burada tartışacağımız önsorun şudur: Olağanüstü hal rejimIe­rinde özgürlüklerin sınırlandırılması sistemi nedir? Bu sistem 13'üncü madde mi; yoksa 15'inci madde mi belirlenmiştir? Eğer 15'inci maddede belirlenmişse, bu maddenin öngördüğü sistem ya­nında 13'üncü maddenin öngördüğü sistem de uygulanır mı? Diğer bir anlatımla, olağanüstü hallerde özgürlükler sınırlandırılırken 15'inci maddede olmayan ama 13'üncü maddede yer alan güvence­ler (kanunla sınırlama, genel ve özel sebeplere uygun olma: Ana­yasanın sözüne ve ruhuna uygun olma ve demokratik toplum dü­zeninin gereklerine uygun olma) uygulama alanı bulur mu? Hatta daha ileri giderek, Anayasanın diğer maddelerinde (örneğin, m. 20, 21, 22, 28, ...) getirilen güvenceler geçerli midir?

     Kanımca, 1982 Anayasası, bu soruların cevabını çok açık bir şekilde vermiştir. Anayasanın 15’inci maddesine göre «savaş, seferberlik, sıkıyönetim ve olağanüstü hallerde... temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alı­nabilir (abç).» Bu ifadeden açıkça anlaşılmaktadır ki, olağanüstü hal rejimIerinde, sadece 15'inci madde uygulanır; Anayasanın diğer maddelerinde belirtilen güvenceler geçerli değildir.

     Buna göre, olağanüstü hal rejimlerinde temel hak ve özgür­lüklerin sınırlandırılması sistemi 1982 Anayasasının 15'inci madde­sinde belirtilmiştir. Yani olağanüstü hallerde özgürlükler, 15'inci maddeye uygun olmak şartıyla, başta 13'üncü maddeye, sonra di­ğer maddelere aykırı olarak sınırlandırılabilir. Örneğin olağanüstü hallerde yapılan özgürlük sınırlandırmalarının demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olması şartı aranmaz. Yine, yapılan bir düzenlemeyle olağanüstü hallerde, 15'inci maddenin koşulları­na uygun olmak şartıyla, basın özgürlüğü (m. 28) ya da seyahat öz­gürlüğü (m. 23) Anayasanın ilgili maddelerine aykırı olarak sınır­landırılabilir .

     Açıkçası, olağanüstü hal düzenlemelerinin Anayasaya uygunlu­ğu/aykırılığı, tartışılırken araştıracağımız tek şey, sınırlamarın 15'inci maddede belirtilen üç ilkeye uygun olup olmadığıdır.

     O halde şu sonuca ulaşıyoruz: 1982 Anayasası, olağanüstü hal rejimIerinde temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması bakımın­dan 13'üncü maddenin dışında ve ötesinde bir sınırlandırma siste­mi öngörmüştür. Bu sistem 15'inci maddede ifade edilmiştir. Buna göre, 13'üncü madde ile 15inci madde özgürlüklerin sınırlandır­masında ayrı sistemler getiren iki çerçeve maddedir. Diğer bir ifa­deyle, bu iki madde, alternatif sınırlandırma sistemleri getiren pa­ralel maddelerdir. Şöyle ki, olağan hallerde özgürlükler 13'üncü maddeye, olağanüstü hallerde ise, 15'inci maddeye göre sınırlandı­rılır; 15'inci madde uygulandığında 13'üncü madde uygulanmaz. Bu anlamda denilebilir ki, 1982 Anayasası, içiçe geçmiş iki sınırlandır­ma sistemi, adeta iki anayasa içermektedir. Bunlardan birincisi olağan dönemlerin anayasası, diğeri ise olağanüstü dönemlerin ana­yasasıdır[6].

     Ulaşılan bu sonuca göre, olağan üstü dönemlerde yapılan bir özgürlük sınırlandırmasının Anayasa uygunluğu tartışılırken, gözönünde tutulması gerekilen Anayasa, normal Anayasadan farklıdır. Bu Anayasa tek bir maddeden oluşur; o da 15'inci maddedir[7].  Düzenlemenin 15'inci madde dışındaki maddeye aykırı olması, onun Anayasaya aykırı oldugu anlamına gelmez. Diğer bir ifadeyle, 15'inci maddenin dışındaki maddeler, bu düzenlemelerin Anayasaya uygunluğu tartışmasında referans oluşturmazlar.

     Biz burada 1982 Anayasasına göre, olağan üstü hal rejimlerinde, özgürlüklerin sınırlandırılması sistemi açısından hangi maddenin geçerli olduğu sorununu çözmeye çalıştık. Açıklamalarımız 1982 Anayasasının benimsediği sistemin ortaya konulması, olanın açığa kavuşturulmasından ibarettir.

     Bununla beraber, 1982 Anayasasına göre, olağan üstü hal rejimlerinde, özgürlüklerin sınırlandırılması sistemi açısından, olağan dönemlerde öngörülen sınırlandırma sisteminin (m.13) dışında ve ötesinde ayrı bir sistem (m.15) öngörüldüğü yolundaki görüşümüzün lehinde ya da aleyhinde çeşitli kanıtlar ileri sürülebilir.

     Şimdi bu kanıtların incelemesine geçelim.

     1) Önce lehteki kanıtları inceleyelim.

     a) Lehteki birinci kanıt şudur; olağan üstü halin gereklerinin, genellikle olağan anayasa düzeninin olanaklarını aştığı söylenebilir. Dolayısıyla olağan üstü hal, Anayasada öngörülen olağan rejimin dışında ve ötesinde ayrı bir sınırlandırma sistemine ihtiyaç gösterir. Bu kanıt, İngiliz Hakim Lord Scrutton’un Birinci Dünya Savaşı sırasında söylediği şu cümleyle çarpıcı bir şekilde özetlenebilir: «Magna Carta prensipleriyle bir savaş yürütülemez»[8].

     b) Olağanüstü hallerde, olağan hallerde öngörülen sistemin dışında ve ötesinde ayrı bir sınırlandırma sisteminin geçerli olduğu görüşünü destekleyen ikinci kanıt ise Anayasa Mahkemesi tarafından geliştirilmiştir. Anayasa Mahkemesi, 1961 Anayasası döneminde, 1402 sayılı Sıkıyönetim kanunuyla ilgili olarak verdiği bir kararında, olağanüstü hallerde, olağan hallerde öngörülenden ayrı bir sınırlandırma sisteminin geçerli olduğu görüşünü savunmuştur. Mahkemeye göre,                       

     «temel hürriyetlere ilişkin özel hükümlerde ve genel olarak 11inci maddede yer alan yasa ile kısıtlama olanaklarının sıkıyönetim gerekleri ve gerçekleri bakımından da yeterli ve sıkıyönetim yetkilerinin de bu kısıtlamalarla sınırlı olduğu kabul edilirse o zaman değişik 124üncü maddenin son fıkrasında... ‘hürriyetlerin nasıl kısıtlanacağı veya durdurulacağı ...kanunla gösterilir’deyimi yersiz bir tekrarlama durumuna düşer. Oysa (Anayasa) Koyucunun yersiz tekrarlamalara yer vermesi düşünülemez... Anayasa Koyucu hürriyetlerin kısıtlanması bakımından özel maddelerinde ve 11inci maddedeki hükümlerin sağladığı olanakları sıkıyönetim isterlerinin aşması ve o olanakların bu alanda yetersiz kalması olasılığını düşünmüş ve sıkıyönetimi başlı başına ve özel bir sınırlama nedeni olarak ele almayı ve hürriyetleri sıkıyönetim gerekleri bakımından kanunla kayıtlama veya durdurma yetkisine öteki sınırlama kurallarından ayrı olarak (abç) sıkıyönetimi düzenleyen Anayasa maddesi içinde yer vermeyi öngörmüştür»[9].

     Özetle Anayasa Mahkemesi bu kararında, olağanüstü hallerde, özgürlüklerin Anayasanın maddeleriyle bağlı olmaksızın sınırlandırılabileceğini savunmaktadır.

     c) Lehteki üçüncü kanıt ise şudur: 1982 Anayasasında olağanüstü hal rejimlerinde olağan dönmelerde öngörülen sistemden (m. 13) ayrı bie özgürlüklerin sınırlandırılması sistemini (m.5) öngördüğü görüşünün kabulu, reddine göre mantıksal bakımdan daha tutarlıdır. Şöyle ki, Anayasa özgürlüklerin snırlandırılması sistemini, zaten 13'üncü maddesinde düzenlediğine göre, eğer olağanüstü hallerde de bu sistemin yeterli olacağını düşünseydi, ayrıca bir de gereksiz bir tekrarla 15'inci maddeye ihtiyaç duymazdı. Diğer bir anlatımla, 13'üncü maddenin olağanüstü hal rejimlerinde de geçerli olduğu kabul edilirse, haklı olarak, olağanüstü hal rejimlerinin olağan halden ne farkı olduğu sorulabilir.

     d) Lehteki dördüncü kanıt ise, 1982 Anayasasının 121’inci maddesinin 2’inci fıkrasından çıkartılabilir. Fıkraya göre “olağanüstü hallerin her türü içinayrı ayrı geçerli olmak üzere, Anayasanın 15'inci maddesindeki ilkeler doğrultusunda (abç) temel hak ve hürriyetlerin nasıl sınırlandırılacağı ve durdurulacağı... Olağanüstü Hal Kanununda düzenlenir.” Açıkça anlaşıldığı üzere olağanüstü hallerde özgürlüklerin sınırlandırılması, “Anayasanın 15'inci maddesindeki ilkeler doğrultusunda” olacaktır.

     2) Şimdi de aleyhteki kanıtları incelemeye geçelim.

     Aleyhteki ilk üç kanıt Özbudun’un yazdıklarından çıkarılabilir. Yazar, olağanüstü hallerde, Anayasanın 15'inci maddesinde yer alan üç güvenceye ek olarak 13'üncü maddenin 2’inci fıkrasında yer alan iki güvencenin de uygulama alanı bulabileceğini, diğer bir anlatımla, bu hallerde bu sınırlandırmaların demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olmaması ve öngörüldükleri amaç dışında kullanılmamaları gerektiğini savunmaktadır.

     a) Özbudun’un birinci kanıtı şudur: “Anayasanın 13'üncü maddesinin 2’inci  fıkrası ‘temel hak ve hürriyetlerle ilgili genel ve özel sınırlamalar’dan söz ettiğine (göre) ve 15'inci maddede sayılan olağanüstü durumları da bir ‘özel’ sınırlandırma sebepleri arasında saymak gerek”ir[10].

     Görüldüğü gibi yazara göre, 15'inci madde, 13'üncü maddenin karşısnındabir “özel sınırlama” dır. Ancak bununla birlikte Yazar, 13'üncü il 15'inci madde arasında bir genel hüküm-özel hüküm ilişkisi görmemektedir. Zira, Yazara göre 15'inci madde uygulandığı halde, 13'üncü maddedeki güvenceler yine uygulama alanı bulur.

     Kanımca, 13'üncü madde ile 15'inci madde arasında bir özel hüküm-genel hüküm ilişkisi olmadığı gibi, 15'inci madde 13'üncü maddenin karşısında bir “özel sınırlandırma“ getiren madde olarak da görülemez. Bu iki madde, alternatif maddeler, paralel maddelerdir.

     Kaldı ki, Özbudun’un bir an haklı olduğunu kabul etsek bile, kullanıldığı kanıt sadece 13'üncü maddenin  2’inci  fıkrasındaki güvenceler için geçerlidir. Diğer bir anlatımla yukarıdaki kanıt, bize sadece, demöokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluk kriterinin ve ölçülülük ilkesinin olağanüstü hallerde uygulanabileceğini gösterir; ama, 13'üncü maddenin  1’inci fıkrasında sayılan, kanunla sınırlama, genel ve özel sebeplere uygun olma kayıtlarıın olağanüstü hallerde geçerli olduğunu kanıtlamaz.

     b) Özbudun’un ikinci kanıtına göre ise “ zaten 15'inci maddede, milletlerarası yükümlülükler dolayısıyla değinilen milletlerarası insan hakları sözleşmeleri, demokratşk rejimlerde genellikle kabul edilen temel hak ve hürriyetleri güvenceye bağladığından olağanüstü hallerdeki sınırlamaların da ‘demokratik toplum düzeninin gereklerine’ uygun olmalarında zorunluluk vardır”[11].

     c) Özbudun’un üçüncü kanıtına göre ise, “demokratik toplumlarda olağanüstü haller, gene de bir hukuk rejimidir. Olağanüstü hal, idarenin hukula bağlılığını ve bu bağlılığın bağımsız yargı organlarınca denetlenebilmesini ortadan kaldırmaz. Dolayısıyla bizde de, olağanüstü hallerde temel hak ve özgürlüklere getirilebilecek sınırlama ve durdurmaların hukuk devleti ilkesine aykırı düşecek ölçülere varmaması gerekir”[12].

     Bu argüman da, kanımca doğru; ama görüşümüzü çürütmekten uzaktır. Çünkü olağanüstü hallerde, Anayasanın sadece 15'inci maddesinin geçerli olması, 13'üncü maddenin ve hatta Anayasanın diğer maddelerinin uygulanamaması, bir hukuksuzluk rejimi değildir. 15'inci maddedin öngördüğü sistem, 13'üncü maddenin öngördüğü sisteme göre, belki daha az özgürlükçüdür; belki biraz daha az demokratiktir;  ama bu onun daha az hukuki olduğu anlamına gelmez. 15'inci maddenin öngördüğü sistem de tıpkı 13'üncü maddenin öngördüğü sistem gibi Anayasa tarafından getirilen bir düzenlemedir. Kaldı ki, 15'inci maddenin getirdiği üç ilke de, olağanüstü hallerde bile, temel hak ve özgürlüklere etkin bir güvence sağlar[13].

     d) Özbudun’un kanıtları dışında, olağanüstü hal rejimlerinde sadece 15'inci maddenin geçerli olduğu yolundaki görüşümüze karşı dördüncü bir itiraz daha ileri sürülebilir. Şöyle ki, olağanüstü hal dizenlemelerinin sadece 15'inci maddeye tâbi olduğu görüşü, başta anayasanın bütünlüğü ve kuvvetler ayrılığı olmak üzere, kamu hukukunun temel ilkelerine ters düştüğü söylenebilir. Zira bu görüş kabul edilidiğinde şu sorular gündeme gelmektedir: Birolağanüstü hal KHK’si ile Anayasanın temel ilkelerine aykırı düzenleme yapılabilir mi? Örneğin “egemenlik kayıtsız şartsız milletindir” diyen Anayasanın 6’ıncı maddesine aykırı olarak, başta yasama ve yargı olmak üzere devletin tüm yetkileri bir “vali”ye verilebilir mi? Keza, Türkiye Büyük Millet Meclisi kapatılabilir; Anayasa Mahkemesi ilga edilebilir mi? Tüm bu sorulara “evet” cevabının verilememesi, yukarıdaki görüşün yanlış olduğunu gösteriri.

     Kanımca, tüm bu zorlu sorulara “evet” cevabının verilememesi olağanüstü hallerde sadece 15'inci maddenin geçerli olduğu yolundaki  görüşümüzü yanlışlamaya yetmez. Zira savunduğumuz görüşe göre de, yukarıdaki sorulara “evet” yanıtı verilemeyecektir. Çünkü 15'inci maddenin benimsediği ölçütlerden birisi olan “ölçülülük ilkesi”ne göre, olağanüstü hallerde amaca varmak için Türkiye Büyük Miilet Meclisinin ya da Anayasa Mahkemesinin kapatılması, genellikle, elverişli, gerekli ve oranlı, tek kelimeyle, ölçülü bir tedbir olmayacaktır. Çok uç bir ihtimal olarak, eğer olağanüstü halin amacına ulaşılması için, Türkiye Büyük Miilet Meclisinin ya da Anayasa Mahkemesinin kapatılması gerekli, elverişli ve orantılı bir tedbir ise, yukarıdaki sorulara ancak o zaman “evet” yanıtı verilebilir. Ama kanımca, böyle bir ihtimalin gerçekleşmesi imkansız denecek derecede sordur.

     1982 Anayasasının olağanüstü hal rejimlerinde, olağan dönemlerde öngörülen özgürlüklerin sınırlandırılması sisteminin (m. 13) dışında ve ötesinde ayrı bir sınırlandırma sistemi (m 15) öngördüğü yolundaki görüşümüzü bu şekilde kanıtladıktan sonra, artık 15'inci maddede öngörülen sistemi ayrıntılarıyla incelemeye geçebiliriz.

     II. 15'İNCİ MADDEYE GÖRE OLAĞANÜSTÜ HALLERDE ÖZGÜRLÜKLERİN                 SINIRLANDIRILMA SI SİSTEMİ

     Bu başlık altında, olağanüstü hal rejimlerinde temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında 1982 Anayasasının 15'inci maddesinde öngörülen sistem incelenecektir

     Yukarıda da belirttiğimiz gibi, 15'inci madde, özgürlüklerin sınırlandırılmasının sınırı olarak üç ilke öngörmüştür. 1) Miiletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklerin ihlal edilmemesi kaydı. 2) Ölçülülük ilkesi. 3) Maddenin 2. fıkrasında sayılan hak ve ilkelerden oluşan çekirdek alana dokunma yasağı

     1. Milletlerarası Hukuktan Doğan Yükümlülüklerin İhlal Edilmemesi Kaydı

     Anayasanın 15'inci maddesinin 1’inci  fıkrası, olağanüstü hallerde temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının durdurulması veya bunlar için Anaysada öngörülengüvencelere aykırı tedbirler alınabilmesini, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklerin ihlal edilmemesi kuralına bağlamıştır. Milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler içine öncelikle milletlerarası hukukungenel prensiperi, sonra da devletin taraf olduğu sözleşmelerden doğan yükümlülükler girer[14]. O halde, olağanüstü hallerde yapılan düzenlemeler, önce milletlerarası hukukun genel ilkelerine, sonra da Türkiye’nin imzaladığı sözleşmelere uygun olmak zorundadır. Bu sözleşmelerin balında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi[15] gelir.

     Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) olağanüstü hallerde, temel hak ve özgürlüklerin olağan dönemlerden daha fazla sınırlanabileceğini, hatta geçici olarak tümüyle ortadan kaldırılabileceğini, sözleşmeye katılan tarafın, sözleşmeye göre, üstlendiği yükümlülüklere aykırı tedbirler alabileceğini kabul etmiştir.

     Sözleşmenin 15'inci maddesi şöyledir:

     “Harb veya milletin varlığını tehdit eden diğer umumi bir tehlike halinde her Yüksek Akid Taraf ancak durumun iktiza ettiği nispette ve devletler hukukundan doğan diğer mükellefiyetlere tezat teşkil eylememek şartıyla işbu sözleşmede derpiş olunan mükellefiyetlere aykırı tedbirler alabilir.

     Yukarıdaki hüküm, meşru harb fiilleri neticesinde vaki ölüm hadisesi müstesna, ikinci ve üçüncü maddeler ile dördüncü maddenin birinci fıkrasını ve yedinci maddeyi hiçbir suretle ihlale mahzun kılmaz”.

     Peki, neler getirmiştir, sözleşmenin 2inci, 3’üncü, 4’üncü ve 7’inci maddeleri? Şimdi bunları görelim.

 

     “Madde 2 . – Her ferdin yaşama hakkı kamunun himayesi altındadır. Kanunun ölüm cezası ile cezalandırdığı bir suçtan dolayı hakkında mahkemece hükmedilen bir cezanın infazı dışında, hiç kimse kasten öldürülemez.”

     “Madde 3. – Hiç kimse işkenceye, gayriinsani yahut haysityet kırıcı ceza ve muameleye tabi tuulamaz.”

     “Madde 4. – (1. fıkra) Hiç kimse köle ve kul halinde tutulamaz.”

     “Madde 7. – Hiç kimse işlendiği zaman mlli veya milletlerarası hukuka göre bir suç teşkil etmeyen bir fiil veya ihtimalden dolayı mahkum edilemez. Keza hiç kimse suç işlendiği zaman tertibi gereken cezadan daha ağır bir cezayla çarptırılamaz”[16].

     Görüldüğü gibi 1982 Anayasasının 15'inci maddesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin  15'inci maddeleri arasında büyük bir benzerlik vadır. Hatta, tuhaf bir rastlantı, her iki maddenin numaraları da aynıdır[17].

     Bu durumda Anayasanın 15'inci maddesii AİHS’nin 15'inci maddesinin bir tekrarı olduğundan olağanüstü hal düzenlemelerinin, Anayasanın 15'inci maddesine uygunluğunu tartıştıktan sonra, bir de söz konusu düzenlemelerin AİHS’nin 15'inci maddesine uygunluğunu tartışmak gereksizdir.

     2. Ölçülülük İkesi

     1982 Anayasasının 15'inci maddesinin  1’inci  fıkrası olağanüstü hallerde temel hak ve özgürlüklerin., ancak “durumun gerektirdiği ölçüde” sıınırlandırılmasını öngörmüştür. Bu husus doktrinde “ölçülülük ilkesi” olarak isimlendirilmektedir. Bu ilke, genel olarak, “sınırlandırlmada başvurulan aracın sınıflama amacını gerçekleştirmeye elverişli olmasını; bu aracın sınırlama amacı açısından gerekli olmasını ve araçla amacın ölçüsüz bir oran bulunmasını ifade eder”[18].

     Görüldüğü gibi ölçülülük ilkesi üç alt ilkeye ayrılabilir. Bunlar, elverişlilik, gereklilik ve oranlılık ilkeleridir.

     a) Elverişlilik İlkesi

     Yukarıdan da çıkarılabileceği gibi, elverişlilik ilkesi sınırlamada başvulurlan aracın, sınırlama amacının gerçekleşmesine elverişli olmasını ifade eder. Bunun için de başvurulan tedbirin, ulaşılmak istenilen sonuca bir katkıda bulunması gerekir[19]. Daha başlangıçta, öngörülen tedbirin, hedeflenen amacın gerçekleşmesine bir katkıda bulunmayacağı anlaşılıyorsa, düzenlemenin elverişlilik ilkesine dolayısıyla ölçülülük ilkesine aykırı olduğu söylenebilir.

     Söz konusu Olağanüstü Hal KHK’leri, elverişlilik açısından inceleyebiliriz. Ancak görüldüğü gibi elverişlilik ve keza ölçülülük değerlendirilmesi yapabilmek için KHK’lerde öngörülen tedbirlerin bilinmesi yetmemekte, bunlarla ulaşılmak istenen amacın da bilinmesi gerekmektedir. Zira, söz konusu değerlendirme bu iki unsur arasında  bir karlşılaştırmayı içermektedir. Diğer yandan araçla amacın bilinmesi yetmemekte,  bu aracın amacı gerçekleştirmeye elverişli, gerekli ve oranlı olması gerekmektedir. Bunun saptanması ise bölge hakkında sosyolojik, politik, ekonomik, coğrafi ve askeri bilgilere sahip olmayı gerektirmektedir. Bu bilgilere sahip olmadan  ölçülülük incelemesinin yapılması mümkün değildir. Bu nedenle burada adı geçen KHK’lerin getirdikleri düzenlemeleri tek tek ölçülülük ilkesi açısından inceleyemeyeceğiz. Bununla birlikte, yukaıda oluşturulmaya çalışılan teorik çerçeveyi örneklendirmek amacıyla bir kaç çarpıcı hüküm ölçülülük ilkesi açısından incelenecektir.

     Önce olağanüstü hal düzenlemelerindeki amacı saptamamız gerekmektedir. Amacı, genel olarak, Anayasanın 120’inci  maddesinden çıkarabiliriz. Maddeye göre “Anayasa ile kurulan bir demokrasi düzenini veya temel hak ve hürriyetleri ortadan kaldırmaya yönelik yaygın şiddet hareketlerine ait ciddi ciddi belirtilerin ortaya çıkması veya şiddet olayları sebebiyle kamu düzeninin ciiddi bir şekilde bozulması hallerinde” olağanüstü hal ilan edilmektedir. O halde, olağanüstü halin amacı da, söz konusu durumların önlenmesidir.

     Aynı amaç, 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanununun  1’inci maddesinin b bendinden de çıkarılabilir.

     Keza, 424 sayılı KHK’nin  1’inci  maddesi de amacı, benzer şekilde dile getirmiştir: “Genelo güvenlik, asayiş ve kamu düzenini korumak ve şiddet olaylarının yaygınlaşmasını önlemek amacıyla...”

     Amacı böylece saptadıktan sonra, şimdi de örnek olarak başvurulan bir tedbirin, amacın gerçekleşmesine elverişli olup olmadığını araştıralım.

     285 sayılı KHK’nin 7’inci maddesini değiştiren 425 sayılı KHK’nin 4’üncü maddesi, “bu Kanun Hükmünde Kararnameyle Olağanüstü Hal Bölge Valisine tanınan yetkilerin kullanılmasıyla ilgili işlemler hakkında iptal davası açılamaz.” hükmünü getirmektedir.

     Kanımca, bu maddede başvurulan yargı yolunu kapatmak tedbiri, “kamu düzenini korumak ve şiddet olaylarının yaygınlaşmasını önlemek amacı”nın  gerçekleşmesine elverişli değildir; çünkü, yurttaşların Bölge Valisinin işlemlerine karşı iptal davası açmasının, “kamu düzeninin korumak şiddet olaylarının yaygınlaşmasını önlemek amacı”nın gerçekleşmesine bir katkıda  bulunacağı düşünülemez; zira iptal davası açmanın, kamu düzenini bozucu ve şiddet olaylarını yaygınlaştırıcı bir etkisi yoktur. Bunun aksinin kabulu hukuk ile kamu düzeninin çatıştığı, hukukun teröre hizmet ettiği gibi fevkalade tehlikeli ve sapık bir varsayıma dayanır.

     b) Gereklilik İlkesi

     Ölçülülük ilkesinin ikinci alt ilkesini, gereklilik ilkesi oluşturmaktadır. Fazıl Sağlam’dan yararlanarak bu ilkeyi şöyle açıklayabiliriz. Gereklilik ilkesi “sınırlamanın dayandığı amacı gerçekleştirmek için ilgili temel hak açısından en yumuşak aracın seçilmesi gereğine işaret etmektedir... Bu seçim  amaca ulaşmak için aynı derecede etkili olan araçlar arasından yapılmalıdır. Başka bir deyişle temel hakkı sınırlama derecesi bakımından karşılaştırılacak olan yasal önlemler, güdülen amacı gerçekleştirmeye aynı yoğunlukta elverişli olmalıdır. Eğer bu nitelikte çeşitli araçlar söz konusuysa, bunlardan temel hakkı en az sınırlayan yasa koyucu tarafından seçilmiş olması gerekir. Aksi takdirde yapılacak sınrlama Anayasaya aykırı olur”19a.

     Söz konusu Olağanüstü Hal KHK’lerinden gereklilik ilkesine ayrılığa bir örnek verelim: 424 sayılı KHK’nin 1’inci maddesine göre, İçişleri Bakanına, her türlü basılmış eserin, “basılmalarını, çoğaltılmalarını, yayınlanmalarını, dağıtılmalarını süreli veya süresi yasaklamak, gerektiğinde bunları basan matbaayı kapatmak” yetkisi verilmiştir. Bu tedbire başvurulmasındaki amaç, maddede ifade edildiği gibi, “bölgedeki faaliyetleri yanlış aksettirmek veya gerçekdışı haber ve yorumlar yapmak suretiyle bölgedeki kamu düzeninin ciddi şekilde bozulmasınaveya bölge halkının heyecanlanmasına” engel olmaktır. Bu amaç içinse, yukarıdaki araca başvulurmuştur. Kanımca burada gereklilik ilklesine aykırılık vardır.çünkü sınırlamada başvurulan araç, ulaşılmak istenen amaç için gerekli değildir; çünkü aynı amac sağlamaya elverişli araçlardan en yumuşağı, ilgili özgürlüğü en az sınırlayan araç seçilmemiştir. Şöyle ki basılmış eserleri bölge içine sokmamak tedbiri, aynı amacı sağlamaya yeterken, “bölge içinde veya dışında basılmış olup olmadğına bakılmaksızın; basılmalarını, çoğaltılmalarını, yayınlanmalarını ve dağıtılmalarını  süreli veya süresiz yasaklamak” önlemine de başvurulmuştur. Bölge içine sokulma dışında tüm bu tedbirler gereksizlik ilkesinin tipik bir ihlalidir. Zira bu tedbirler, ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli tedbirlerin en yumuşağı değil, en ağırı, özgürlükleri en çok sınırlayanıdır.

     c) Oranlılık İlkesi

     Oranlılıkta iki değişkenin karşılıklı ilişkisi söz konusudur. Bu ilkeye göre, sınırlandırmayla ulaşılmak istenen amaç ile sınırlandırmada başvurulan araç, ölçüsüz bir oran içinde bulunmamalıdır19b.

     Bu ilkenin ihlaline 424 sayılı KHK’Den bir örnek vermek gerekirse, 4’üncü ve 5'inci maddelerini gösterebiliriz. 4’üncü madde, Olağanüstü Hal Bölgesinde görev yapan yetkililerin kişisel haklarına basın yoluyla saldırıda bulunulması halinde bu görevli ve yetkililerin alacağı tazminat miktarını belirlemektedir. Buna göre, “tazminatın mikatrı yayının mevkuteler ile yapılması halinde, mevkute bir aydan az süreli ise, bir önceki ay ortalama satış mikatrının, aylık veya bir aydan fazla süreli ise bir önceki fiili satış mikatrının toplam satış bedeli tutarının; mevkute niteliğinde olmayan basılı eserler ile yeni yayına giren mevkuteler hakkında ise en yüksek tirajlı  günlük mevkutenin  bir önceki ay ortalama satış tutarının yüzde doksanından az olamaz.” Bu tedbirin amaçla ölçülü bir oran içinde bulunup bulunmadığını saptamak için kaba bir hesap yapalım. En çok satan mevktenin günlük tirajının 700.000 ve fiyatının 700 TL olduğunu kabul edersek tazminat mikatrı en az 441.000.000.– TL’dir. (700.000 x700 = 490.000.000 x 90/100=441.000.000).

     Bu şu demektir : Yeni yayına giren bir mevkute  ya da mevkute niteliğinde bulunmayan yazılı bir eserle, bölgedeki bir görevliye hakaret edilirse., görevli en az 441.000.000 TL manevi tazminat alacaktır. Kanımca bu araç, bölgedeki görevlilerin kişilik haklarını korumak olan amaç ile ölçüsüz bir oran içinde bulunmaktadır.

     Keza adı geeçn KHK’nin 5'inci maddesi, Olağanüstü Hal Bölgesi Görevlilerine karşı, Türk Ceza Kanununun 480. maddesinin son fıkrasında düzenlenen yazılı hakaret suçunun işlenmesi halinde “faillerle ilgili maddelerde yazılı cezalara ilave olarak, otuz milyon liradan yüz milyon liraya kadar ağır para cezası verilir” hükmünü getirmektedir. TCK’nun 480. maddesinin son fıkrasına göre ise bu suç, “altı aydan üö seneye kadar hapis ve 1000 liradan 5000 liraya kadar ağır para cezasını” gerektirmektedir. Görüldüğü gibi aynı suçun, bölgede görev yapmayan birine karşı işlenmesi ile bölgede görev yapan birine karşı işlenmesi arasında para cezası bakımından otuz bin kat fark vardır. Kanımca bu kadar büyük bir farkın hiçbir makul sebebi olamaz. O halde başvurulan bu aracın, kişilik haklarının korunması amacıyla ölçüsüz bir oran içinde bulunduğu söylenebilir.

     3. Çekirdek Alana Dokunma Yasağı 

     1982 Anayasasının 15’inci maddesinin 2’inci fıkrası, bir takım çok önemli hak ve ilkelerden oluşan bir çekirdek alan öngörmüştür. Anayasaya göre, bu çekirdek alana, olağanüstü hallerde, hatta savaş halinde bile dokunulamaz.

     Mutlak olarak korunması gereken, bu dokunulmaz hak ve ilkeler şunlardır:

     a) “Savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler ile, ölüm cezalarının infazı dışında, kişinin yaşama hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunulamaz.”

     b) “Kimse din,vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz.”

     c) “Suç ve cezalar geçmişe yürütülemez.”

     d) “Suçluluğu mahkeme kararıyla saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz.”

     Böylece, olağanüstü hallerde, milletler arası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek kaydı ve ölçülülük ilkesine uyulmak şartıyla, yukarıda sayılan hak ve özgürlüklerin dışında kalan hak ve özgürlükler, örneğin basın, seyahat, haberleşme, toplantı ve gösteri, grev ve lokavt hak ve özgürlükleri sınırlandırabilecek, hatta bu hak ve özgürlüklerin kullanılması kısmen ve tamamen durdurulabilecektir. Ancak, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler ile, ölüm cezalarının infazı dışında, hiç bir şekilde kişinin yaşama hakkına dokunulamayacak; onlara işkence edilemeyecek; din, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamayacak; ve bunlardan dolayı kınanamayacak; suç ve cezalar geçmişe yürütülemeyecek; suçluluğu mahkeme kararıyla saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılmayacaktır.

     Söz konusu Olağanüstü Hal KHK’leri, acaba bu çekirdek alana dokunmuşmudur? Kararnameler, genellikle, yukarıda sayılan haklara ilişkin düzenlemeler getirmemiştir. Bu bakımdan çekirdek alana dokundukları söylenemez. Ancak, 424 sayılı KHK’nin 1’inci maddesinin b bendinin 15’inci maddenin 2’nci fıkrasındaki «suçluluğu mahkeme kararıyla saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz» hükmünü ihlal edip etmediği tartışılabilir. Adı geçen bend, Olağanüstü Hal Bölge Valiliğine Bölgede, «genel güvenlik ve kamu düzeni bakımından isteyerek veya zor veya baskı ile zararlı faaliyette bulunanlardan gerekli görülenleri» bölge dışında «belirlenecek yerlerde ikamete mecbur tutmak» yetkisi verilmiştir. Bu «ikamete mecbur tutmanın ne olduğu» tartışılmalıdır. Bu bir «sürgün» cezası mıdır; yoksa, seyehst ve yerleşim özgürlüğünü sınırlandıran basit bir tedbirmidir? Eğer bu hüküm bir «sürgün» cezası olarak uygulanırsa, 15’inci maddenin 2’nci fıkrasında «suçluluğu mahkeme kararıyla saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz» şeklinde belirtilen «masumluk ilkesi»ne aykırıdır.

     Diğer tartışılır hüküm ise, 24 sayılı KHK’nin Türk Ceza Kanunun bazı maddelerinde öngörülen cezaları arttıran 5’inci ve 6’ncı maddeleridir. Burada yorumlanması gereken husus ise, Anayasanın 15’inci maddesinin 2’nci fıkrasında yer alan «suç ve cezalar geçmişe yürütülemez» hükmüdür. Bilindiği gibi, ceza hukukunun temel ilkelerinden birisi «kanunilik ilkesi»dir. BU ilkenin çeşitli anlamları vardır. Birinci anlamına göre, bu ilke, suç ve cezaların, diğer düzenleyici işlemlerle değilde, ancak «kanun»la konulması gerektiğini ifade eder. Buna  «kanunun tekelciliği ilkesi» denir. Diğer bir anlamına göre ise kanunilik ilkesi, ceza kanunlarının geçmişe uygulanmamasını; kimsenin, işlediği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamamasını ifade eder. Buna  «geçmişe uygulanmazlık ilkesi» denir[20]. İşte burada tartışmamız gereken sorun,  «suç ve cezalar geçmişe yürütülemez»[21] hükmünün «kanunun tekelciliği ilkesi»ni yoksa, «geçmişe uygulanmazlık ilkesi»ni mi ifade ettiği sorunudur. Bu sorunu tartışmış olan Mümtaz Soysal’a göre, söz konusu hüküm, «yasasız ceza olmaz» yani «kanunun tekelciliği ilkesi» anlamına gelir. Yazara göre bu hüküm, «suçların mutlaka yasalarla gösterilmesini ve cezayla belirlenmesini zorunlu kılar (abç)»[22].

     Kanımca Anayasanın 15’inci maddesinin 2’nci fıkrasında «suç ve cezalar geçmişe yürütülemez» tabiri, «kanunun tekelciliği» için değil, «ceza kanunlarının geçmişe uygulanmazlığı» ilkesini anlatmak için kullanılmıştır. Maddede hiçbir şekilde «kanun» kelimesi geçmemektedir. Bu sonuca, maddenin alındığı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 15’inci maddesinin gönderme yaptığı 7’nci maddesinden de ulaşılabilir. Adı geçen maddeye göre, «hiç kimse işlendiği zaman milli veya milletler arası hukuka göre bir suç teşkil etmeyen fiil veya ihmalden dolayı mahkum edilemez. Keza hiç kimse suç işlendiği zaman tertibi gereken cezadan daha ağır cezayada çarptırılamaz. » Görüldüğü gibi, madde suç ve ceza ihdas eden kanunların geçmişe uygulanmamasını ifade etmektedir. Maddede suç ve cezaların «kanun» ile ihdas edilmesi gerektiğini belirten herhangi bir kayıt yoktur. Hatta madde, «milletlerarası hukuka göre bir suç teşkil» eden bir fiilden bahsettiğine göre, suç yaratan tek kaynağın «kanun» olamayacağınıda zımnen kabul etmektedir.

     Bu sonuca göre, 424 sayılı KHK’nin TCK’nın bazı maddelerindeki cezaları arttıran 5’inci ve 6’ncı maddelerinin Anayasanın 15’inci maddesinin 2’nci fıkrasına aykırı olduğu söylenemez.

     Görüldüğü gibi Anayasanın 15’inci maddesinde getirilen üç ilke, olağanüstü hallerde özgürlüklerin sınırlandırılmasında etkin ve güvenceli bir sistem oluşturmaktadır.

     Böylece, olağanüstü hal rejimlerinde temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması sistemini gördükten sonra, şimdi de, bu sınırlandırmayı yapacak olan olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamelerinin hukuki rejimini inceleyelim.

 

İKİNCİ BÖLÜM

OLAĞANÜSTÜ HAL KANUN HÜKMÜNDE

KARARNAMELERİNİN HUKUKİ REJİMİ

     1982 Anayasası, olağanüstü hallerde çıkarılabilen ve olağan KHK’lerden farklı, bir ikinci tür KHK’ye yer vermiştir. Bu tür KHK’ler, olağan KHK’lerden temelde dört bakımdan önemli farklılıklar taşımaktadır.

     I. YETKİ UNSURU BAKIMINDAN

     Olağan dönem KHK’lerinde, KHK çıkarma yetkisi Bakanlar Kuruluna aittir (m.91/1), Olağanüstü hal KHK’lerinde ise, bu yetki, «Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu»na aittir. (m. 121/3).

     Yetki unsuru bakımından ikinci fark ise, yetki kanunu açısından ortaya çıkmaktadır. Olağan KHK’ler için, Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından çıkarılıcak bir yetki kanununa ihtiyaç vardır (m. 91/1,2). Oysa olağanüstü hal KHK’leri için böyle bir yetki kanununa gerek yoktur[23]. Zira, olağan KHK’lerin yetki kanununa dayanması zorunluluğunu getiren 91’inci madde, 5’inci fıkrasında, açıkça, bu zorunluluğu kaldırmaktadır. Fıkraya göre «sıkıyönetim ve olağanüstü hallerde, Cumhurbaşkanının Başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunun kanun hükmünde kararname çıkarmasına ilişkin hükümler saklıdır.» Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunun olağanüstü hal KHK’si çıkarma yetkisinin düzenlendiği 121’inci maddenin 3’üncü fıkrasında ise, yetki kanunundan bahsedilmeksizin, adı geçen Kurulun, «olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda, kanun hükmünde kararname çıkarabi»leceği söylenmektedir. Özbudun, bu anlamda olağanüstü hal KHK’lerini, «yürütmenin 1982 Anayasasına göre sahip olduğu özerk veya asli düzenleme yetkisinin tipik bir örneği» olarak görmektedir[24].

     II. KONU UNSURU BAKIMINDAN

     Anayasamız olağan dönemlerde KHK çıkarma yetkisini konu bakımından sınırlandırmıştır. 91’inci maddenin 1’inci fıkrasına göre, «Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemez.» Oysa olağanüstü hal KHK’lerinde konu sınırlaması yoktur. Çünkü sınırlamayı getiren fıkra, yukarda aktardığımız cümlenin hemen başında, açıkça, «sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere» demektedir. Ayrıca maddenin 5’inci fıkrasında, yukarıda aktardığımız gibi, olağanüstü hal KHK’leriyle ilgili hükümlerin saklı olduğunu belirtmektedir. Söz konusu KHK’leri düzenleyen 121’inci maddenin 3’üncü fıkrasında ise, bir sınırlama yapılmaksızın, «olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda» denmektedir. BU hükümler karşısında hiç tereddüte yer olmaksızın, olağanüstü hal KHK’lerinde bir konu sınırlaması olmadığını söyliyebiliriz[25].

     III. USUL VE ŞEKİL UNSURU BAKIMINDAN

     Anayasa 121’inci maddenin 3’üncü fıkrasında olağanüstü hal KHK’leri hakkında şekil ve usul unsuru açısından şu hükümleri getirmiştir: «Bu karanameler Resmi Gazetede yayımlanır ve aynı gün Türkiye Büyük Millet Meclisinin onayına sunulur; bunların meclisçe onaylanmasına ilişkin süre ve usul içtüzükte belirlenir. » Olağan KHK’lerin şekil ve usul hükümleri ise, Anayasada (m. 91/6,7,8) biraz farklı şekilde ifade edilmişlerdir. Birinci farklılık şudur: Olağan KHK’ler «Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulur. » Olağanüstü hal KHK’leri ise «Türkiye Büyük Millet Meclisinin onayına (abç) sunulur. »

     Bu «onay» kelimesi farklılığından kimi yazarlar, olağanüstü hal KHK’lerinin, olağan KHK’lerden farklı olarak, TBMM’de komisyonlarda görüşülmeden, doğrudan doğruya Genel Kurula sunulması gerektiği sonucunu çıkarmaktadırlar[26].

     Kanımca, bu «onay» kelimesinden bir farklılık yaratıldığı sonucu çıkarılamaz. Zira, gerek öğreti, gerek Anayasa Mahkemesi, KHK’ler üzerindeki TBMM işleminin bir karar değil, bir kanun biçiminde ortaya çıkması gerektiği yolundadır[27]. Diğer yandan TBMM’nin onay kanununun, KHK’yi bir «kanun» haline dönüştürdüğü kabul edilmektedir[28]. Buna göre, olağanüstü hal KHK’leri de, aynen kabul edilebileceği ya da rededilebileceği gibi  değiştirilerek kabul edilebilir. Bu nedenle olağanüstü hal KHK’lerinin de önce, komisyonlarda görüşülüp olgunlaştırılması, sonra Genele Kurula indirilmesi gerekir.

     Olağan KHK’ler ile olağanüstü hal KHK’leri arasında usul bakımından ikinci fark ise şudur: Olağan KHK’ler,  «Türkiye Büyük Millet Meclisi komisyonları ve Genel Kurulunda öncelikle ve ivedilikle görüşülür» (m. 91/8). Oysa olağanüstü hal KHK’lerinin «Meclisce onaylanmasına ilişkin süre ve usul İçtüzükte belirlenir» (m. 121/3). Görünen odur ki, Anayasa, olağan KHK’lerinin öncelikle ve ivedilikle kanunlaşmasını isterken, olağanüstü hal KHK’leri için bunu pek istememektedir; hiç olmazsa, istediğini vurgulamamaktadır.

     Bu arada belirtelim ki, Anayasa açıkça, bu kararnamelerin «Meclisce onaylanmasına ilişkin süre ve usul İçtüzükte belirlenir» demesine rağmen, bu güne kadar bu konuda bir İçtüzük çıkarılamamıştır.

     IV. OLAĞANÜSTÜ HAL KHK’LERİNİN DENETİMİ

     Olağanüstü hal KHK’lerinin üzerinde iki tür denetim söz konusu olabilir. Birincisi siyasal, ikincisi yargısal denetimdir.

     1. Siyasal Denetim

     Siyasal denetim, olağanüstü hal KHK’lerinin TBMM tarafından denetlenmesini ifade eder. Anayasa (m. 121/3) olağanüstü hal KHK’lerinin TBMM’nin onayına sunulacağını belirttiğine göre, TBMM, bu kararnameleri, görüşecek, uygun görmüyorsa onaylamayabilecek, daha doğrusu red edebilecektir. Böylece, siyasal denetim gerçekleşmiş olacaktır.

    

     2. Yargısal Denetim

     Anayasa bu tür KHK’lerin yargısal denetim yolunu kapatmıştır. 128’inci maddenin 1’inci fıkrasına göre, «olağanüstü hallerde ve sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde dava açılamaz.»

     Anayasanın bu hükmü hukukçular tarafından eleştirilmiştir.

     Örneğin Özbudun’a göre, «bu hüküm, olağanüstü hal rejimlerinin, idarenin takdiri yetkilerinin genişlemesine ve hürriyetlerin normal zamanlara oranla daha aşırı ölçülerde sınırlandırılmasına rağmen, gene de bir hukuk rejimi olması gerektiği yolundaki yerleşmiş kamu hukuku ilkesine aykırı düşmektedir. Üstelik yargısal denetim yokluğu, Anayasanın 15’inci maddesi ile sıkıyönetim ve olağanüstü hallerde bile vatandaşlara tanınmış olan ‘mahfuz alan’ı fiilen etkisiz kılabilir »[29].

     Soysal’a göre, böylece, yargı denetimine ençok gereksinme duyulabilecek olan bir sırada yargı denetimi büsbütün kaldırmaktadır. Bu durumda, «olağanüstü koşullarda, yasa hükmünde kararname yolu yönetime müthiş bir kolaylık sağlamaktadır ama, yargı denetimine hiç girmeyen bir kolaylıktır bu: haklar ve özgürlükler için en ciddi tehlikeyi oluşturan, Anayasanın koruculuğunu ortadan kaldıran bir kolaylık. 1982 Anayasasının en çık eleştirilebilecek olan yönlerinden biri budur»[30].

     Tanör de bu hükmü eleştirmektedir. Yazara göre, «MGK yasalarından sonra ‘denetlenemez normlar’ın insan hakları ve hak arama özgürlüğü açısından ikinci büyük paketi olağanüstü dönemlerde çıkartılan kanun hükmünde kararnamelerdir... Olağanüstü durumlarda yargı denetimine getirilen bu önemli istisna başka kaçamaklarıda besleyip özendirmektedir... Olay, hukuk devleti ve hak arama özgürlüğü aleyhine Anayasaya sokulan ‘denetimsizlik bölgesi’nin nasıl yayılmaya elverişli bir tehlike oluşturduğunu, anayasal-siyasal sistemin yeni yasak ve denetimsizlikler üretebilme yeteneğini de ortaya koymaktadır»[31].

     Bu durumda olağanüstü hal KHK’leri üzerinde yapılabilecek tek denetim olarak «siyasal denetim» kalmaktadır. Ne var ki, siyasal denetimin «yargısal denetimin yerini tutabileceği ve yargısal denetim yokluğunun hukuk devleti ilkesi açısından yarattığı sakıncayı ortadan kaldırabileceği elbette iddia edilemez»[32]. Zira, bu KHK’leri çıkaran Bakanlar Kurulu ile, bunları denetliyecek olan Meclis çoğunluğu genellikle aynı siyasal partiye mensuptur. Diğer bir anlatımla, Bakanlar Kurulu ile Meclis çoğunluğu arasındaki, siyasal özdeşlik, siyasal denetimi anlamsızlaştırır. Kaldı ki, bu denetim dahi ülkemiz de etkin olarak yapılmamaktadır. Çünkü, yukarıda da belirtildiği gibi, bu kararnamelerin onaylanmasına ilişkin süre ve usulü düzenlemesi öngörülen İçtüzük, henüz çıkarılamamıştır. Bu durumda, olağanüstü hal KHK’lerin TBMM’de nezaman görüşülecekleri bilinmektedir. Örneğin, daha 1987 yılında çıkarılan 285 sayılı Olağanüstü Hal KHK’si Meclisce görüşülmemiştir.

     Özbudun, yargısal denetimi sağlayıcı bir çözüm yolu olarak, bu tür KHK’lerin TBMM’de bir an önce karara bağlanmasını önermektedir. Zira, «olağanüstü hal KHK’leri, Türkiye Büyük Millet Meclisinin onayından sonra, diğer KHK’ler gibi kanuna dönüşeceğinden, bu kanunların Anayasaya uygunluğunun Anayasa Mahkemesince denetlenebileceği doğaldır. Diğer bir deyimle, Anayasa, denetim yasağını ancak onaydan önceki safha için koymuştur. Türkiye Büyük Millet Meclisinin bu kararnameleri mümkün olan süratle karara bağlaması söz konusu tehlikeyi bir ölçüde hafifletebilecektir»[33].

     Yöneltilen eleştiriler ne kadar haklı olursa olsun; ortada tartışılmaz bir gerçek var: Anayasanın, olağanüstü hal KHK’lerinin Anayasaya uygunluğu denetimi yolunu kapattığı gerçeği. Ancak, kanımca bu, söz konusu KHK’ler üzerinde her hangi bir yargısal denetim yapılamayacağı anlamına gelmez. Diğer bir ifadeyle, olağanüstü hal KHK’lerinin anayasaya uygunluk denetimi dışında tutulması, yargısal denetimin «sıfır noktası»[34] olarak görülemez. 

     Kanımca söz konusu KHK’ler üzerinde, bir inceleme yapılabilir. Bu inceleme, «olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi» adı altında getirilen hükümlerin, gerçektende bir «olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi» olup olmadıklarını incelemekten ibarettir. 148’inci maddede getirilen hükmün, bu incelemenin yapılmasını yasakladığı düşünülemez. Zira, Anayasa Mahkemesi, denetlemesi için önüne getirilen bir düzenleyici işlemin, Resmi Gazetede konulan adıyla bağlı değildir. Mahkemenin herşeyden önce, inceleyeceği işlemin hukuki tavsifini serbestçe yapma yetkisi vardır. Bu nedenledir ki, Anayasa Mahkemesi «olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi» adı altında yapılan düzenlemelerin, hukuki tavsifini serbestçe yapacak, bunların gerçekten birer «olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi»  olup olmadıklarını saptayacaktır. 148’inci maddede ki yasak, ancak, Anayasa Mahkemesinin bu incelemeyi yapmasından, söz konusu işlemin bir «olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi» olduğunu saptadıktan sonra başlar.

     Bir işlemin, «olağanüstü hal KHK’si» olarak nitelendirilebilmesi içinse, sadece, «Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar kurulu»nca çıkartılmış olması yetmez; başka şartlarda aranır. Her şeyden önce, böyle bir KHK’nin çıkartılabilmesi için, Anayasanın 119’uncu veya 120’inci maddesi anlamında bir  «olağanüstü hal » olmalıdır. Sonra, doğaldır ki, olağanüstü hal ülkenin sadece bir bölgesine hasredilmişse, yapılan düzenlemenin bu bölgenin dışına taşmaması gerekir. Bu koşullar olmadan, «Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar kurulu»nun çıkaracağı her KHK, bir «olağanüstü hal KHK’si» olamaz. Belkide olsa olsa, «dönüştürme (conversion) kuramı» uyarınca «olağan hal KHK’si» olur. «Olağan hal KHK’leri» ise, Anayasa Mahkemesinin denetimine tabidir. Anayasa Mahkemesi de bu KHK’yi muhtemelen, başta bir yetki yasasına dayanmadığından, sonra, konu bakımından KHK’ye kapalı alan olan temel hak ve özgürlükleri sınırlandırdığından Anayasaya aykırı bularak iptal edecektir.

     Bu açıklamaların ışığında gündemde olan Olağanüstü Hal KHK’lerini inceleyelim.

     Yürürlükten kaldırılan 413 sayılı KHK’nin ilk 5 maddesi 2935 sayılı Olağanüstü Hal kanununu değiştirmekteydi. Söz konusu Kanun Türkiyenin bütünü için yürürlükte olan genel nitelikte bir kanundur. Bu kanunda öngörülen tedbirler, her hangi bir zaman, her hangi bir yerde, bir olağanüstü hal ilan edildiğinde, kendiliğinden uygulamaya girerler. 413 sayılı KHK, bu kanunda değişiklik yaptığına göre, sadece söz konusu Olağanüstü Hal bölgesinde değil, tüm Türküye için geçerli olan bir kanunda değişiklik yapmış demektir. Oysa yukarıda açıklandığı gibi, Olağanüstü Hal KHK’leri ile ancak, olağanüstü hal bölgesinde düzenleme yapılabilir. Olağanüstü hal bölgesinin dışına taşan hükümler, bir Olağanüstü Hal KHK’si değildirler. Bakanlar Kurulu tarafından çıkartıldıklarından bir olağan hal KHK’si gibi görünebilirler. Bu itibarla da, Anayasaya gerek şekil, gerek esas bakımından uygunlukları incelenebilir. Bu incelemede de muhtemelen, Anayasa Mahkemesi tarafından, başta bir yetki kanununa dayanmadığından, sonra temel hak ve özgürlükleri sınırlandırdığından, ayrıca Anayasanın çeşitli maddelerine (örneğin, m.38, 125) aykırı olduğundan iptal edilecektir.

     424 sayılı KHK ise, adeta 413sayılı KHK’nin yukarıda açıklanan sakatlığını gidermek için çıkarılmıştır. Zira, 424 sayılı KHK’nin tüm maddeleri, 413 sayılı KHK’de alınan tedbirleri tekrarlamakta; ama bunları, tüm Türkiye için geçerli olan 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanununa değil, sadece Olağanüstü Hal Bölgesinde yürürlükte olan 285 sayılı Olağanüstü Hal KHK’sine eklemektedir. Bu bakımdan 424 sayılı KHK, gerçekten de bir «Olağanüstü hal KHK’si» dir ve bu bakımdan Anayasa Mahkemesince de denetlenemez. Ne var ki, 424 sayılı KHK’nin 1’inci maddesinin a bendi bu bakımdan tartışılmalıdır. Zira söz konusu bend, İçişleri Bakanına, «bölge içinde veya dışında basılmış olup olmamasına bakılmaksızın» her türlü eser hakkında bir takım tedbirler alma yetkisi tanımaktadır. Kanımca bu hüküm, Olağanüstü Hal Bölgesi dışına taşan kısmıyla bir «olağanüstü hal KHK’si» hükmü değil, bir «olağan hal KHK’si»dir. Bu itibarla da Anayasa Mahkemesinin denetimine tabidir. Anayasa Mahkemeside muhtemelen bu «olağan hal KHK’si» hükmünü, KHK’lere kapalı alan olan  basın özgürlüğünü sınırlandırdığından iptal edecektir.

     425 sayılı KHK ise, 413 sayılı KHK gibi, 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanununu değiştirdiğinden, yukarıda açıklanan aynı nedenle, bir «Olağanüstü hal KHK’si» değil, bir «Olağan hal KHK’si» dir; ve bu itibarla da Anayasa Mahkemesinin denetimine tabidir. Mahkeme de, bu KHK’yi muhtemelen, başta yetki kanununa dayanmadığından, sonra temel hakları sınırlandırdığından Anayasaya aykırı bularak iptal edecektir.

     Ayrıca belirtelim ki, Bakır Çağlar, olağanüstü hal KHK’lerinin bir yargısal denetim imkanına daha işaret etmektedir.Bu milli-üstü hukuk planında yargısal denetim imkanıdır. Çağlar’a göre «Türkiye, İnsan Hakları Avrupa komisyonuna ferdi başvuru hakkını ve Avrupa Mahkemesi’nin yargı yetkisini tanımıştır. Komisyona ferdi başvuru hakkını kayıtlı tanımıştır; ama Avrupa Mahkemesi’nin 29 Nisan 1988 tarihli kararına göre genel nitelikteki çekinceler sözleşmeye aykırıdır. Bu durumda Komisyona ferdi başvuru hakkı kayıtsız kullanılabilecektir»[35].

     Böylece Türkiye’de denetlenemeyen Olağanüstü hal KHK’leri Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından denetlenebilecektir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, denetimini, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 15’inci maddesine uygunluk açısından yapacaktır. Yukarıda incelediğimiz gibi, Sözleşmenin 15’inci maddesi, 1982 Anayasasının 15’inci maddesininde benimsediği, milletler arası hukuka uygunluk kaydını, ölçülülük ilkesini ve çekirdek alana dokunma yasağını getirmektedir. Özetle, Avrupa Mahkemesi, bizim Anatasa Mahkememizin inceleyemediği ölçülülük ilkesine uyulup uyulmadığını ve çekirdek alana dokunulup dokunulmadığını denetleyebilecektir[36].

     SONUÇ

     1982 Anayasası, olağanüstü hal rejimlerinde özgürlüklerin sınırlandırılması açısından, olağan dönemlerde öngörülen sınırlandırma sisteminin (m. 13) dışında ve ötesinde bir sınırlandırma sistemi (m.15) öngörmüştür. Bu anlamda denilebilir ki 1982 Anayasası, biri olağan, diğeri olağanüstü dönemlerin olmak üzere, adeta iki anayasa içermektedir. Bu nedenle, olağanüstü hal düzenlemelerinin Anayasaya uygunluğu tartışılırken, gözönünde tutulması gereken Anayasa, olağanüstü hal dönemlerinin Anayasası (m. 15)dır.

     Olağanüstü hal dönemlerinin Anayasasını oluşturan 15’inci madde ise, «savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde... temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veyaq bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler» alınabileceğini hükme bağlamıştır. Ancak madde, bunun içinde üç güvence getirmiştir. Bunlardan birincisi, milletler arası hukuktan doğan yükümlülüklerin ihlal edilmemesi kaydı, ikincisi ölçülülük ilkesi ve üçüncüsü ise, madenin 2’inci fıkrasında sayılan bir takım hak ve ilkelerden oluşan çekirdek alana dokunma yasağıdır. Bu üç ilke, olağanüstü hallerde temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında güvenceli bir sistem oluşturur.

     1982 Anayasası, olağanüstü hallerde çıkarılabilen ve olağan KHK’lerden farklı, bir ikinci tür KHK’ye yer vermiştir. «Olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi» olarak isimlendirilen bu tür KHK’ler, olağan KHK’lerden temelde dört bakımdan farklıdır.

     Birinci farklılık yetki unsuru bakımındandır. Olağan KHK çıkarma yetkisi, Bakanlar Kururluna aitken, olağanüstü hal KHK’si çıkarma yetkisi« Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar kurulu»na aittir. Diğer yandan, olağan KHK çıkarmak için yetki kanununa ihtiyaç varken, olağanüstü hal KHK’si çıkarmak için böyle bir yetki kanununa gerek yoktur.

     İkinci farklılık, konu unsuru bakımındadır. Olağan KHK’ler ile temel haklar, kişi hakları ve siyasi haklar düzenlenemez. Oysa olağanüstü hal KHK’leri, böyle bir konu sınırlamasına tabi değildir. Bu KHK’ler ile, tüm hak ve özgürlükler düzenlenebilir.

     Üçüncü farklılık, şekil ve usul unsuru bakımındandır. Anayasada, olağan KHK’lerin Türkiye Büyük Millet Meclisinde «öncelikle ve ivedilikle» görüşüleceği belirtilmişken, olağanüstü hal KHK’lerinin «öncelikle ve ivedilikle» görüşüleceği belirtilmemiş, sadece, bunların Meclisce onaymasına ilşkin süre ve usulün İçtüzükte belirleneceği hükme bağlanmıştır.

     Dördüncü farklılık, yargısal denetim bakımından ortaya çıkmaktadır. Olağan KHK’ler Anayasa Mahkemesinin denetimine tabidir. Oysa, olağanüstü hal KHK’leri için Anayasa yargısal denetim yolunu kapatmıştır.Anayasanın bu hükmü, yazarlarca, hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu için eleştirilmiştir.

     Kanımca, Anayasanın bu hükmü, yargısal denetimin «sıfır noktası» olarak görülemez. Zira, Anayasa Mahkemesi her şeyden önce, önüne gelen işlemin, Resmi Gazetede konulan adıyla bağlı olmaksızın hukuki tavsifini serbestçe yapma yetkisi vardır. Eğer Anayasa Mahkemesi, önüne gelen işlemin bir  «Olağanüstü hal KHK’si»  olmadığı kanaatine varırsa, bu işlemi denetliyebilecektir. Anayasa Mahkemesinin bu denetimi, yukarıda belirtilen denetim yasağının kapsamına girmez. Çünkü, o denetim yasağı, ancak Anayasa Mahkemesi tarafından «Olağanüstü hal KHK’si» olarak nitelendirilen işlemler için geçerlidir.

     Diğer yandan, olağanüstü hal KHK’lerinin milli-üstü hukuk planında yargısal denetim yolu da açıktır. Zira, Türkiye Avrupa İnsan Hakları komisyonuna bireysel başvuru hakkını ve Mahkemenin yetkisini tanımıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, olağanüstü hal KHK’lerini, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 15’inci ilkesine uygunluğunu denetliyebilecektir. Bizim Anayasanın 15’inci maddesinin kaynağı olan Sözleşmenin 15’inci maddesi, olağanüstü hallerde özgürlüklerin sınırlandırılmasının sınırı olarak, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklerin ihlal edilmemesi kaydını, ölçülülük ilkesini ve bir takım önemli hak ve ilkelerden oluşan çekirdek alana yasağını getirmiştir.