[30]. Hans Kelsen, « Quel est le fondement de la validité du droit ? », Revue internationale de criminologie et de police technique, juillet - septembre 1956, p. 161. « En effet, la force obligatoire est un élément essentiel de la notion du droit positif » (Ibid., p.162).

Sous-section 1
La notion de validité juridique

Avant de définir la notion de validité juridique elle-même, il convient d'abord de voir trois questions préliminaires, comme celles de l'existence matérielle, de la normativité et de la juridicité d'un acte. Parce que, pour qu'on puisse parler de validité juridique, il faut qu'il existe d'abord une norme juridique. Autrement dit, la notion de validité juridique est relative à une norme juridique existante. Cela veut dire que, avant de déterminer la validité d'un acte, il faut premièrement établir son existence matérielle (c'est‑à‑dire, son support concret), deuxièmement sa normativité (c'est‑à‑dire, sa signification de norme), et troisièmement sa juridicité (c'est‑à‑dire son caractère juridique, non pas par exemple social).

§ 1. Les trois questions préliminaires

Comme on vient de le dire, nous allons examiner ici les questions de l'existence matérielle, de la normativité et de la juridicité d'un acte.

A. L'existence matérielle[1]

Quand on parle de la validité juridique d'un acte, la première question qui se pose à son égard est celle de son existence matérielle[2]. Car un acte matériellement inexistant ne peut faire l'objet d'aucune qualification juridique.

Par l'existence matérielle[3] d'un acte, on entend l'existence d'un support concret, comme un document ou une parole rituelle, en un mot, un instrumentum[4]. En d'autres termes, avant de faire l'objet d'une qualification juridique d'un acte, il faut d'abord établir l'existence de l'instrumentum, par exemple, le document dans lequel se trouve cet acte. Dans les systèmes modernes du droit, on peut établir l'existence matérielle d'une loi en consultant le Journal officiel, c'est‑à‑dire, un recueil imprimé au nom du gouvernement[5].

On peut facilement établir l'existence matérielle des limites à la révision constitutionnelle prévues par le texte de la constitution. Elles se trouvent dans un document officiel, publié au Journal officiel, comme loi constitutionnelle. Par exemple en France, les limites à la révision constitutionnelle prévues par les articles 7 et 89 (al.4 et 5) de la Constitution de 1958 matériellement existent, car elles se trouvent dans le texte de la loi constitutionnelle du 4 octobre 1958 publié au Journal officiel de la République française du 5 octobre 1958. Les exemples sont nombreux. A vrai dire, le chapitre précédent qui est consacré au « inventaire des limites à la révision constitutionnelle inscrites dans les textes constitutionnels » est une parfaite illustration de l'existence matérielle de ces limites[6].

On peut ainsi conclure que les limites à la révision constitutionnelle prévues par le texte de la constitution sont matériellement existantes. Elles sont dans la forme des dispositions constitutionnelles ; plus précisément elles sont des dispositions de la constitution qui règlent le pouvoir de révision et parfois qui lui imposent des limites.

Dans le chapitre « l'inventaire des limites à la révision constitutionnelle prévues par la constitution », on se rappellera que nous avons examiné ces limites en les divisant en trois comme les limites de fond, les limites de temps et les conditions de forme. Maintenant, nous pouvons affirmer que, du point de vue de leur existence matérielle, il n'existe aucune différence entre elles. Elles peuvent avoir ou non la même valeur juridique en tant que limites se trouvant dans le même texte constitutionnel. Elles sont prévues par la constitution ; c'est‑à‑dire, elles sont dans la forme des dispositions constitutionnelles. Si l'une d'entre elles a la valeur juridique, les autres l'ont aussi. Dans la logique de la conception formelle de la constitution, la différence de contenu ne peut avoir aucun effet sur la valeur juridique d'une disposition constitutionnelle.

A cet égard, si l'on regarde notre débat classique ci-dessus[7] sur la valeur juridique des limites à la révision constitutionnelle, on peut faire quelques remarques.

L'appréciation de deux thèses classiques sur la valeur juridique des limites à la révision constitutionnelle à la lumière de la notion de l'existence matérielle

D'abord, les deux thèses opposées sur la valeur juridique des limites à la révision constitutionnelle que nous avons vues dans la section précédente[8] ont été développées essentiellement pour les limites de fond, c'est‑à‑dire, pour les dispositions de la constitution qui interdisent de réviser la constitution sur tel ou tel point, comme la forme républicaine du gouvernement (par exemple l'alinéa 5 de l'article 89 de la Constitution française). Rappelons-nous que ces limites sont très variées[9]. Il y a des limites de fond[10] comme on vient de les mentionner, il y a aussi des limites de temps[11] comme l'interdiction de réviser la constitution pendant un certain laps de temps (par ex. l'alinéa 4 de l'article 89 de la Constitution française) ; il y a encore des conditions de forme et de procédure[12].

Les auteurs discutent surtout la valeur juridique des limites de fond et rarement celle des limites de temps et presque jamais celle des conditions de forme et de procédure.

Il est significatif de voir que certains auteurs qui refusent la valeur juridique des limites de fond (par ex. l'intangibilité du régime) acceptent la valeur juridique des limites de temps. Par exemple Georges Burdeau affirme que la disposition qui prévoit l'intangibilité de la forme républicaine du gouvernement a une

« signification politique... Elle est difficilement justifiable, car, le pouvoir constituant d'un jour n'a aucun titre à limiter le pouvoir constituant de l'avenir et elle parait peu efficace car on peut toujours réviser l'article qui limite le droit de réviser la Constitution »[13].

Cependant il est curieux de voir que le même auteur accepte la valeur juridique des limites de temps.

« Au contraire, écrit‑il, est parfaitement régulier,... le procédé qui consiste à interdire la révision pendant un certain laps de temps, soit que la constitution fixe un certain délai avant l'écoulement duquel la question de sa révision ne peut être posée, soit que la procédure qu'elle institue ne puisse aboutir qu'après un temps assez long. La première méthode a surtout pour objet de permettre à une constitution nouvelle de se consolider... L'allongement de la procédure répond plutôt au souci d'empêcher les réformes trop hâtives »[14].

D'ailleurs, Georges Burdeau accepte aussi la valeur juridique de la disposition qui interdit de réviser la Constitution en cas d'occupation de tout ou partie du territoire par des forces étrangères. Selon lui, cette disposition a pour objet d'éviter ce qui s'est passé à Vichy le 10 juillet 1940.

« L'intérêt de cette disposition contrairement à l'interdiction de toucher à la forme républicaine du gouvernement, est incontestable car, en paralysant l'exercice de la souveraineté populaire, l'invasion rend impossible l'exercice du pouvoir constituant »[15].

A notre avis, entre ces deux types de limites (celles de fond et celles de temps), il ne peut y avoir aucune différence de valeur juridique. Car les deux aussi sont prévues par la même constitution. Elles sont des dispositions de la constitution. Si l'une a la valeur juridique, l'autre aussi. Comme on l'a déjà dit, dans la conception formelle de la constitution, la différence de contenu entre les dispositions de la constitution ne peut avoir aucun effet sur leur valeur juridique.

D'ailleurs comme nous l'avons indiqué dans l'introduction générale, selon l'approche positiviste que nous avons adoptée dans ce travail, il n'appartient pas à la science du droit de justifier l'opportunité de telle ou telle disposition constitutionnelle. La tâche de la science du droit est seulement de décrire des normes juridiques en vigueur. Comme l'affirme Hans Kelsen, « une science doit décrire son objet tel qu'il est, et non pas prescrire ce qu'il devrait être ou ne devrait pas être du point de vue d'un certain jugement de valeur »[16]. Or, Georges Burdeau estime que l'interdiction de réviser la forme républicaine du gouvernement « est difficilement justifiable »[17], alors que l'interdiction de réviser la constitution pendant un certain délai « est parfaitement régulière »[18]. Car, selon lui, cette dernière interdiction « a surtout pour objet de permettre à une constitution de se consolider »[19]. Comme on le voit clairement, Georges Burdeau ne fait pas une analyse descriptive de ces dispositions, mais une appréciation de leur opportunité. Répétons encore une fois que la tâche de la science du droit n'est pas de justifier l'opportunité d'une disposition, ni montrer son intérêt, mais seulement de la décrire.

On peut ainsi conclure que les limites à la révision constitutionnelle prévues par le texte de la constitution sont matériellement existantes. Elles sont dans la forme des dispositions constitutionnelles ; plus précisément elles sont des dispositions de la constitution qui règlent le pouvoir de révision et parfois qui lui imposent des limites.

L'existence matérielle des limites à la révision constitutionnelle prévues par le texte de la constitution étant ainsi établie, se pose ensuite une deuxième question portant sur leur normativité : ces limites ont-elles le caractère normatif ? Autrement dit, est-on en présence de normes? Car, la notion de validité que nous examinons dans cette section est une qualification de « norme ». Par conséquent, pour que les limites à la révision constitutionnelle soient valables, elles doivent avoir le caractère normatif, c'est‑à‑dire qu'elles doivent être de nature de norme. Alors, maintenant voyons la question de la normativité des limites à la révision constitutionnelle.

B. La normativité

La question de la normativité d'un acte est une question de signification, non pas une question de son existence matérielle, de son support concret, de son document[20]. En d'autres termes la norme n'est pas le texte d'un acte, mais sa signification. Alors, la question de la normativité d'un acte porte sur la signification qu'il convient d'attribuer au support matériel. Autrement dit cette question se concentre sur le point de savoir si le document auquel on est confronté a une portée normative [21]. En ce qui concerne les limites à la révision constitutionnelle, on peut se demander si l'on est ou non en présence des normes. En d'autres termes, les auteurs de ces limites ont-ils entendu déterminer la conduite d'autrui ou ont-ils voulu simplement exprimer une certaine théorie politique, religieuse, etc ?

Ainsi on débattra ici la question de la normativité des limites à la révision constitutionnelle. Mais pour cela, il nous est nécessaire d'abord de voir brièvement la question de la normativité d'un acte en général, c'est‑à‑dire la définition de la norme.

A. Selon la théorie positiviste que nous suivons tout au long de notre thèse, la norme juridique se caractérise par deux éléments : d'une part, elle est un règlement de la conduite humaine, et d'autre part, elle est posée par la volonté humaine.

1. Selon Hans Kelsen, la norme est tout d'abord un règlement de la conduite des êtres humains[22]. En d'autres termes, une règle qui ne vise pas l'orientation des conduites humaines ne peut avoir le caractère normatif. Par conséquent, une chose qui règle la conduite des animaux, de plantes ou d'objets inanimés ne peut pas être une norme juridique[23].

Ainsi tout ce qui se trouve dans un texte positif peut ne pas avoir un caractère normatif, parce que l'on peut mettre dans un texte positif un énoncé qui ne réglemente pas du tout une conduite humaine[24]. A ce propos, Hans Kelsen parle de « normes juridiquement irrelevantes »[25]. Selon lui,

« une loi qui a été adoptée d'une façon parfaitement constitutionnelle peut avoir un contenu qui ne représente pas une norme d'aucune sorte, mais qui, par exemple, exprime une théorie religieuse ou politique, ainsi la proposition que le droit émane de Dieu ou que la loi est juste, ou qu'elle réalise l'intérêt du peuple »[26].

Par exemple, selon un exemple donné par Georges Vedel, la proposition telle que « le soleil se lève en toutes saisons à six heures du matin » n'est pas une règle de droit, car il lui manque le caractère normatif[27].

Pour illustrer ce cas de figure, Michel Troper donne l'exemple du « décret de la Convention proclamant l'existence de Dieu et l'immortalité de l'âme »[28]. On peut également rappeler que la Déclaration de 1789, dans son préambule évoque l'existence de Dieu :

« L'Assemblée nationale reconnaît et déclare, en présence et sous les auspices de l'Être suprême, les droits suivants de l'Homme et du Citoyen »[29].

2. Ensuite, selon la théorie positiviste, la norme est une création humaine. Autrement dit, la norme est quelque chose qui a été posée par une volonté humaine[30]. Par conséquent une chose non posée par une volonté humaine n'est pas une norme. Cela veut dire que les principes du droit naturel, « qui n'est pas posée par une volonté – tout au moins pas par une volonté humaine – n'est pas du droit »[31]. Ainsi, selon Kelsen, la norme est un produit de l'acte de volonté humaine ; le concept de norme présuppose celui de volonté[32].

Cependant Hans Kelsen n'admet pas que cette volonté soit elle-même créatrice de la norme. « Il faut, dit-il, distinguer nettement cette ‘norme’ de l'acte de volonté qui la pose »[33]. Car la norme est la signification spécifique de cet acte de volonté. En effet, la norme est un « devoir être (Sollen) », alors que l'acte de volonté est un « être (Sein) »[34]. Par exemple dans la proposition « A veut que B doive se conduire de telle façon »[35], la première partie « se rapporte à un Sein, le fait réel (Seins-Tatsache) de l'acte de volonté ; la seconde partie, à un Sollen, à une norme qui est la signification[36] de cet acte »[37].

Alors, la norme est la signification d'un acte de volonté humain, plus précisément une signification qui s'analyse dans un « devoir être (Sollen) ». Cela veut dire qu'une norme exprime toujours « l'idée que quelque chose doit être ou se produire, en particulier qu'un homme doit se conduire d'une certaine façon »[38]. En d'autres termes, la norme est la signification de certains actes humains qui visent à provoquer une conduite d'autrui[39]. Et les « actes portent en intention sur la conduite d'autrui, quand ils ont pour signification soit d'ordonner (ou commander) cette conduite, soit également de la permettre et en particulier de l'habiliter, c'est‑à‑dire de conférer à l'autre un certain pouvoir, en particulier le pouvoir de poser lui même des normes »[40].

Ainsi Kelsen donne au verbe « devoir (sollen) » une signification plus large que sa signification habituelle. Dans le langage usuel, le verbe « devoir (sollen) » correspond au commandement, « avoir le droit de (dürfen) » à la permission, et enfin « pouvoir (können) » à l'habilitation. Mais tel, que l'emploie Kelsen, le terme « devoir (sollen) » correspond non seulement au commandement, mais aussi à la permission et à l'habilitation. En d'autres termes, « ‘devoir (sollen)’ comprend donc aussi ‘avoir le droit de (dürfen)’ et ‘avoir le pouvoir (können)’. Car aussi bien que commander, une norme peut permettre et, en particulier, donner le pouvoir »[41].

Par conséquent le terme « devoir (sollen) » désigne la signification normative de tout acte qui se rapporte en intention à la conduite d'autrui »[42]. En conclusion, on peut dire qu'« une norme est la signification d'un acte par lequel une conduite est ou prescrite, ou permise et en particulier habilitée »[43]. Bref, une norme pose toujours un Sollen, c'est‑à‑dire un ordre, une permission, une habilitation[44].

* * *

B. Maintenant, à la lumière des ces explications générales relatives à la normativité, recherchons si les limites à la révision constitutionnelle inscrites dans les textes constitutionnels ont le caractère normatif.

Conformément au développement ci-dessus, on peut affirmer que pour que les limites à la révision constitutionnelle aient le caractère normatif, d'une part, elles doivent régler la conduites des êtres humains, et d'autres part, elles doivent être posées par la volonté humaine.

1. Les limites à la révision constitutionnelle réglementent la conduite du pouvoir de révision constitutionnelle. En effet, le titulaire de ce pouvoir est toujours un homme (le roi, le dictateur) ou des hommes (des représentants dans les procédures parlementaires ou des électeurs dans les procédures référendaires). Ces limites interdisent la conduite des ces hommes consistant à réviser la constitution sur tel ou tel point ou pendant un certain temps.

A cet égard, il convient de noter que la conduite des hommes qui est réglementée par les limites à la révision constitutionnelle inscrites dans la constitution peut être imprécise. Par exemple, nous avons longuement discuté plus haut la signification de l'interdiction de réviser la forme républicaine du gouvernement prévue par l'article 89, alinéa 5, de la Constitution française de 1958[45]. Nous avons également signalé l'imprécision de certaines limites matérielles prévues par la Constitution turque de 1982 (par exemple, la « paix sociale », la « solidarité nationale », art. 2 en vertu de l'art. 4)[46]. Cependant, il convient d'indiquer que l'imprécision d'une limite matérielle n'en supprime pas le caractère normatif. Car, comme l'a bien montré Georges Vedel, la normativité et l'imprécision sont deux choses différentes. Par exemple, la proposition selon laquelle « le soleil se lève en toutes saisons à six heures du matin »[47] ne peut avoir aucun contenu normatif[48]. Par conséquent, aucun juge ne peut tirer quelque chose de cette proposition[49]. « En revanche, il pourrait fort bien censurer une loi qui, en matière de calamités nationales, méconnaîtrait le principe de solidarité, car l'imprécision de la prescription n'en supprime pas le caractère normatif »[50].

2. Ensuite, les limites à la révision constitutionnelle sont des créations humaines. Autrement dit, elles sont posées par la volonté humaine. A cet égard, on peut douter de la normativité des dispositions de certaines constitutions qui déclarent intangibilité d'une religion. Par exemple, comme on l'a vu[51], les Constitutions algérienne[52] et marocaine[53] déclarent intangible le caractère islamique de l'Etat. Cependant à notre avis, les dispositions d'une constitution prévoyant l'intangibilité d'une religion ont le contenu normatif ; car, d'une part, elles sont posées par des hommes et non pas par le Dieu, et d'autre elles réglementent la conduite des hommes : elles interdisent aux hommes d'édicter des lois constitutionnelles contraires aux principes d'une certaine religion. Ainsi, au cas où le pouvoir de révision constitutionnelle édicte une loi constitutionnelle qui méconnaîtrait ces principes religieux, le juge constitutionnel peut l'invalider. Car, du point de vue théorique, ces principes peuvent être parfaitement des mesures de censure d'une loi constitutionnelle.

En conclusion, les dispositions de la constitution qui prévoient des limites à la révision constitutionnelle ont la signification de norme. Car ces dispositions posent un Sollen, c'est‑à‑dire un ordre, une permission ou une habilitation. Ce Sollen peut être expliqué par rapport à celui des dispositions de la constitution qui règlent la création des lois constitutionnelles. C'est pourquoi expliquons d'abord le Sollen de ces dispositions : par les dispositions de la constitution qui règlent la création des lois constitutionnelles (par exemple, les alinéas 1, 2 et 3 de l'article 89 de la Constitution française), le pouvoir constituant originaire habilite le pouvoir de révision à procéder à une révision constitutionnelle. Autrement dit, par ces dispositions, le pouvoir constituant originaire confère au pouvoir constituant dérivé le pouvoir de réviser la constitution, c'est‑à‑dire de poser lui-même des normes constitutionnelles. En d'autres termes, les dispositions de la constitution qui règlent la création des lois de révision constitutionnelle sont l'acte de volonté du pouvoir constituant originaire par lequel le pouvoir de révision constitutionnelle est habilité à réviser la constitution.

Mais ensuite, par les dispositions de la constitution qui prévoient des limites à cette révision (par exemple, les alinéas 4 et 5 de l'article 89 de la Constitution française), le pouvoir constituant originaire limite l'habilitation qu'il a donnée à ce pouvoir. Ainsi le pouvoir de révision constitutionnelle est habilité à réviser la constitution sauf sur tel ou tel point (par ex. art.89, al.5) ou pendant un certain temps (par ex. art 89, al.4). Ces limitations aussi, c'est‑à‑dire les dispositions de la constitution qui prévoit des limites à la révision constitutionnelle, ont le caractère normatif. Car elles posent un Sollen, c'est‑à‑dire dans notre cas, un ordre, une prescription, à savoir celui de ne pas réviser la constitution sur tel ou tel point ou pendant un certain temps. Bref, les limites à la révision constitutionnelle prévues par les dispositions de la constitution ont le caractère normatif, car elles expriment un Sollen, elles posent une interdiction. En d'autres termes, les limites à la révision constitutionnelle prévues par les dispositions constitutionnelles sont la signification de l'acte de volonté du pouvoir constituant originaire par lequel une certaine conduite du pouvoir de révision constitutionnelle est interdite, à savoir celle de réviser la constitution sur tel ou tel point ou pendant un certain temps.

Ainsi nous arrivons à la conclusion suivante : les limites à la révision constitutionnelle inscrites dans la constitution ont le caractère normatif.

* * *

Nous avons commencé notre argumentation en disant qu'une limite à la révision constitutionnelle, pour être valable, doit être d'abord matériellement existante ; et deuxièmement, avoir le caractère normatif. Nous venons de montrer que ces deux conditions préliminaires sont remplies. Les limites à la révision constitutionnelle prévues par la constitution sont matériellement existantes, et ont le caractère normatif.

Pourtant, ces deux conditions préliminaires (existence matérielle et normativité) sont des conditions nécessaires mais non suffisantes. Car les normes qui existent ne sont pas seulement des normes juridiques ; il y a aussi des normes sociales, morales, religieuses, etc. Alors, pour qu'une limite à la révision constitutionnelle matériellement existante soit valable, elle doit être une norme, et à son tour cette norme doit être d'ordre juridique. Il faut alors distinguer les normes juridiques des autres catégories de normes. Mais comment, c'est‑à‑dire par quels critères peut-on distinguer les normes juridiques des normes non juridiques ? Autrement dit, qu'est-ce qui donne à une norme le caractère juridique ?

Ainsi nous arrivons à la question de la juridicité des limites à la révision constitutionnelle.

C. La juridicité

La juridicité peut être définie comme « le caractère (par lequel) les règles de droit peuvent être mises à part de l'ensemble des règles de conduite sociale »[54]. Autrement dit, la juridicité est ce qui donne à une norme le caractère « juridique »[55].

Alors qu'est ce qui donne à une norme le caractère juridique ? En d'autres termes, quel est le critère distinctif de la norme juridique des autres types de normes du comportement humain ? En un mot, quel est le critère de la juridicité ?

1. La recherche d'un critère de juridicité d'une norme

Michel Troper relève plusieurs critères qui ont été proposés en théorie du droit[56].

Par exemple selon un critère, tiré de l'objet de la norme, la norme juridique se définit « comme régulation d'un rapport intersubjectif des actions sociales. Elle s'opposerait ainsi à la norme morale, qui impose une obligation à un sujet isolé sans conférer en même temps des droits aux autres. Mais, ce critère ne permet pas de distinguer la norme juridique de la norme sociale »[57].

Selon un deuxième critère, tiré des fins de la norme, « la norme juridique aurait pour fin la conservation de la société. Mais on ignore ce qui est essentiel pour réaliser cette fin »[58].

Selon un troisième critère, tiré du sujet qui pose la norme, « la norme juridique serait celle qui est posée par le pouvoir souverain ou par ses délégués. Mais il n'existe pas de moyen simple d'identifier le pouvoir souverain ou ses délégués, sinon en disant que ce sont ceux qui posent des normes juridiques »[59].

Selon un quatrième critère, tiré de la conformité de la norme à la justice, la norme juridique serait celle qui est conforme à la justice. Mais, « il n'existe pas de critère permettant d'affirmer que telle norme est ou non conforme à la justice »[60].

Encore selon un autre critère, tiré du mode de sanction de l'inobservation de la norme, « la norme juridique serait celle qui serait assortie d'une sanction externe et institutionnalisée »[61].

Enfin, selon un dernier critère, tiré de l'appartenance de la norme à un ordre juridique, les normes juridiques sont celles qui appartiennent à un ordre juridique.

Nous allons discuter ici seulement les deux derniers critères.

a. Le critère de sanction : la norme juridique est celle qui est sanctionnée

Selon ce critère, la norme juridique est une norme « sanctionnée ». Mais qu'est‑ce que la « sanction »?

La sanction est une contrainte produite comme une réaction à la violation de la norme. Cependant la sanction n'est pas n'importe quelle contrainte, mais uniquement celle qui est produite par la structure sociale[62]. Ainsi Michel Virally entend par sanction, « une sanction socialement organisée, c'est‑à‑dire définie par le droit et attachée à la conduite contraire à celle ordonnée par une norme juridique »[63].

Comme l'a bien montré Paul Amselek, la définition de la juridicité de la norme par la sanction est insoutenable. Car, selon cette définition, comme on vient de le dire, ce n'est pas n'importe quelle contrainte qui spécifie la « juridicité », mais seulement celle qui est « socialement organisée ». Or cette « organisation sociale » de la sanction est en réalité une organisation juridique[64]. Ainsi Paul Amselek remarque que l'on tombe dans un cercle vicieux.

« La règle de droit est une règle pour laquelle il existe un mécanisme sanctionnateur, à la différence des autres normes non juridiques, mais ce mécanisme qui spécifierait la règle de droit, est visé par les auteurs en tant qu'il est lui-même institué par une règle de droit. On en vient nécessairement à faire entrer la 'sanction' en question dans le contenu de certaines règles de droit elles-mêmes et ainsi à la rendre inapte à constituer un élément extérieur caractéristique de toutes les règles de droit. La règle de droit serait, en somme, la règle juridiquement sanctionnée »[65] !

En effet, comme le note Jean-François Perrin, « la sanction est une norme au service d'une autre norme »[66].

Ainsi nous arrivons au critère kelsénien, c'est‑à‑dire le critère d'appartenance de la norme à un ordre juridique déterminé.

b. Le critère d'appartenance : la norme juridique est celle qui appartient à un ordre juridique

Tout d'abord nous devons noter que dans la théorie de Kelsen il n'y a pas de différence entre les notions « juridicité » et « validité » d'une norme. A vrai dire, Hans Kelsen définit la juridicité d'une norme par sa validité, c'est‑à‑dire par son appartenance à un ordre juridique. Autrement dit, une norme est juridique, si elle est valable, c'est‑à‑dire si elle fait partie d'un ordre juridique donné.

Alors, dans la conception kelsénienne, expliquer la validité d'une norme revient à expliquer sa juridicité. Nous allons examiner plus loin[67] la question du fondement de la validité d'une norme dans la théorie kelsénienne. C'est pourquoi, nous nous contentons ici de dire que selon Kelsen, une norme est juridique, si elle est valable, c'est‑à‑dire si elle existe dans un ordre juridique déterminé. En d'autres termes, la juridicité d'une norme se définit par sa validité, et à son tour la validité d'une norme se définit par son appartenance à un ordre juridique donné. Bref, une norme est juridique, si elle appartient à un ordre « juridique », mais dans ce cas, il faut déterminer, à son tour, la juridicité d'un ordre normatif. Car, les ordres normatifs qui existent ne sont pas seulement des ordres juridiques, il y a aussi des ordres normatifs sociaux, moraux, religieux, etc.

En d'autres termes, le problème de la juridicité d'une norme se transforme en celui de la juridicité de l'ordre auquel appartient cette norme. C'est‑à‑dire que pour savoir si une norme est juridique ou non, il faut regarder si l'ordre normatif dont fait partie la norme en question est juridique ou non. Ainsi, la norme est juridique si elle appartient à un ordre juridique, mais non pas à un ordre social ou moral ou religieux, etc. On peut donc conclure que la juridicité est la caractéristique d'un ordre normatif, non pas directement d'une norme.

Ainsi nous arrivons au problème de la juridicité d'un ordre normatif.

2. La recherche d'un critère de la juridicité d'un ordre normatif

Comment pouvons-nous définir la juridicité d'un ordre normatif ? C'est‑à‑dire, qu'est-ce qu'un ordre juridique ?

Un ordre juridique est tout d'abord un ordre normatif. Kelsen définit un ordre normatif comme « un système de normes dont l'unité repose sur le fait que leur validité a le même fondement »[68].

Mais comme on l'a déjà dit, les ordres normatifs qui existent ne sont pas seulement des ordres juridiques ; il y a aussi des ordres normatifs moraux, sociaux, religieux, etc. Alors, comment et par quels critères peut-on distinguer l'ordre juridique des autres ordres normatifs ? En d'autres termes, qu'est-ce qui donne le caractère juridique à un ordre normatif ? En un mot, quel est le critère de la juridicité d'un ordre normatif ?

En suivant toujours Kelsen, comme caractères distinctifs des ordres juridiques, on peut relever les points suivants :

Le premier caractère distinctif des ordres juridiques est qu'ils se présentent tous comme des ordres de la conduite humaine. Autrement dit « les normes de l'ordre juridique règlent la conduite d'êtres humains »[69]. Kelsen note que « dans les sociétés primitives, l'ordre juridique règle également la conduite d'animaux, de plantes et même de choses inanimées, de la même façon que la conduite des hommes »[70]. Mais « les ordres juridiques modernes, eux, ne règlent la conduite que des seuls êtres humains, et non la conduite d'animaux, de plantes, ou d'objets inanimés ; ils ne dirigent de sanctions que contre les premiers, et non contre les seconds »[71].

Le deuxième caractère distinctif des ordres juridiques, « est que ce sont des ordres de contrainte »[72]. Ceci veut dire que les ordres juridiques « réagissent par un acte de contrainte à certaines circonstances considérées comme indésirables, parce que socialement nuisibles, en particulier à des faits de comportement humain de cette nature »[73]. Et par un acte de contrainte, « on entend un mal – tel que le retrait de la vie, de la santé, de la liberté, de biens économiques et autres – qui doit être infligé à celui qu'il atteindra, même contre son gré, et, si besoin est, en employant la force physique »[74].

On peut ainsi définir l'ordre juridique comme un ordre de contrainte de la conduite humaine. Et en tant qu'ordre de contrainte, comme le note Kelsen, l'ordre juridique

« se distingue d'autres ordres sociaux. L'élément de la contrainte, c'est‑à‑dire la circonstance que l'acte institué par l'ordre comme conséquence d'une situation considérée comme socialement nuisible doit être réalisée même contre le gré de l'individu qu'elle doit atteindre et, en cas de résistance, par l'emploi de la force physique, – voilà le critérium décisif »[75].

Le droit est un ordre de contrainte. Cependant, ce n'est pas n'importe quelle contrainte ; mais celle qui a le caractère de sanction. La sanction aussi est un acte de contrainte, c'est‑à‑dire un emploi de la violence. Mais, comme l'explique Kelsen, la sanction, à la différence des autres actes de contrainte, est un usage de force permis par l'ordre juridique, « comme la réaction à une situation socialement indésirée, en particulier comme réaction à une conduite humaine socialement nuisible »[76]. Autrement dit, la sanction est une contrainte instituée par l'ordre juridique[77].

Deuxièmement, il faut noter que la sanction est attribuable uniquement à la collectivité juridique. Autrement dit, seulement les individus ou les organes habilités par l'ordre juridique peuvent exercer les actes de contrainte, conformément aux conditions déterminées par cet ordre. « Alors, on peut dire, en ce sens, que l'exercice de la contrainte est érigé en monopole de la collectivité juridique »[78].

Enfin il faut noter que l'ordre de contrainte considéré comme un ordre juridique est plus efficace que tous les autres ordres de contrainte. C'est la différence entre l'ordre juridique et l'ordre d'une bande de voleurs. Mais, si un tel ordre de contrainte (par exemple celui d'une bande de voleurs)

« est limité dans son domaine de validité territorial à un certain territoire et s'il est efficace à l'intérieur de ce territoire, de telle façon que la validité de tout ordre de contrainte semblable est exclue, il peut très bien être considéré comme un ordre juridique, et la collectivité fondée par lui peut très bien être considérée comme un ‘Etat’, même si cet ‘Etat’ développe vers l'extérieur une activité qui soit criminelle au regard du droit international positif »[79].

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Ainsi nous venons de définir l'ordre juridique comme un ordre de contrainte. Mais on invoque très souvent une objection à cette définition. Cette objection se concentre sur le fait que les ordres juridiques historiques contiennent toujours des normes dépourvues de sanctions[80]. Comme on l'a déjà noté ces normes non sanctionnées se trouvent surtout dans le domaine du droit constitutionnel. On sait que, plusieurs fois, les « constitutions contiennent des dispositions précises, des injonctions claires dont cependant la violation ne peut faire l'objet d'aucune réaction institutionnelle quelconque »[81]. Ainsi selon l'exemple donné par Jean-François Perrin, « en Suisse, si le Parlement fédéral décide d'édicter une loi sur une matière pour laquelle la Confédération ne possède aucune délégation de compétence, il viole l'article 3 de la Constitution. Admettons qu'aucun référendum ne soit lancé. La nouvelle loi entrera en vigueur en violation de la susdite disposition. Aucune réaction institutionnelle n'est concevable. L'article 3 de la Constitution fédérale n'est-il pas une disposition juridique »[82] ? En général on peut constater que les normes de la constitution qui règlent la procédure de la législation n'établissent pas toujours une sanction pour le cas où elles ne sont pas observées.

Devant ce problème des normes juridiques non sanctionnées, dans la théorie du droit, il y a généralement deux thèses opposées. Selon la première thèse, il peut exister des normes non sanctionnées dans un ordre juridique grosso modo sanctionné. Selon cette thèse, la sanction « est une caractéristique qui peut être attribuée à l'ordre juridique pris dans son ensemble, mais non à chacun de ses éléments »[83]. En d'autres termes, la sanction est le « caractère de l'ordre in globo, et non de ses éléments ut singuli »[84]. Nous avons vu cette thèse dans la section précédente[85], c'est pourquoi, on se contentera ici de s'y référer.

En revanche, selon une deuxième thèse, dans un ordre juridique, il ne pourrait y avoir des normes non sanctionnées. Car, les normes qui sont présentées comme des normes non sanctionnées sont en effet soit, des normes juridiquement irrelevantes, soit, des normes juridiques non indépendantes. Nous avons déjà exposé cette thèse[86]. C'est pourquoi nous n'y revenons pas.

A notre avis, seule cette deuxième thèse est fondée[87]. Ainsi, pour nous, dans un ordre juridique, il ne pourrait pas y avoir de normes juridiques non sanctionnées.

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En conclusion, conformément à la théorie positiviste, nous pouvons conclure que la juridicité d'une norme se détermine par son appartenance à un ordre juridique ; et la juridicité d'un ordre normatif se détermine par son caractère de contrainte. En d'autres termes une norme est juridique, si elle fait partie d'un ordre juridique déterminé. Et un ordre normatif est juridique, s'il est un ordre de contrainte.

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Maintenant appliquons cette conclusion aux limites à la révision constitutionnelle[88]. Comme on l'a déjà remarqué, ces limites existent sous la forme de dispositions constitutionnelles. Et en tant que dispositions de la constitution, elles appartiennent à l'ordre normatif dont fait partie la constitution. Et on sait que l'ordre normatif auquel appartient la constitution est un ordre juridique, parce que, cet ordre, pris dans son ensemble, est sanctionné. Il faut alors conclure que les limites à la révision constitutionnelle inscrites dans le texte constitutionnel ont le caractère juridique.

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En résumé, en ce qui concerne la validité des limites à la révision constitutionnelle, jusqu'ici, nous avons dit que, premièrement elles doivent être matériellement existantes, deuxièmement ces limites matériellement existantes doivent avoir le caractère normatif, et troisièmement elles doivent être d'ordre juridique. Et nous venons de montrer que les limites à la révision constitutionnelle inscrites dans le texte constitutionnel remplissent ces trois conditions préliminaires, c'est‑à‑dire l'existence matérielle, la normativité et la juridicité.

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Toutefois ces trois conditions préliminaires (existence matérielle[89], normativité[90] et juridicité[91]) sont des conditions nécessaires, mais non suffisantes de la validité juridique. Car une norme juridique matériellement existante peut être non valable. En d'autres termes, la « juridicité » d'une norme n'implique pas nécessairement sa « validité ». A vrai dire, pour affirmer qu'« une norme juridique matériellement existante peut être non valable », il faut connaître les critères de la validité juridique d'une norme. Nous allons les voir plus bas[92]. Cependant notons qu'il y a trois conceptions différentes de la validité juridique et que si l'on accepte la conception de la validité matérielle, une norme juridique matériellement existante peut être non valable, si elle n'est pas efficace[93]. C'est le cas de désuétude[94]. La norme qui est tombée en désuétude n'est pas une norme sociale ou morale, au contraire c'est bien une norme juridique, mais une norme juridique « non valable ». D'ailleurs, si l'on prend en considération la conception de la validité axiologique, une norme juridique peut être non valable, si elle n'est pas juste[95].

Alors voyons à présent ces trois conceptions de la validité juridique.

§ 2. Les trois conceptions de la validité juridique

Pour pouvoir déterminer les conditions de la validité juridique des limites à la révision constitutionnelle, il faut d'abord nécessairement définir la notion de validité juridique.

François Ost définit la validité comme « la qualité qui s'attache à la norme dont on a reconnu qu'elle satisfait aux conditions requises pour produire les effets juridiques »[96].

Mais comment et sur quelles bases s'opère cette reconnaissance ? Autrement dit, quels sont les critères de la validité juridique d'une norme ?

En théorie du droit, la validité juridique d'une norme s'apprécie en général en référence à trois critères différents : un critère éthique (finaliste, déontique), comme la justice, un critère sociologique, comme l'efficacité et un critère formaliste, comme l'existence spécifique de la norme. Par conséquent, il y a trois conceptions de validité : la validité axiologique[97] (« validité déontique »[98]), la validité matérielle[99] (« validité empirique »[100], « validité factuelle »[101] ou « validité effective »[102]) et la validité formelle[103] (« validité systémique »[104], « validité tout court »[105] ou « validité stricto sensu »[106]). Dans la théorie du droit, la validité axiologique est appelée aussi la justice[107] (« légitimité »[108] ou « acceptabilité »[109]), la validité matérielle l'efficacité[110] (« effectivité »[111]), ainsi que la validité formelle, l'existence spécifique[112] (« appartenance ») de la norme. Notons que la première conception est privilégiée par la théorie du droit naturel, la deuxième par la théorie réaliste américaine et scandinave, et le troisième par la théorie positiviste[113].

Commençons par la validité axiologique.

A. La validité axiologique (la validité comme valeur [justice]) : la théorie du droit naturel

Selon le critère finaliste, la validité d'une norme s'apprécie par sa conformité à des valeurs ou des idéaux méta-positifs. Ces valeurs et idéaux sont d'ordre éthique, moral, religieux, etc[114]. Pour savoir si une norme est valable ou non-valable, il faut comparer le contenu de cette norme avec un certain nombre de valeurs et idéaux. Si la norme est conforme à ces valeurs ou idéaux, elle est valable ; si ce n'est pas le cas, elle n'est pas valable. En d'autres termes, on cherche s'il y a une coïncidence entre le « monde réel » et le « monde idéal » ; entre « ce qu'il est » et « ce qu'il doit être ». C'est pourquoi le critère finaliste s'associe à la validité axiologique du droit. Par conséquent, le critère finaliste, autrement dit, la validité axiologique est un problème déontique du droit.

A notre avis, la validité d'une norme ne peut pas se déterminer dans une telle conception, c'est‑à‑dire par un critère finaliste. Car le problème de la validité axiologique d'une norme se résout en dernière analyse dans un jugement de valeur. En d'autres termes, le problème de savoir si une norme est valable ou non nécessite une comparaison entre le contenu de cette norme et certaines valeurs ou idéaux qui se situent en dehors de la norme. Ils sont d'ordre éthique, religieux, moral, en un mot, de nature méta‑positive. Et à notre sens, l'examen de telles valeurs ou de tels idéaux reste en dehors de la science juridique.

La conséquence systématique de la validité axiologique est la théorie du droit naturel[115]. En d'autres termes, cette conception de validité est privilégiée surtout par les auteurs jusnaturalistes[116]. Selon ces auteurs, la validité axiologique d'une norme est une condition nécessaire et suffisante de sa validité[117]. C'est‑à‑dire que dans la théorie du droit naturel, la validité d'une norme s'apprécie par les éléments finalistes par exemple, par la réalisation de la justice, la satisfaction du bien commun, la protection des droits de liberté, la promotion du bien-être[118]. Ces éléments finalistes changent selon les écoles du droit naturel[119]. Mais le raisonnement reste le même. Si une norme ne sert pas « à rejoindre le bien commun, à réaliser la justice, à garantir la liberté, à promouvoir le bien être »[120], elle n'est pas valable.

Nous avons choisi ici la « justice » comme l'élément finaliste dans la définition du droit naturel[121]. Ainsi, on peut affirmer que, dans la théorie du droit naturel, le droit s'identifie à la justice. C'est la justice qui fonde la validité du droit. A cet égard, on peut brièvement définir la théorie du droit naturel comme une théorie qui dit qu'« une loi pour être loi doit être juste » ou bien comme le disait Saint Augustin, « une loi injuste n'est pas une loi »[122]. En d'autres termes, un acte pour être valable, c'est‑à‑dire pour avoir des effets juridiques, il doit être conforme à l'exigence de la justice, il doit servir à la réaliser. Ainsi, si une norme est juste, elle est valable ; si ce n'est pas le cas, elle est non valable, c'est‑à‑dire non susceptible de produire des effets juridiques ; autrement dit, elle n'a aucune force obligatoire. Bref, dans cette conception, « le droit valable, c'est le droit juste »[123].

La critique la plus destructive qui est adressée à la théorie du droit naturel se concentre sur le fait qu'il n'existe pas de critère universel et objectif qui permet de distinguer « ce qui est juste » de « ce qui est injuste ». Et on ne peut pas obtenir un tel critère par voie de l'observation de la nature[124], si l'on ne veut pas faire appel à Dieu[125]. Si cela est vrai, la question suivante est inévitable : à qui appartient donc la tâche de distinguer « ce qui est juste » de « ce qui est injuste »[126] ? Si on exclut l'existence d'une autorité absolue et transcendante d'une divinité[127], il y a deux et seulement deux réponses possibles à cette question.

Selon la première réponse, la tâche de déterminer « ce qui est juste » appartient à ceux qui détiennent le pouvoir. Il est évident que cette réponse nous éloigne du droit naturel, pour nous amener au positivisme étatique[128].

Selon la deuxième réponse, cette tâche appartient à tous les citoyens[129]. Mais dans cette hypothèse, les principes de justice présentent nécessairement un caractère largement subjectif. Car ces principes sont conçus « par chaque homme selon les données de sa propre conscience ; il y a sans doute des éléments communs à ces différentes conceptions personelles ; mais l'expérience prouve la difficulté de les dégager, faute d'une autorité capable et infaillible. En fait, chacun demeure libre de concevoir le droit naturel selon les exigences de sa propre conscience »[130]. On peut dire que, avec Kelsen, dans ce cas, « on est menacé d'anarchie totale »[131]

D'autre part, comme l'a bien montré Hans Kelsen, il n'existe pas de valeurs absolues. « Toutes les valeurs morales sont relatives. Ceci étant admis, on ne peut attribuer à l'affirmation que des normes sociales ne peuvent être considérées comme droit que si leur contenu est moral, est juste »[132]. Et « étant donné l'extraordinaire diversité de ce que les hommes tiennent pour bon ou pour mauvais, pour juste ou pour injuste, selon les époques[133] et selon les lieux, on ne peut constater l'existence d'aucun élément commun à tous les ordres moraux »[134]. Par conséquent « il faut distinguer l'un de l'autre le droit et la morale en général, le droit et la justice en particulier »[135].

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Maintenant appliquons le critère finaliste aux limites à la révision constitutionnelle ; c'est‑à‑dire recherchons la validité des dispositions de la constitution qui règlent la création et parfois le contenu des lois de révision constitutionnelle selon la conception de la validité axiologique.

Selon cette conception, on peut affirmer que si les dispositions de la constitution qui prévoient des limites à la révision constitutionnelle sont justes, elles sont valables, et par conséquent elles s'imposent à l'exercice du pouvoir de révision constitutionnelle. Par contre si elles sont injustes, elles ne sont pas valables, et par conséquent elles ne lient pas le pouvoir de révision constitutionnelle.

A notre avis, cette conclusion est inacceptable. Car à la lumière de la critique adressée à la validité axiologique et au droit naturel ci-dessus, on peut dire qu'il n'existe pas de critère objectif et universel qui permet de distinguer les limites à la révision constitutionnelle « justes » des limites à la révision constitutionnelle « injustes ». On a déjà montré que la justice n'est pas une valeur absolue. L'idée de justice change pour chaque individu. C'est‑à‑dire que chacun peut apprécier comme il l'entend la valeur juridique d'une limite à la révision constitutionnelle. Dans ce cas, une limite serait valable pour les uns, et non valable pour les autres. Il est évident qu'un tel résultat n'est donc pas objectif, et par conséquent admissible.

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Avant de passer à l'examen de la deuxième conception de la validité juridique, il convient de critiquer les thèses classiques sur la valeur juridique des limites à la révision constitutionnelle à la lumière des explications ci-dessus sur la conception de la validité axiologique. En d'autres termes, nous allons appliquer les critiques générales adressées à la théorie du droit naturel aux thèses que nous avons examinées dans la section précédente[136].

 L'appréciation de deux thèses classiques sur la valeur juridique des limites à la révision constitutionnelle à la lumière de l'exposé et la critique de la conception de la validité axiologique

Si l'on regarde le débat classique sur la valeur juridique des limites à la révision constitutionnelle à la lumière de la critique ci‑dessus adressée à la validité axiologique, autrement dit à la théorie du droit naturel, on peut constater que la thèse selon laquelle les limites à la révision constitutionnelle sont privées de toute valeur juridique, ou celle qui soutient la validité de ces limites, toutes les deux, sont produites essentiellement dans la conception de la validité axiologique. C'est‑à‑dire que ces deux thèses, l'une et l'autre, sont basées essentiellement sur le critère de justice. Par conséquent, elles sont entachées de même erreur. Car leur raisonnement est le même. Elles sont deux illustrations différentes de la même logique.

Selon les défenseurs de la première thèse, l'existence des limites à la révision constitutionnelle dans la constitution n'est pas juste ; elle n'est pas conforme aux principes de la justice ; par conséquent, ces limites ne sont pas valables. Par contre, selon les défenseurs de la deuxième thèse, l'existence des limites à la révision constitutionnelle dans la constitution est juste ; elle est conforme aux principes de la justice ; par conséquent, ces limites sont valables,

Mais plus précisément, à quels principes de justice ces limites sont-elles conformes ou non conformes ? A notre avis on ne peut donner aucune réponse objective à cette question. A vrai, dire chacun peut nous proposer un principe de justice différent conformément à ses propres idéaux, à ses propres valeurs philosophiques, éthiques, religieuses, politiques, etc.

Par exemple, prenons les trois premiers arguments des défenseurs de la thèse selon laquelle les limites à la révision constitutionnelle sont privées de toute valeur juridique. Selon les défenseurs de cette thèse, on l'a vu[137], ces limites ne sont pas valables, parce que, premièrement, une génération ne peut lier les générations futures ; deuxièmement, la constitution doit s'adapter aux changements sociaux. Et le troisième argument consiste à dire que si les dispositions intangibles de la constitution ne sont pas révisables par les moyens réguliers, elles seront révisées par les voies révolutionnaires et par conséquent pour ne pas préparer le terrain aux révolutions, la constitution doit être révisable dans toutes ses parties.

Ainsi peut‑on remarquer que, comme le principe de justice, le premier argument s'inspire de l'idée selon laquelle une génération n'est pas supérieure aux générations futures, et que les morts n'ont ni droits ni pouvoirs. Le deuxième argument ressort de l'idée de l'évolution sociale. Le troisième argument se fonde sur l'idée de ne pas préparer le terrain aux révolutions.

En revanche, les défenseurs de la thèse de la validité des limites à la révision constitutionnelle, en partant d'autres idées, sont arrivés à une autre conclusion selon laquelle ces limites sont justes, et par conséquent valables. Parce que, tout simplement ils avaient d'autres idées comme le principe de justice, des idées comme celle de stabilité, celle de continuité. Comme on l'a vu[138], selon les défenseurs de cette thèse, ces limites sont valables parce que, premièrement, une nation n'est pas faite seulement d'une génération ; mais elle regroupe les générations futures et passées, et par conséquent il serait normal qu'une génération puisse laisser quelques traces pour les générations futures en moyennant les dispositions intangibles de la constitution. Ainsi il faut assurer une certaine stabilité, une certaine continuité entre les générations. Deuxièmement, il faut sauvegarder d'une manière absolue certains principes dans la société mouvante. Et troisièmement, ces limites sont encore valables, parce qu'elles ont pour objet d'éviter les mouvements révolutionnaires latents. Comme on le voit, dans cette deuxième thèse, les idées de stabilité, de continuité, d'harmonie sociale jouent un rôle de principe de justice. Précisément, comme le principe de justice, le premier argument est basé sur l'idée de continuité entre les générations ; le deuxième, sur celle de stabilité sociale, et le troisième sur celle de légalité.

Ainsi, sur le même problème, il y a deux thèses qui se contredisent. Cependant ces deux thèses, opposées dos à dos, l'une et l'autre, sont entachées des mêmes erreurs. Les deux aussi résultent du même critère de la validité, de la même conception du droit, à savoir de la conception de la validité axiologique. Par conséquent la thèse qui accepte la validité juridique des limites à la révision constitutionnelle tombe, elle aussi, à son tour, dans la même erreur où est déjà tombée la thèse qui rejette la valeur juridique de ces limites.

C'est pourquoi, le débat sur validité des limites à la révision constitutionnelle est insoluble, si l'on reste toujours dans la conception de la validité axiologique, c'est‑à‑dire, si l'on continue à débattre sur la base des valeurs, des idéaux, des jugements de valeur, en un mot sur la base de la théorie du droit naturel. Car, on invoque un argument pour l'invalidité de ces limites en s'inspirant d'une certaine valeur ou d'un certain idéal, et tout de suite, d'autres auteurs répondent avec un contre‑argument qui s'inspire d'un autre idéal et d'une autre valeur. Puisqu'on ne peut pas montrer la supériorité d'une valeur ou d'un idéal sur un autre, on ne peut pas résoudre ce problème en multipliant ces arguments et contre‑arguments. Alors il faut renoncer à débattre de cette question sur cette base, c'est‑à‑dire sur la conception de la validité axiologique.

En conclusion nous refusons les deux thèses citées sur la valeur juridique des limites à la révision constitutionnelle, car elles, l'une et l'autre, sont fondées sur la conception de la validité axiologique qui est insoutenable.

D'ailleurs comme nous l'avons plusieurs fois indiqué, selon la conception que nous avons adoptée dans ce travail, il n'appartient pas à la science du droit de justifier l'opportunité de telle ou telle disposition juridique. La science du droit a pour objet les normes juridiques. La tâche de la science du droit, comme celle de toutes les autres sciences est seulement de décrire, non pas de prescrire. Kelsen disait que « ce qui ne se trouve pas dans le contenu des normes juridiques positives ne peut pas entrer dans un concept juridique... Une science doit décrire son objet tel qu'il est, et non pas prescrire ce qu'il devrait être ou ne devrait pas être du point de vue d'un certain jugement de valeur »[139].

A notre avis, les idées ou les valeurs comme l'évolution sociale ou la stabilité sociale, ou la continuité entre les générations sont de nature des jugements de valeur, et par conséquent restent en dehors de la science du droit. De ce fait, nous excluons, par hypothèse même, les arguments invoqués pour justifier l'opportunité ou l'inopportunité des limites à la révision constitutionnelle.

Maintenant voyons la deuxième conception de la validité.

B. La validité matérielle[140] (la validité comme efficacité[141]) : le réalisme juridique américain et scandinave

Dans cette conception, la validité d'une norme est évaluée par son efficacité. Et l'efficacité de la norme se détermine par la correspondance entre la norme et le comportement de ses destinataires[142]. En d'autres termes, l'efficacité de la norme juridique s'apprécie par le fait qu'elle est suivie ou obéie par les sujets qui en sont destinataires[143]. La norme est efficace parce qu'elle a été suivie effectivement pendant une certaine période de temps par un groupe de personnes[144], en un mot parce qu'elle a été obéie. En d'autres termes, on peut dire qu'une norme est efficace dans une société, « si et seulement si la conduite des citoyens montre qu'ils la suivent régulièrement »[145]. Mais les causes de cette obéissance ne sont pas importantes. Il se peut que cette obéissance à la norme juridique soit provoquée par différents motifs soit par la crainte des sanctions du droit, soit par la crainte des sanctions de Dieu, soit seulement par le souhait d'éviter certains désavantages sociaux[146].

La recherche de l'efficacité d'une norme nécessite une comparaison entre le contenu de cette norme et les comportements effectifs d'un groupe social[147]. En d'autres termes, l'efficacité d'une norme s'apprécie, elle-même, sur le plan des faits[148]. C'est pourquoi l'efficacité d'une norme est un problème phénoménologique du droit. Autrement dit, dans la conception de la validité matérielle, les jugements sur la validité d'une norme sont des « propositions dont la vérité ou la fausseté peut être contrôlée de manière empirique »[149]. Il est évident qu'une telle recherche relève du domaine de la sociologie[150] et de la psychologie, plus que de la science du droit. En effet Alf Ross, un représentant du réalisme scandinave, l'affirme clairement : « la science du droit est une branche de la théorie du comportement humain, et par suite le phénomène juridique doit être trouvé dans le domaine de la psychologie et de la sociologie »[151].

La conception de la validité matérielle est privilégiée par les courants des réalismes juridiques américain et scandinave. Selon ces courants, le vrai droit est celui effectivement appliqué par les tribunaux, non pas celui qui est exprimé dans les lois. Autrement dit, les défenseurs de ces courants considèrent seules les normes qui sont effectivement appliquées et suivies comme normes juridiques.

Le réalisme juridique américain définit le droit comme « ce que font les tribunaux »[152]. Selon Felix S. Cohen, il faut définir le droit par ses conséquences[153] et non pas à partir des a priori spéculatifs et formalistes. « D'où l'opposition, typique pour les réalistes entre le droit formel, tel qu'il se présente dans les textes législatifs et les recueils de jurisprudence (law in books), et le droit vivant, se manifestant dans la pratique (law in action), seul le second étant digne d'être pris en considération »[154]. Selon les réalistes américains, c'est le juge qui crée le droit. Ainsi Karl N. Llewellyn fait la distinction entre les « règles réelles » et les « règles sur le papier »[155].

Egalement selon Alf Ross, un représentant du réalisme scandinave[156], estime que « les propositions de la doctrine juridique, comme celles de toute science empirique, doivent être soumises au principe de vérification »[157]. Et d'après lui, la vérification d'une proposition qui affirme qu'une norme juridique est efficace, c'est‑à‑dire valable, consiste dans l'application de la norme par les tribunaux[158]. Autrement dit, c'est dans les décisions des tribunaux que l'on doit rechercher l'efficacité (c'est‑à‑dire la validité pour Alf Ross) de la norme[159].

« Lorsqu'il s'agit, dit-il, de déterminer la validité des normes juridiques, seule importe... l'application du droit par les tribunaux... L'effectivité, qui est la condition de la validité des normes, ne peut donc être recherchée que dans l'application judiciaire du droit et pas dans le droit qui fonctionne entre les personnes privées »[160].

Ainsi les réalistes scandinaves et américains arrivent à la même conclusion : le droit valable est celui effectivement appliqué par les tribunaux. La tâche de la science juridique est la prévision des décisions à venir des tribunaux[161] ?.

* * *

En conséquence, dans la conception de la validité matérielle, la validité d'une norme se détermine par son efficacité, c'est‑à‑dire par l'application de cette norme par le juge. Cependant, comme le remarque Aulis Aarnio, « le problème n'a pas été résolu du point de vue du juge »[162]. En d'autres termes, « si l'efficacité signifie la possibilité d'appliquer une norme, elle n'est pas un critère très utile pour... le juge, qui doit savoir spécifiquement si cette norme oblige lorsqu'il prend une décision »[163]. Aulis Aarnio appelle cela le dilemme de l'efficacité[164]. « D'une part, une norme qui est seulement formellement valide peut rester lettre-morte si elle n'est pas appliquée, et d'autre part une norme devient effective si, et seulement si, elle oblige les autorités »[165]. Autrement dit, sur la base de la conception de la validité matérielle,

« on ne peut pas donner au juge de réponse à la question de savoir s'il est lié ou non par certaines normes... Du point de vue du juge, il n'est pas important... de recevoir des informations sur la manière dont le juge (en d'autres mots, lui-même) agira. Le décideur doit déjà savoir, avant de juger, ce qui oblige et ce qui ne l'oblige pas »[166].

Comme le remarque Theodore M. Benditt, « un observateur peut prédire ce que le juge fait, mais un juge ne peut pas, au moment où il décide d'un cas, seulement prédire ce qu'il fait ; il le fait »[167]. Alors on peut conclure que, du point de vue de l'observateur, on peut peut-être déterminer la validité d'une norme juridique par son efficacité ; mais du point de vue du juge, la validité d'une norme ne peut pas être définie par ce critère. Car, dans ce cas, comme le constate Aulis Aarnio, « la définition perdrait sa logique interne et recouvrirait seulement quelques situations. D'après une telle définition, le juge devient alors l'étalon de ce qu'il doit lui-même considérer comme obligatoire »[168].

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Recherchons à présent la validité des limites à la révision constitutionnelle dans la conception de la validité matérielle, c'est‑à‑dire selon le critère d'efficacité.

A la lumière des explications générales ci-dessus, on peut affirmer que selon cette conception, les dispositions de la constitution qui prévoient les limites à la révision constitutionnelle sont valables, si elles sont efficaces, autrement dit, suivies et appliquées effectivement par leur destinataire, c'est‑à‑dire par le pouvoir de révision constitutionnelle.

Essayons donc de déterminer si les normes de la constitution qui prévoient des limites à la révision constitutionnelle sont efficaces. On a précédemment noté que la recherche de l'efficacité d'une norme nécessite une comparaison entre le contenu de cette norme et la conduite effective de ses destinataires. Le destinataire des limites à la révision constitutionnelle est le pouvoir de révision constitutionnelle. Alors il faut faire une comparaison entre le contenu des normes de la constitution prévoyant des limites à la révision constitutionnelle et le contenu effectif des lois constitutionnelles édictées par le pouvoir de révision constitutionnelle. Dans l'hypothèse où l'on constate une discordance entre les contenus de ces deux groupes de normes, il faut conclure que les limites à la révision constitutionnelle ne sont pas valables, car elles ne sont pas effecti­vement appliquées et suivies par le pouvoir de révision.

Alors en s'inspirant du réalisme américain, on peut affirmer qu'un juriste doit prévoir[169] ce que feront effectivement les autorités juridiques en cas d'une éventuelle loi de révision constitutionnelle qui serait contraire à ses limites. Pour un instant, essayons de faire une telle prédiction. D'abord rappelons-nous qu'une loi de révision constitutionnelle est édictée par le pouvoir de révi­sion constitutionnelle. Et celui‑ci, comme on l'a vu dans le titre préliminaire[170], est un pouvoir supé­rieur aux autres pouvoirs constitués du point de vue de sa fonction. Car, il exerce une fonction constituante sur les autres pouvoirs constitutionnels. En révisant la constitution, il peut redéfinir l'organisation et le fonctionnement des organes législatif, exécutif et judiciaire. Les derniers ne disposent pas de moyens juridiques[171] suffisants pour répondre au pouvoir de révision, parce que les normes posées par le pouvoir de révision occupent un rang supérieur à celles posées par les pouvoirs législatif, exécutif et judi­ciaire. Alors on peut théoriquement prévoir que tant qu'il n'y a pas d'organe capable d'invalider une loi de révision constitutionnelle, les limites à la révision constitutionnelle ne seront pas efficaces, par conséquent non valables.

Ainsi, de ce point de vue, la validité des limites à la révision constitutionnelle dépend en dernière analyse de leur application par les tribunaux. Car, comme on l'a déjà noté, selon le réalisme juridique américain, le droit est ce que font les tribunaux en cas d'espèce. Et selon le courant réaliste scandinave, la vérification d'une proposition qui affirme qu'une norme juridique est valable consiste dans l'application de la norme par les tribunaux.

Alors, dans cette conception, à la question de savoir s'il y a  une limite à la révision constitutionnelle,  on ne peut donner que la réponse suivante : « Là où il y a une interdiction de réviser la constitution qui sera juridiquement sanctionnée, il y a une limite à la révision constitutionnelle »[172]. Et la réponse affirmative à cette question dépend de l'existence d'une cour constitutionnelle capable de contrôler la constitutionnalité des lois constitutionnelles. Il s'ensuit que seule une telle cour peut assurer l'efficacité des dispositions de la constitution qui prévoient des limites à la révision constitutionnelle. En d'autres termes, dans le cas où ces dispositions ne sont pas respectées, c'est‑à‑dire, où le pouvoir de révision adopte une loi de révision constitutionnelle contrairement à ces dispositions, si cette loi de révision constitutionnelle est annulable par une telle cour, ces limites seront efficaces, par conséquent valables. Ainsi le problème de l'efficacité des limites à la révision constitutionnelle se concentre sur le point de savoir s'il existe un contrôle de la constitutionnalité des lois constitutionnelles dans un pays donné.

Comme on l'a déjà annoncé, la deuxième partie de notre thèse est réservée à l'examen du problème du contrôle de la constitutionnalité des lois constitutionnelles. C'est‑à‑dire que nous pouvons, à la fin de notre thèse, donner une réponse à la question de savoir si ces limites sont efficaces ou inefficaces suivant les pays. Mais pour l'instant, nous pouvons noter que dans les pays où il y a un contrôle de la constitutionnalité des lois constitutionnelles, ces limites seront suivies et appliquées, c'est‑à‑dire, efficaces et par conséquent valables. Par contre, dans les pays où il n'existe pas un tel contrôle, ces limites ne seront pas efficaces. Le pouvoir de révision peut avoir alors la possibilité de ne pas se conformer aux limites à la révision constitutionnelle.

En conclusion, selon la conception de la validité matérielle, dans un pays où il n'y a pas de contrôle de la constitutionnalité des lois constitutionnelles, les dispositions de la constitution qui prévoient des limites à la révision constitutionnelle ne sont pas efficaces, par conséquent elles ne sont pas valables. Alors en utilisant les termes du réalisme américain, on peut affirmer que, dans un tel pays, les dispositions de la constitution qui prévoient des limites à la révision constitutionnelle ne sont pas des « règles réelles », mais des « règles sur le papier »[173]. A cet égard, rappelons-nous que dans la doctrine classique du droit constitutionnel aussi, ces limites sont qualifiées de « barrières de papier » par certains auteurs[174]. Pour l'instant appelons cette conclusion[175] « la théorie réaliste de la validité des limites à la révision constitutionnelle ».

Nous nous contentons ici d'expliquer la validité des limites à la révision constitutionnelle selon la conception de la validité matérielle. La question de savoir si cette conception est fondée, c'est‑à‑dire si la validité de ces limites peut être appréciée par leur efficacité sera étudiée plus loin[176].

C. La validité formelle[177] (la validité comme appartenance[178]) : la théorie positiviste

Dans cette conception, la validité d'une norme se détermine par son appartenance à un ordre juridique donné[179], non pas par une qualité factuelle ou abstraite émanant de son contenu. En d'autres termes une norme est valable si elle fait partie d'un ordre juridique donné.

Cette conception de validité est privilégie par les auteurs positivistes.

Par exemple pour Kelsen, la validité (Geltung) est « le mode d'existence spécifique de la norme »[180]. Selon lui, la validité n'est pas une propriété, un attribut de la norme, « mais son existence spécifique, son existence idéale »[181]. Bref, la validité est l'existence spécifique d'une norme. Qu'est-ce alors que l'existence spécifique d'une norme[182] ? Selon Kelsen, l'existence spécifique d'une norme est l'existence de cette norme dans un ordre normatif[183].

Mais qu'est-ce qu'un ordre normatif ? Un ordre normatif, selon Kelsen, est un système de normes qui est formé par toutes les normes dont la validité peut être rapportée à une seule et même norme fondamentale[184]. En d'autres termes, un ordre normatif se compose de deux types de normes. Le premier est la norme fondamentale qui fonde la validité des autres normes ; le deuxième est toutes les autres normes dont la validité peut être rapportée à cette norme fondamentale[185]. Nous allons appeler cette seconde catégorie de normes des « normes posées », car, elles « doivent nécessairement être posées par un acte de création particulier. Ce sont des normes posées, c'est‑à‑dire positives »[186].

Ainsi, selon Kelsen, la validité est l'existence spécifique d'une norme, et, à son tour, l'existence spécifique est l'existence de cette norme dans un ordre normatif. Et on vient de noter que, selon cette conception, il y a deux types de normes dans un ordre normatif : la norme fondamentale et les normes posées. On peut alors affirmer qu'une norme est valable, si elle existe dans un ordre juridique déterminé. Et puisqu'il y a deux types de normes dans un ordre normatif, alors une norme est valable, si elle est la norme fondamentale qui fonde la validité des autres normes, ou bien si elle est une norme posée qui est fondée sur la norme fondamentale. En d'autres termes, une norme est valable si elle est le fondement de validité dans un ordre normatif ou bien si elle a le fondement de validité dans cet ordre[187].

1. Prenons d'abord le deuxième cas, et examinons la validité des normes posées ; c'est‑à‑dire les normes qui ont leur fondement dans l'ordre normatif, autrement dit, les normes dont la validité peut être rapportée à la norme fondamentale. Alors, une norme posée, pour exister dans un ordre normatif, c'est‑à‑dire pour être valable, doit être édictée conformément aux conditions posées par une autre norme. « Une norme, dit Kelsen, n'est pas valable parce qu'elle a certain contenu..., elle est valable parce qu'elle est créée d'une certaine façon, et plus précisément en dernière analyse, d'une façon qui est déterminée par une norme fondamentale »[188]. « C'est pour cette raison, et pour cette raison seulement qu'elle fait partie de l'ordre juridique dont les normes sont créées conformément à cette norme fondamentale »[189]. En d'autres termes « la validité d'une norme ne peut avoir d'autre fondement que la validité d'une autre norme. En termes figurés, on qualifie la norme qui constitue le fondement de la validité d'une autre norme de norme supérieure par rapport à cette dernière, qui apparaît donc comme une norme inférieure à elle »[190].

Ainsi, « la norme qui constitue le fondement de la validité d'une autre norme est par rapport à celle‑ci une norme supérieure. Mais il est impossible que la quête du fondement de la validité d'une norme se poursuive à l'infini... Elle doit nécessairement prendre fin avec une norme que l'on supposera dernière et suprême »[191]. Kelsen appelle cette norme suprême la « norme fondamentale » (Grundnorm)[192]. Selon Kelsen, cette norme fondamentale

« est la source commune de la validité de toutes les normes qui appartiennent à un seul et même ordre ; elle est le fondement de leur validité. L'appartenance d'une norme à tel ou tel ordre à sa source dans le fait que le fondement ultime de sa validité est la norme fondamentale de cet ordre. C'est cette norme fondamentale qui fonde l'unité d'une pluralité des normes, par le fait qu'elle représente le fondement de la validité de toutes les normes appartenant à cet ordre »[193].

* * *

2. Mais à son tour, cette norme fondamentale, d'où tire-t-elle sa validité ? Alors examinons maintenant la question de la validité de la norme fondamentale.

D'abord Kelsen constate que les normes posées d'un ordre juridique en dehors de la constitution historiquement première trouvent leur fondement dans cette dernière. Il se demande ensuite « quel est le fondement de la validité de cette Constitution historiquement première, c'est‑à‑dire d'une Constitution qui n'est pas née par voie de modification constitutionnelle d'une Constitution précédente »[194]. En excluant d'une part l'existence d'un droit international, et d'autre part celle d'une autorité métajuridique telle que Dieu ou la Nature, Kelsen affirme qu'il n'y a qu'une réponse possible à cette question : la validité de cette Constitution doit être supposée, admise comme hypothèse[195]. Ainsi la norme fondamentale d'un ordre juridique s'énoncera de la façon suivante :

« des actes de contrainte doivent être posés sous les conditions et de la manière que prévoient la constitution étatique historiquement première et les normes posées conformément à cette Constitution ; ou en forme abrégée : on doit se conduire de la façon que la Constitution prescrit »[196].

Ainsi cette norme fondamentale « a donc pour fonction de fonder la validité objective d'un ordre juridique positif »[197].

Selon Kelsen, la validité de la norme fondamentale « ne peut être que supposée. Sa validité ne peut plus être déduite d'une norme supérieure ; le fondement de sa validité ne peut plus faire l'objet d'une question »[198]. Car « il est impossible que la quête du fondement de la validité d'une norme se poursuive à l'infini... Elle doit nécessairement prendre fin avec une norme que l'on supposera dernière et suprême »[199].

Même si la norme fondamentale est une hypothèse, selon Kelsen cette hypothèse est une norme. Car,

« il faut de toute nécessité que la nécessité que cette hypothèse soit une norme, puisque seule une norme peut être le fondement de la validité d'une autre norme : mais elle ne sera pas une norme posée par une autorité juridique, mais une norme supposée, c'est‑à‑dire une norme que l'on suppose si l'on reconnaît à la signification subjective et de l'acte constituant et des actes créateurs de normes posés conformément à la Constitution, le caractère de signification objective aussi »[200].

En résumé, selon la conception de la validité formelle, une norme est valable, si elle existe dans un ordre juridique donné, autrement dit, si elle appartient à un ordre juridique donné. En d'autres termes, une norme est valable, si et seulement si elle a été produite conformément à une norme supérieure, et en dernière analyse, conformément à la norme fondamentale.