www.anayasa.gen.tr

Kemal Gözler, “Cumhurbaşkanı - YÖK Çatışması”, Ankara Barosu Dergisi, Yıl 59, Sayı 2001/1, s.37-59. <www.anayasa.gen.tr/yok.htm> (Konuluş.Tarihi: 1.5.2004).

Bu makaleyi Ankara Barosu Dergisinde yayınlandığı haliyle PDF formatında indirmek için burasını tıklayınız.

Bu makale hakkında yazılmış bir eleştiri/değerlendirme makalesi hakkında bkz.: Ahmet Battal, "Kemal Gözler'in 'Cumhurbaşkanı-YÖK Çatışması' Başlıklı Makalesi Üzerine Notlar", Ankara Barosu Dergisi,  Yıl 59, Sayı 2001/4, s.69-81. [PDF]

Bu makalenin aslı Ankara Barosu Dergisinde yayınlanmıştır.
Buraya konulmasına izin verdiği için Ankara Barosu Başkanlığına teşekkür ederiz.

Cumhurbaşkanı - YÖK ÇATIŞMASI

____________________________________________________

Kemal GÖZLER*

 

Ülkemizde Cumhurbaşkanı ile çeşitli kurumlar arasında bir çatışma yaşanıyor. Cumhurbaşkanı ile Hükûmet arasında yaşanan çatışmayı bu Dergide yayınlanan bir makalemizde[1] ve geçen Aralık ayında yayınlanan bir kitapçığımızda[2] incelemeye çalışmıştık. Ülkemizde Cumhurbaşkanı ile YÖK arasında da bir çatışma yaşanmaktadır. İşte bu makalede bu çatışmayı incelemeye çalışacağız. Cumhurbaşkanı ile YÖK arasında, birincisi geçen yılın Temmuz ayında rektör atamaları, diğeri bu yılın Ocak ayında YÖK üyelerinin seçimi konusunda olmak üzere başlıca iki çatışma yaşandı. Şimdi bu iki çatışmayı sırasıyla görelim.

I. Rektör Atamaları Konusundaki Çatışma

Rektör ataması konusundaki değerlendirmeye geçmeden önce bu konuda yaşanan olayları kısaca görelim:

A. Olaylar

Yirmiiki üniversite rektörünün görev süresi 6 Ağustos 2000 günü sona eriyordu. Bu amaçla, 2000 yılının Haziran ayı boyunca bu yirmiiki üniversitede, öğretim üyeleri, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 13’üncü maddesi[3] uyarınca, YÖK’e sunulmak üzere 6 rektör adayı seçtiler. Bu adaylar YÖK’e bildirildi. YÖK Genel Kurulu 30 Haziran 2000 günü yaptığı toplantıda 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunun 13’üncü maddesine uygun olarak her üniversite için kendisine sunulan altı Rektör adayından üçünü seçerek Cumhurbaşkanına sundu[4]. Cumhurbaşkanı kendisine sunulan listede yer alan her üniversite için üç aday arasından rektör ataması yapmaksızın, listeyi olduğu gibi 18 Temmuz 2000 günü YÖK’e geri gönderdi[5]. Cumhurbaşkanı geri gönderme gerekçesinde, rektör atama önerilerinin her üniversite için ayrı bir liste yapılmasını ve her üniversiteyle ilgili olarak ayrı bilgi sunulmasını istedi[6]. Bununla birlikte basın yayın organlarında, Cumhurbaşkanının asıl geri gönderme gerekçesinin, Dokuz Eylül Üniversitesinde en çok oy olan aday olan Prof.Dr. Emin Alıcı’nın YÖK’ün listesinde yer almaması olduğu yolunda haberler çıktı[7]. Gerçekten de Dokuz Eylül Üniversitesinde öğretim üyeleri tarafından yapılan seçimde Prof.Dr. Emin Alıcı 449 oy ve Prof.Dr.Fethi İdiman 389 oy ve Prof.Dr.Faik Sarıoğlu 142 oy almıştı. Oysa YÖK, Prof.Dr. Emin Alıcı ve Prof.Dr.Fethi İdiman’ı önermeyerek onların yerine birer oy alan Prof. Dr. Orhan Uslu ile Prof. Dr. Güzin Gökmen'i önermişti[8].

Cumhurbaşkanının listeleri geri göndermesi üzerine YÖK, 25 Temmuz 2000 günü yaptığı toplantıda her üniversite için ayrı listeler halinde aynı rektör adaylarının önerilmesi kararını aldı ve bu kararını Cumhurbaşkanına iletti[9]. Bu arada Cumhurbaşkanının geri göndermesi üzerine, Dokuz Eylül Üniversitesinde birer oy alan Prof. Dr. Orhan Uslu ile Prof. Dr. Güzin Gökmen adaylıktan çekildiklerini açıklayıp[10] Cumhurbaşkanına başvurdular[11]. Sayın Cumhurbaşkanının bu başvuruyu YÖK’e bildirmesi üzerine YÖK, Dokuz Eylül Üniversitesi için yeni bir liste hazırlayarak 26 Temmuz 2000 günü Cumhurbaşkanına gönderdi. YÖK’ün yeni listesinde en çok oy alan Prof. Dr. Emin Alıcı (449 oy), üçüncü olan Prof.Dr.Faik Sarıoğlu (142 oy) ile 1 oy alan Prof.Dr. Özcan Gökçe bulunuyordu. Bu yeni listede de seçimde ikinci gelen Prof.Dr. Fethi İdiman (389 oy) bulunmuyordu[12]. Cumhurbaşkanı neticede 31 Temmuz 2000 günü 22 üniversite için kendisine sunulan üçer aday arasından yeni rektörleri atadı[13]. Tartışmalı olan Dokuz Eylül Üniversitesi Rektörlüğüne de en çok oyu alan Prof.Dr. Emin Alıcı’yı atadı[14].

Cumhurbaşkanının YÖK’ün listesini geri göndermesi ve neticede Dokuz Eylül Üniversitesinde en çok oy alan Rektör adayını ataması, kamuoyunda “çok olumlu ve doğru bir karar”[15] olarak görülmüş; Cumhurbaşkanının listeyi iade kararını “demokrasi ve insan hakları alanlarında yönlendirici nitelikte başka girişimlerinin müjdecisi olarak”[16] görenler olmuş; Cumhurbaşkanının bu davranışı “demokrasinin ve hukukun zaferi olarak”[17] yorumlanmış ve hatta Cumhurbaşkanı için “o bir demokrasi kahramanı”[18] denmiştir.

Ancak ne var ki, Dokuz Eylül Üniversitesinde en çok oyu alan Rektör Adayının atanması için YÖK’ün listesini geri gönderen sayın Cumhurbaşkanı, Ondokuz Mayıs Üniversitesi Rektörlüğüne 297 oy alarak birinci olan Prof.Dr.Osman Çakır’ı değil, 71 oyla üçüncü olan Prof. Dr. Ferit Bernay’ı, Dicle Üniversitesi Rektörlüğüne ise, 214 oy alarak birinci olan Prof.Dr. Mehmet Özaydın’ı değil, 184 oy alarak ikinci olan Prof. Dr. Fikri Canoruç’u atamıştır[19].

B. Değerlendirme

2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 13’üncü maddesi, üniversite öğretim üyelerinin gizli oyla 6 rektör adayı seçeceğini, bu altı kişiden “Yüksek Öğretim Kurulunun seçeceği üç kişinin atanmak üzere Cumhurbaşkanına sunulacağını”, bu üç kişiden birinin de Cumhurbaşkanı tarafından atanacağını öngörmektedir.

Cumhurbaşkanının, YÖK’ün kendisine önerdiği rektör adayları arasından atama yapmayı reddetme ve kendisine sunulan listeyi geri gönderme yetkisi var mıdır?

Bu soruya bazı istisnaî hallerde olumlu yanıt verilebilir. Örneğin Cumhurbaşkanına sunulan liste gerçekte, YÖK tarafından değil, yetkisi olmayan bir başka kurul ya da organ tarafından gönderilmiş ise, Cumhurbaşkanı bu listeden atama yapmamakla yükümlüdür. Keza, Cumhurbaşkanı kendisine gönderilen adayların gerçekten YÖK Genel Kurulu tarafından seçilip seçilmediğini de araştırabilir. Bu adaylar gerçekten YÖK Genel Kurulu tarafından değil, YÖK başkanı tarafından seçilmişlerse Cumhurbaşkanının bu listeden atama yapmayı da reddetmesi gerekir. Nihayet, YÖK Genel Kurulunun önerdiği üç aday, kendisine üniversite tarafından önerilen altı aday arasında yer almıyorsa, Cumhurbaşkanı yine bu listeyi geri gönderebilir. Cumhurbaşkanı, bu durumlarda atamayı yapmamak yükümlülüğü altındadır. Çünkü atama kararnamelerinde Cumhurbaşkanının imzası tevsik edici bir fonksiyona sahiptir. Cumhurbaşkanının yukarıdaki ihtimallerde listeyi geri göndermesi onun “mevsukiyet (authenticité)” yetkisinden kaynaklanmaktadır[20].

Ancak bu sınırlı sayıdaki sebep dışında kalan başka bir sebeple, Cumhurbaşkanının kendisine sunulan üç adaydan birini atamayı reddetme ve listeyi geri gönderme yetkisi yoktur. Örneğin, üniversite öğretim üyeleri rektör adayı olarak 6 aday seçmişler ve YÖK’te bu altı adaydan üçünü seçerek Cumhurbaşkanına sunmuş ise, Cumhurbaşkanı YÖK’ün kendisine sunduğu listede yer alan üç kişi arasından birisini seçip atama yapmak zorundadır. Cumhurbaşkanının bu yetkisi “bağlı yetki (compétence liée)” niteliğindedir[21]. Zira bu “siyasî” değil, “idarî” bir yetkidir. Atama yapılan kişi, devletin yasama organının veya hükûmetin içinde değil, devletin “idare” organı içinde yer alan bir kişidir. Belirli şartlar altında bir kişinin atanması yetkisi bir başka kişiye verilmiş ise, bu kişi bu şartlar gerçekleştiğinde o yetkisini kullanmak zorundadır. Şüphesiz bu kişi, kanun kendisine bir takdir hakkı tanımışsa bu hakkını da kullanabilir. Burada incelediğimiz durumda da 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu, Cumhurbaşkanına kendisine önerilen üç adayan birini seçmek gibi bir takdir yetkisi tanımaktadır. Cumhurbaşkanı bu üç adaydan istediği herhangi birini seçebilir; ama seçmemek yetkisi yoktur.

Diğer yandan Cumhurbaşkanının YÖK’ün kendisine sunduğu listeyi geri göndermesi, YÖK’ün üniversiteler tarafından önerilen altı aday arasından üç aday seçememesi anlamına gelir. Oysa 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 13’üncü maddesinin altı adaydan üçünü seçme yetkisini YÖK’e verdiğinden kim şüphe edebilir?

Demokrasi İlkesi Rektörlerin Öğretim Üyeleri Tarafından Seçilmesini Gerektirir mi?- YÖK’ün kendisine sunulan altı adaydan üçünü seçme yetkisine hukukî açıdan bir şey denemeyeceği, ama belki demokrasi açısından böyle bir yetkinin yanlış olduğu ileri sürülebilir. Zira, üniversite öğretim üyelerinin oylarına göre birinci, ikinci ve üçüncü olan adaylar dururken, sadece bir oy alan bir adayın üç kişilik listeye dahil edilmesinin demokrasi ilkesiyle bağdaşmadığı düşünülebilir. Şüphesiz bu düşüncenin görünüşte sağlam bir mantığı vardır. Ancak bu düşüncede de isabet yoktur. Zira bu düşünce, demokrasinin yanlış bir anlaşılış tarzına dayanmaktadır. Bu bakımdan ilk önce demokrasinin ne olduğunu tanımlamak gerekir. Demokrasi iki değişik anlamda tanımlanmakta ve buna paralel olarak iki değişik demokrasi teorisinden  bahsedilmektedir: Normatif ve ampirik demokrasi teorisi[22].

a) Normatif demokrasi teorisi, demokrasiyi sözlük anlamından hareketle tanımlar. Demokrasi eski Yunanca “halk” anlamına gelen demos ve “yönetmek” anlamına gelen kratein sözcüklerinin birleşmesiyle oluşmuştur ve bu anlamıyla “halkın yönetimi” demektir[23]. Normatif anlamda demokrasi, bir ideali, bir olması gerekeni yansıtır. Bu teoriye göre, halk, halk için ve halk tarafından yönetilmelidir. Bu açıdan bakıldığında, demokrasi düşüncesiyle üniversite yönetimi arasında bir ilişki yoktur. Zira, üniversite rektörünün yönettiği şey halk değil, öğretim elemanları ve öğrencilerdir. Üniversite yönetimi ile demokrasi arasında bir ilgi kurulabilmesi için öğretim elemanları, idarî personelin ve öğrencilerin “halk” kavramına dahil olduğunun varsayılması gerekir. Bir an için öğretim elemanlarının, idarî personelin ve öğrencilerin “halk” kavramına dahil olduğunu varsayarsak, bu sefer mevcut seçim sisteminin demokrasiyle bağdaşmadığı sonucuna varırız. Zira, mevcut sistemde, rektör seçimlerine, sadece öğretim üyeleri (profesör, doçent ve yardımcı doçentler) katılabilmektedir. Akademik personelin çoğunluğunu oluşturan araştırma görevlilerinin rektör seçimine katılma hakkı yoktur. Keza idarî personelin ve öğrencilerin de rektör seçimlerinde oy kullanma hakları yoktur. Otuz bin kişilik bir üniversitede, rektör seçiminde oy kullanma hakkına sahip “seçmen”lerin sayısı genelde 1000 kişiyi geçmemektedir. Oy hakkına sahip olanların sayısı, üniversite yönetimine tâbi olanların sayısının en iyi ihtimalle % 3’ünden fazla değildir. Mevcut haliyle rektörlerin öğretim üyeleri tarafından seçilmesi sistemi olsa olsa bir “oligarşik demokrasi”dir. “Üniversitede demokrasi”yi savunanların, araştırma görevlilerine, idarî personele ve öğrencilere de oy hakkının verilmesini savunmaları gerekir. Hatta ideal anlamda demokrasi düşüncesi, rektörlerin üniversitenin bulunduğu şehir halkı tarafından seçilmesini gerektirir. Gerçek halk yönetimi, gerçek demokrasi, ancak böyle olur. Rektörlerin öğretim üyeleri tarafından seçilmesi usûlü, demokratik bir seçim usûlü olarak değil, bir “kooptasyon” usûlü olarak görülebilir. Rektörlerin öğretim üyeleri tarafından seçilmesi sistemi için illâ “demokrasi” kelimesi kullanılmak isteniyorsa, buna “korporatif demokrasi” denmelidir.

b) Ampirik demokrasi teorisi  ise, ideal anlamda demokrasiyi değil, “bu ideale kaba taslak yaklaşan... gerçek demokrasileri”[24] esas alır. Bu teori, demokrasinin tanımı konusunda “olması gereken”e değil, “olan”a bakar. Demokratik olarak kabul edilen mevcut rejimlerin ortak özelliklerinin neler olduğunu ortaya koymaya çalışır. Bu tür demokratik rejimlerin özelliği, “tam bir demokratik duyarlılık değil, nispeten çokça bir yurttaş gurubunun uzun bir zaman boyunca arzularına cevap verebilmesidir”[25]. Robert Dahl, bu tür rejimlere, onları ideal demokrasilerden ayırt etmek için, “poliarşi” ismini vermektedir[26]. İşte nispeten çokça bir yurttaş gurubunun uzun bir zaman boyunca arzularına cevap verebilen rejimlerin ortak özellikleri olarak şu altı özellik ortaya konmaktadır: (1) Etkin siyasal makamlar seçimle belirlenmelidir. (2) Seçimler düzenli aralıklar ile tekrarlanmalıdır. (3) Seçimler serbest olmalıdır. (4) Birden çok siyasal parti var olmalıdır. (5) Muhalefetin iktidar olma şansı mevcut olmalıdır. (6) Temel kamu hakları tanınmış ve güvence altına alınmış olmalıdır. Görüldüğü gibi bu şartların hiçbirisi, üniversite rektörlerinin üniversite öğretim üyeleri tarafından seçilmesini gerektirir nitelikte değildir. Zira, üniversite rektörlüğü “etkin siyasal makam” değil; bir “idarî makam”dır. Bir idarî makamın seçimle iş başına gelmesini istemenin, demokrasi teorisiyle hiçbir alakası yoktur. Eğer rektörlerin üniversite öğretim üyeleri tarafından seçimle belirlenmesi demokrasinin bir şartı olsaydı, bugün demokratikliğinden kuşku duymadığımız birçok köklü demokrasi, demokrasi olmaktan çıkardı.

Egemenlik Hakkı Bakımından Rektör Seçimi.- Anayasa hukuku teorisinde demokrasi ilkesi, “egemenlik” hakkının kullanılması söz konusu olduğunda geçerli olan bir ilkedir[27]. Bir demokraside egemenlik halka ait olduğuna göre, yöneticilere bunun devredilmesi gerekir. İşte “seçim”, bu devrin aracıdır. Yani egemenlik sahibi olan halk, seçimle sahip olduğu egemenliği temsilcilerine devretmektedir. Rektörlerin ise kullandıkları şey, egemenlik yetkisi değil, basit idarî yetkilerdir. Bu nedenle, rektörlerin bu idarî yetkilerini kullanabilmeleri için, yönetilenler tarafından seçilmeye ihtiyaçları yoktur. Kaldı ki, mevcut sistemde, rektörleri seçen öğretim üyelerinin rektöre böyle bir egemenlik devri yapmaları da söz konusu olamaz; çünkü, bizatihi kendilerinin bir egemenlik yetkisi yoktur; onlar ne halkın, ne de üniversite personelinin çoğunluğunu oluşturmaktadırlar.

Temsilci-Görevli Ayrımı Bakımından Rektör Seçimi.- Hangi makamın seçimle işbaşına gelip gelmeyeceğinin belirlenmesi konusunda bilinmesi gereken temel ayrım, “temsilci (représentant)” kavramı ile “görevli (agent)” kavramları arasındaki ayrımdır. Bir demokraside egemenliğin kullanılması hakkını milletten devren almış kişiler temsilcidir. Bunlar millet adına ve onun yerine irade açıklama yetkisine sahiptirler. Açıkladıkları irade sanki milletin doğrudan iradesiymiş gibi, sınırsız ve aslî bir iradedir[28]. “Görevliler” ise irade açıklamaya değil, halkın temsilcilerinin açıkladığı iradeyi yerine getiren kişilerdir[29]. Bu nedenle demokrasi teorisi, “görevli” veya “memurlar”ın değil, “temsilci”lerin seçim yoluyla belirlenmesini öngörür. Üniversite rektörleri bu ayrımda bir “temsilci” değil, birer “görevli”dirler. Dolayısıyla, demokrasi bakımından seçim yoluyla belirlenmelerini gerektirecek hiçbir neden yoktur. Bu görevliler, bir demokraside, halkın temsilcileri tarafından atanırlar ve onlara karşı sorumludurlar. O halde birer idarî makam olan rektörlerin, halkın temsilcisi olan parlâmento tarafından veya parlâmentonun içinden çıkan hükûmet tarafından atanması demokratik mantığa en uygun çözümdür.

Kısacası demokrasi, bir idarî kurumun hiyerarşik amirinin, o kurumun personeli tarafından seçilerek iş başına gelmesini öngören bir sistem değildir. O nedenle, gerek öğretim üyelerinin seçimle altı rektör adayı belirlemesinin, gerek bu altı aday arasından YÖK’ün istediği üç tanesini Cumhurbaşkanına önermesinin, gerekse Cumhurbaşkanının bu üç adaydan herhangi birini rektör olarak atamasının demokrasi ilkesiyle bir alakası yoktur.

II. YÖK ÜYELERİNİN SEÇİMİ KONUSUNDAKİ ÇATIŞMA

Cumhurbaşkanı ile YÖK arasında ikinci olarak bu yılın Ocak ayında bir çatışma ortaya çıkmıştır. İlk önce olayları görelim. Daha sonra bu çatışmanın bir değerlendirmesini yapalım.

A. Olaylar

6 Ocak 2001 tarihinde 5 YÖK üyesinin görev süresi sona eriyordu. Bunların yerine, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 6’ncı maddesi uyarınca iki tane üye doğrudan doğruya Cumhurbaşkanı tarafından, bir üye Cumhurbaşkanının onayıyla Genelkurmay Başkanlığı tarafından, iki üye de Cumhurbaşkanının onayıyla Üniversitelerarası Kurul tarafından seçilecekti.

a) 4 Aralık 2000 günü toplanan Üniversitelerarası Kurul, YÖK üyeliğine Prof.Dr. İsmail TOSUN ve Prof.Dr. Mustafa Kuru’yu seçti ve seçim kararı onaylanmak üzere 5 Aralık 2000 tarihinde Cumhurbaşkanına gönderildi[30]. Aynı tarihlerde Genelkurmay Başkanlığı da görev süresi sona eren Emekli Korgeneral Erdoğan Öznal’ı YÖK üyeliğine tekrar seçti ve onaylanması için Cumhurbaşkanına gönderdi[31].

b) Sayın Cumhurbaşkanı Ahmet Necdet Sezer, 21 Aralık 2000 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan atama kararıyla Genel Kurmay Başkanlığı tarafından seçilen Emekli Korgeneral Erdoğan Öznal’ı YÖK üyeliğine atadı.

c) Cumhurbaşkanlığı kontenjanından seçilen görev süreleri dolan İsmail Akınaltuğ ile Durmuş Yalçın’ın yerine 9 Ocak 2001 tarihinde sayın Cumhurbaşkanı doğrudan doğruya Prof.Dr. Ramazan Arslan ve Prof.Dr. Aysel Çelikel’i atadı[32].

d) Cumhurbaşkanı, Üniversitelerarası Kurul tarafından seçilen ve kendisine 5 Aralık 2000 tarihinde sunulan Prof. Dr. İsmail Tosun ve Prof. Dr. Mustafa Kuru’nun atamasını ise yapmadı. Cumhurbaşkanı, 45 gün bekledikten sonra, bu iki üyenin atanmasını “uygun bulmadığını” belirten ve “gereğinin yapılmasını” isteyen bir yazıyı, 19 Ocak 2001 tarihinde Üniversitelerarası Kurula gönderdi[33].

e) Atamaları yapılmayan bu iki üye yerine yeni üyeler seçmek için Üniversitelerarası Kurul, 29 Ocak 2001 günü tekrar toplandı. Üniversitelerarası Kurul, bu toplantıda, YÖK üyeliği için yeni seçim yapılmamasına ve “durumun Sayın Cumhurbaşkanının takdirlerine arz edilmesine” karar verdi[34].

f) Cumhurbaşkanı bunun üzerine 2 Şubat 2001 tarihinde Prof.Dr. Türkan Saylan'ı ve Prof. Dr. Alpaslan Işıklı'yı YÖK üyeliğine Üniversitelerarası Kurulun kararı olmaksızın doğrudan doğruya atadı[35].

Cumhurbaşkanının bu kararı basın yayın organlarında genellikle olumlu karşılandı. Bazıları Cumhurbaşkanının bu atamalarını bir “aydınlanma devrimi” olarak nitelendirdi[36]. Cumhurbaşkanının “üniversitenin demokratik, laik ve özgürlükçü bir yapılanma kazanması doğrultusunda” özen gösterdiğinden bahsedildi[37].

B. Değerlendirme

2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 6’ncı maddesinin b bendine göre, Yükseköğretim Kurulu, Cumhurbaşkanınca seçilen yedi, Bakanlar Kurulunca seçilen yedi, Üniversitelerarası Kurulca seçilen yedi ve Genelkurmay Başkanlığınca seçilen bir üyeden oluşmaktadır. İlk yedi üye, “rektörlük ve öğretim üyeliğinde başarılı hizmet yapmış profesörlere öncelik vermek suretiyle” Cumhurbaşkanı tarafından doğrudan doğruya seçilir. Bakanlar Kurulunca, Üniversitelerarası Kurulca ve Genelkurmay Başkanlığınca seçilen üyelerin ise üyelikleri Cumhurbaşkanınca onaylandıktan sonra kesinleşir.

Seçimler Ne Kadar Süre İçinde Yapılmalı?- 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 6’ncı maddesi, Bakanlar Kurulu, Genelkurmay Başkanlığı ve Üniversitelerarası Kurulun YÖK üyeliği seçimlerini tamamlaması gerektiği azamî süreyi belirtmiştir. 2547 sayılı Kanunun 6’ncı maddesine göre “bu bentlerle belirtilenlerin seçimleri bir ay içinde... yapılmadığı takdirde, Cumhurbaşkanınca doğrudan atama yapılır”.

Bu hükümden açıkça anlaşılacağı üzere, Bakanlar Kurulu, Genelkurmay Başkanlığı, Üniversitelerarası Kurul, üye seçimini bir ay içinde yapması gerekir. Eğer bu makamlar bir ay içinde seçim yapamazlarsa, onların yerine yeni üyeleri doğrudan doğruya seçme yetkisi Cumhurbaşkanına geçmektedir. Ocak ayında yaşanan Cumhurbaşkanı-YÖK krizinde bu ihtimal ortaya çıkmamıştır. Çünkü 6 Ocak 2001 tarihinde görev süresi dolan üyelerin yerine Üniversitelerarası Kurul bir ay önceden 4 Aralık 2000 günü toplanıp seçim yapmış ve seçimini 5 Aralık 2000 günü Cumhurbaşkanına bildirmiştir.

Burada özenle belirtmek isteriz ki, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 6’ncı maddesinin öngördüğü bu bir aylık süre, Cumhurbaşkanının onaylama yetkisini kullanması için değil, Bakanlar Kurulunun, Genelkurmay Başkanlığının ve Üniversitelerarası Kurulun seçim yapması için öngörülen süredir. Bu makamlar bir ay içinde seçim yapmazlarsa, doğrudan doğruya üye seçme yetkisi Cumhurbaşkanına geçmektedir. Oysa bu krizin yaşandığı günlerde (Ocak 2001) gazetelerde ve televizyonlarda Cumhurbaşkanının bir ay içinde seçimi onaylamadığını ve dolayısıyla atama yetkisinin doğrudan doğruya Cumhurbaşkanına geçtiği yolunda düşünceler ileri sürülmüştür[38]. Bu düşünce 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 6’ncı maddesinin yukarıda alıntılanan hükmüyle bağdaşmamaktadır. Madde metninde açıkça görüldüğü gibi, bir aylık süre Cumhurbaşkanı için öngörülen bir onay süresi değil, seçme yetkisine sahip makamlara (Bakanlar Kurulu, Genelkurmay Başkanlığı ve Üniversitelerarası Kurul) seçme haklarını kullanmaları için öngörülmüş bir süredir. Zaten, bu süre, bu makamların seçme görevini yerine getirmemesi durumunda, uygulanacak bir müeyyide niteliğindedir. Çünkü, bu süre dolunca seçme yetkisi bu makamlardan Cumhurbaşkanına geçmektedir. Aksi kabul edilirse zaten hukuk bakımından mantıksız bir sonuç ortaya çıkar. Cumhurbaşkanı, kendi görevini bir ay süre içinde yerine getirmeyerek, YÖK’e doğrudan üye atama yetkisini elde etmiş olacaktır. Böyle bir yorum, kimsenin kendi kusuruna dayanarak hak elde edemeyeceği ve hakkın kötüye kullanılmasının hukuk tarafından himaye edilmeyeceği yolundaki hukukun genel ilkelerine de aykırılık teşkil eder.

Cumhurbaşkanının Onaylamama Yetkisi Var mıdır?- Acaba Cumhurbaşkanı Bakanlar Kurulu, Genelkurmay Başkanlığı ve Üniversitelerarası Kurul tarafından seçilip kendisine onay için sunulan YÖK üyelerini onaylamayı reddedebilir mi? Bu soruya cevap verebilmek için YÖK’e üye atanması usûlü konusundaki hukukî düzenlemeyi görelim.

a) Anayasaya Göre.- 1982 Anayasasının 131’inci maddesinin ikinci fıkrasına göre,

 “Yükseköğretim Kurulu, üniversiteler, Bakanlar Kurulu ve Genelkurmay Başkanlığınca seçilen ve sayıları, nitelikleri ve seçilme usûlleri kanunla belirlenen adaylar arasından rektörlük ve öğretim üyeliğinde başarılı hizmet yapmış profesörlere öncelik vermek sureti ile Cumhurbaşkanınca atanan ve Cumhurbaşkanınca doğrudan doğruya seçilen üyelerden kurulur”.

Anayasamız, YÖK üyelerinin bir kısmının doğrudan doğruya Cumhurbaşkanınca seçilmesini, diğer bir kısmının ise Üniversiteler, Bakanlar Kurulu ve Genelkurmay Başkanlığınca seçilen adaylar arasından Cumhurbaşkanınca atanmasını öngörmektedir. Anayasamızda üniversiteler, Bakanlar Kurulu ve Genelkurmay Başkanlığınca seçilen adaylar arasından Cumhurbaşkanının atama yapmayı reddedip reddedemeyeceğine ilişkin bir açıklık yoktur. Ancak yorum yoluyla, Anayasamızın bu hükmünden Cumhurbaşkanının kendisine önerilen adayları reddetme gibi bir yetkiye sahip olmadığı sonucuna ulaşılabilir. Zira, Anayasa koyucu, YÖK üyelerinin bir kısmının doğrudan doğruya Cumhurbaşkanı tarafından seçilmesini öngörerek bu kısım üyeler için Cumhurbaşkanına tam bir takdir yetkisi tanımış, ama diğer kısmının ise belirli makamlar tarafından seçilen adaylar arasından atanmasını öngörerek Cumhurbaşkanının bu konudaki takdir yetkisini kısıtlamıştır. Eğer Cumhurbaşkanı kendisine sunulan adayları reddetme yetkisine sahip olursa, bu YÖK üyelerinin hepsinin Cumhurbaşkanı tarafından doğrudan doğruya seçildiği anlamına gelir ki, böyle bir şey Anayasamızın 131’inci maddesinin öngörmediği bir sonuçtur.

O halde sonuç olarak Anayasamıza göre, Cumhurbaşkanının doğrudan doğruya seçeceği adaylar dışında kendisine Anayasada öngörülen adayları reddetme yetkisine sahip olmadığını söyleyebiliriz.

Bu sonuç, parlâmenter demokrasi ilkesiyle de uyuşum içindedir. Zira, parlâmenter demokrasilerde cumhurbaşkanları sorumsuz ve dolayısıyla yetkisizdir. Sorumsuz kişilerin tek başlarına yapacakları işlemler ile icraî yetkiler kullanmamaları gerekir. Cumhurbaşkanının kendisine önerilen adayları reddetmesi, parlâmenter demokrasi ilkesiyle bağdaşmaz.

Bununla birlikte, parlâmenter demokrasilerde, cumhurbaşkanları, bu tür yetkileri dolayısıyla “mevsukiyet (authenticité)” denetimi yapma imkân ve görevine sahiptirler. Cumhurbaşkanı, mevsukiyet sebepleriyle böyle bir onaylamayı reddedebilir. Örneğin Üniversitelerarası Kurul tarafından onay için kendisine sunulan aday, Üniversitelerarası Kurul tarafından değil, YÖK tarafından seçilmiş ise veya Üniversitelerarası Kurul Başkanlığı seçimde en fazla oyu alan adayı değil, başka bir üyeyi Cumhurbaşkanına sunmuşsa, Cumhurbaşkanı bu üyenin seçimini onaylamayabilir. Bununla birlikte Cumhurbaşkanı mevsukiyet sebepleri dışında kalan bir sebeple, kendisine sunulan üyenin seçimini onaylamayı reddedemez.

b) Yükseköğretim Kanununa Göre.- Yukarıda Anayasaya göre Cumhurbaşkanının kendisine sunulan üyeleri onaylamama yetkisine sahip bulunmadığını söyledik. Şimdi, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununa göre Cumhurbaşkanının böyle bir yetkiye sahip olup olmadığını araştıralım. Bu amaçla ilk önce, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 6’ncı maddesinin b bendinin metnini verelim[39]:

“b-Yükseköğretim Kurulu;

(1) Cumhurbaşkanı tarafından, rektörlük ve öğretim üyeliğinde başarılı hizmet yapmış profesörlere öncelik vermek suretiyle seçilen yedi,

(2) Bakanlar Kurulunca temayüz etmiş üst düzeydeki Devlet görevlileri veya emeklileri arasından, (hakim ve savcı sınıfından olanlar için Bakanlığı ve kendilerinin muvafakatı alınmak kaydıyla) seçilen yedi[40],

(3) Genelkurmay Başkanlığınca seçilen bir,

                   (4) (Anayasa Mahkemesinin 14.5.1997 tarih ve E.1997/21, K.1997/48 sayılı Kararı ile iptal edilmiştir).

(5) Üniversitelerarası Kurulca, Kurul üyesi olmayan profesör öğretim üyelerinden seçilen yedi,

kişiden oluşur.

(2), (3) ve (5)inci bentlere göre seçilenlerin üyelikleri Cumhurbaşkanının onayı ile kesinleşir. Bu bentlerle belirtilenlerin seçimleri bir ay içinde, Cumhurbaşkanı tarafından onaylanmayanların yerine yeni adayların seçimleri ise iki hafta içinde yapılmadığı takdirde, Cumhurbaşkanınca doğrudan atama yapılır”.

2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 6’ncı maddesinin b bendinden açıkça görüldüğü gibi, YÖK’ün yedi üyesi dışındaki üyelerini seçme yetkisi Bakanlar Kuruluna (7 üye), Genelkurmay Başkanlığına (1 üye) ve Üniversitelerarası Kurula (7 üye) aittir. Yine maddeden açıkça anlaşılacağı üzere, Bakanlar Kuruluna, Genelkurmay Başkanlığına ve Üniversitelerarası Kurula verilen yetki, “aday önerme” yetkisi değil, bizzat Yükseköğretim Kuruluna “üye seçme” yetkisidir. Bu makamlar tarafından seçilen üyelerin, üyelikleri yine aynı bende göre, “Cumhurbaşkanının onayı ile kesinleşecektir”. Bu hükümle Cumhurbaşkanına üye seçme yetkisi değil, seçilen üyelerin onaylanması yetkisi verilmektedir.

2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 6’ncı maddesinin Cumhurbaşkanına kendisine sunulan üyeleri onaylamama yetkisini verdiği görülmektedir. Zira, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 6’ncı maddesi, “... Cumhurbaşkanı tarafından onaylanmayanların yerine yeni adayların seçimleri... iki hafta içinde yapılmadığı taktirde, Cumhurbaşkanınca doğrudan atama yapılır” diyerek, Cumhurbaşkanının kendisine sunulan adayları onaylamama yetkisine sahip olduğunu varsaymaktadır. Dolayısıyla 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 6’ncı maddesine göre, Cumhurbaşkanının kendisine sunulan YÖK üyelerinin seçimlerini onaylamama yetkisi vardır.

2547 Sayılı Yükseköğretim Kanununun 6’ncı Maddesi Anayasaya Aykırı mıdır?- Yukarıda gördüğümüz gibi Anayasamızın 131’inci maddesine göre, Cumhurbaşkanının, üniversiteler, Bakanlar Kurulu, Genelkurmay Başkanlığı tarafın kendisine sunulan üyeleri reddetme yetkisi yoktur. Oysa, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 6’ncı maddesine göre Cumhurbaşkanının böyle bir yetkisi vardır. Bu nedenle Yükseköğretim Kanununun bu maddesinin Anayasaya aykırı olduğunu söyleyebiliriz. Bu maddede Anayasaya ikinci bir aykırılık daha vardır. Anayasanın 131’inci maddesi Yükseköğretim Kurulu üyelerinin bir kısmının “üniversiteler, Bakanlar Kurulu ve Genelkurmay Başkanlığınca seçilen... adaylar arasından... Cumhurbaşkanınca” atanacağını öngörmektedir. Örneğin Bakanlar Kurulu, boşalan YÖK üyeliği için birkaç aday gösterecek, Cumhurbaşkanı da bu adaylardan birisini seçecektir. Zaten, Anayasamızın Anayasa Mahkemesi, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu, Askeri Yargıtay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi üyelerinin seçim usûlü için öngördüğü sistem de budur. Anayasamızın 131’inci maddesinin düşündüğü şey, Bakanlar Kurulunun, Üniversitelerarası Kurulun, Genelkurmay Başkanlığının kendi kontenjanlarından boşalan bir üyelik için üç aday önermesi, Cumhurbaşkanının da bu üç adaydan birisini seçmesidir. Oysa, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 6’ncı maddesine göre, Bakanlar Kurulu, Üniversitelerarası Kurulu, Genelkurmay Başkanlığı kendi kontenjanlarından boşalan üyelikler için Cumhurbaşkanına “aday” önermemekte, doğrudan doğruya “üye” seçmekte ve seçilen üyeyi “onay” için Cumhurbaşkanına sunmaktadır. Böylece Cumhurbaşkanının Anayasanın 131’inci maddesiyle kendisine tanınan birden fazla aday arasından tercihte bulunma yetkisi ortadan kaldırılmış bulunmaktadır.

Kanımızca bu nedenlerle 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 6’ncı maddesi Anayasanın 131’inci maddesine aykırıdır. Anayasa aykırı olan bu madde bu güne kadar Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmediğine göre, yürürlüktedir ve geçerlidir. Dolayısıyla burada YÖK’e üye atanması konusunda izlenmesi gereken usûl, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 6’ncı maddesinde öngörülmüş olan usûldür.

Seçilen Üyelerin Cumhurbaşkanı Tarafından Onaylanmaması Durumunda Ne Olur?- 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 6’ncı maddesine göre, Cumhurbaşkanının kendisine sunulan adayları onaylamama yetkisi vardır. Cumhurbaşkanı bu onaylamama yetkisini kullanırsa ne olur? Bu soruya 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 6’ncı maddesi cevap vermiştir: Bakanlar Kurulu, Genelkurmay Başkanlığı ve Üniversitelerarası Kurul tarafından seçilen üyelerin Cumhurbaşkanı tarafından onaylanmaması durumunda, bu makamlar onaylanmayan üyeler yerine iki hafta içinde yeni üye seçeceklerdir. Bu makamlar iki hafta içinde yeni üye seçip Cumhurbaşkanına bildirmemişlerse, Cumhurbaşkanı bu üyeleri doğrudan doğruya kendisi seçebilecektir.

Buna göre, Cumhurbaşkanının “onaylamama” yetkisi varsa da, onaylamadığı üyeler yerine, doğrudan üye seçme yetkisi kural olarak yoktur. Onaylamama durumundan sonra, Cumhurbaşkanının doğrudan doğruya üye seçme yetkisini ele geçirebilmesi için, seçmeye yetkili makam, onaylanmayan üyeler yerine, yeni üyeleri iki hafta içinde seçmemesi gerekir. Bu makamlar iki hafta içinde yeni üye seçmişlerse, bu üyeler tekrar Cumhurbaşkanına sunulacaktır. Bu üyeler de Cumhurbaşkanı tarafından tekrar onaylanmaz ise iki haftalık süre tekrar başlayacaktır. Bu makamların iki haftalık süre içinde üye seçtikçe, Cumhurbaşkanının doğrudan üye seçme yetkisini ele geçirmesi mümkün olamayacaktır.

Ocak Ayındaki Yaşananlar Kanuna Uygun mudur?- Ocak ayında olaylar şöyle gelişmiştir: (a) Üniversitelerarası Kurul 4 Aralık 2000 günü YÖK’e iki üye seçmiş, bu üyeleri 5 Aralık 2000 tarihinde Cumhurbaşkanına sunmuştur[41]. Bu tamamıyla Kanuna uygundur.

(b) Cumhurbaşkanı, bu üyelerin onaylanmadığını, 45 gün sonra, 19 Ocak 2001 günü YÖK’e bildirmiştir[42]. Cumhurbaşkanının onaylamama işlemi de Kanuna uygundur. Ancak burada Cumhurbaşkanının neden bu onaylamama yetkisini kullanmak için 45 gün beklediğini sormak gerekir. Onay için 45 günlük düşünme süresi, seçim için bir aylık süre öngören bir sistemde gereğinden fazla uzundur. Bununla birlikte 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununda Cumhurbaşkanının bu yetkisini kullanması için öngörülen bir sınırlayıcı süre yoktur. Bu nedenle 45 günlük süre uzun olsa da, Cumhurbaşkanının gecikmesine karşı hukuken denebilecek bir şey yoktur.

(c) Onaylanmayan iki üye yerine yeni üye seçmek için Üniversitelerarası Kurul, 29 Ocak 2001 günü toplanmış; ancak yeni üye seçmeme, seçimin Cumhurbaşkanının takdirine bırakılmasına karar vermiştir[43]. Üniversitelerarası Kurulun 29 Ocak 2001 günü toplanması tamamıyla 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 6’ncı maddesine uygundur. Bu toplantıda yapılması gereken şey, Cumhurbaşkanının onaylamadığı iki üye yerine iki yeni üye seçmekten ibarettir. Oysa Üniversitelerarası Kurul bunu yapmamış, 29 Ocak 2001 tarihli toplantısında, “YÖK üyeliği için yeni seçim yapılmamasına” ve yeni seçimin yapılmasının “Sayın Cumhurbaşkanının takdirlerine” bırakılmasına karar vermiştir[44]. Üniversitelerarası Kurulun bu kararı tamamıyla Kanuna ve hukuka aykırıdır. Kamu hukukunda hiçbir devlet organı kendisine verilmiş bir yetkiyi, Anayasa ve kanunun açıkça öngördüğü haller dışında, bir başka devlet organına devredemez[45]. Kamu hukukunda verilen yetkiler bir hak değil, görev niteliğinde yetkilerdir. Belirli şartlar ortaya çıkmış ise, kendisine yetki verilen makam mutlaka o yetkisini kullanmak zorundadır. Yetkili makam, yetkisinden vazgeçmek veya onu bir başka makama devretmek konusunda yetkili değildir. Üniversitelerarası Kurulun 29 Ocak 2001 tarihli bu kararı, kanuna aykırı bir yetki devri niteliğindedir. Kanımızca, bu kararın lehine oy kullanan Üniversitelerarası Kurul üyeleri, bu karara olumlu oy vererek, yerine getirmeleri gereken bir görevi kasten yerine getirmemek suretiyle, görevini kötüye kullanma suçunu işlemiş olma ihtimalleri vardır. Kurul üyelerinin kanuna aykırı bir şekilde görevlerini yerine getirmeme kararı almalarının görevi kötüye kullanma suçunun oluşturup oluşturmadığı hususunu ceza hukukçuları tarafından tartışılması gerekir.

Üniversitelerarası Kurulun bu kararından sonra, Cumhurbaşkanı doğrudan doğruya üye atama yetkisini ele geçirmiştir. Oysa, 29 Ocak 2001 günü toplanan Üniversitelerarası Kurul iki yeni üye seçseydi, Cumhurbaşkanı, doğrudan üye atama yetkisini elde edemeyecekti. Şüphesiz Cumhurbaşkanı bu iki üyeyi de onaylamayabilirdi. Ancak bunun üzerine de Üniversitelerarası Kurul tekrar iki yeni üye seçebilirdi.

(d) Üniversitelerarası Kurulun 29 Ocak 2001 tarihinde yeni üye seçmemesi üzerine Cumhurbaşkanı, 2 Şubat 1991 günü doğrudan doğruya YÖK’e iki üye atamıştır[46]. Cumhurbaşkanının bu atama işlemi süre bakımından hukuka aykırıdır. Cumhurbaşkanı doğrudan üye atama yetkisini, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 6’ncı maddesine göre, ilk üye seçimini onaylamama kararının Üniversitelerarası Kurula tebliğini izleyen günden itibaren iki haftalık sürenin dolmasıyla kazanmaktadır. Cumhurbaşkanı kendisine sunulan üyelerin onaylanmadığını 19 Ocak 2001 tarihinde Üniversitelerarası Kurula bildirmiştir. Bu tarihten itibaren iki haftalık süre, 3 Şubat 2001 günü saat 24’te sona erer ve atama yetkisi 4 Şubat 2001 günü saat 00.00’da Cumhurbaşkanına geçer. Oysa Cumhurbaşkanı, doğrudan üye atamalarını 2 Şubat 2001 günü yapmıştır. O halde Cumhurbaşkanının Prof.Dr. Alpaslan Işıklı ve Prof.Dr. Türkan Saylan’ı YÖK üyeliğine atama işlemi ratione temporis yetkisizlik ile sakattır.

III. Cumhurbaşkanı Rektör ve YÖK Üyesi Atama Yetkisini Tek Başına Kullanabilir mi?

Bu soruya cevap verebilmek için parlâmenter hükûmet sistemlerinde karşı-imza kuralını kısaca görmek gerekir.

Karşı-İmza Kuralı[47].- Bilindiği gibi parlâmenter demokrasilerde devlet başkanları sorumsuzdur. Bu nedenle, devlet başkanının yaptığı bir işlemden kaynaklanan sorumluluğun, başbakan ve bakanlar tarafından üstlenilmesi gerekir. Bunun yolu cumhurbaşkanının işlemlerine başbakan ve ilgili bakanların karşı-imza atarak ortak olmalarıdır. Anayasa hukuku literatüründe, devlet başkanının bir işleminde, cumhurbaşkanının imzasının altında, başbakan ve ilgili bakanların attığı imzaya “karşı-imza (ing: countersignature, fr: contreseing)” denir. Gerçekten de birçok anayasa, devlet başkanının sorumsuz olduğunu, devlet başkanlarının işlemlerinin başbakan veya ilgili bakanlar tarafından imzalanacağını ve bunlardan kaynaklanan sorumluluğun imza sahibi başbakan ve ilgili bakanlara ait olacağını öngörmektedir[48]. 1982 Türk Anayasasının karşı-imza kuralı hakkındaki düzenlemesi esasen yukarıdaki parlâmenter demokrasi ilkesine uygundur.

1982 Anayasası, 104’üncü maddesinde, Cumhurbaşkanının görev ve yetkilerini tek tek saymış, 105’inci maddesinde ise, bu yetkilerin kullanılması şartını belirtmiştir. Anayasamızın 105’inci maddesinin 1’inci fıkrasına göre,

“Cumhurbaşkanının, Anayasa ve diğer kanunlarda Başbakan ve ilgili bakanın imzalarına gerek olmaksızın tek başına yapabileceği belirtilen işlemleri dışındaki bütün kararları, Başbakan ve ilgili bakanlarca imzalanır; bu kararlardan Başbakan ve ilgili bakan sorumludur”.

Görüldüğü gibi, Anayasada kural olarak Cumhurbaşkanının işlemlerinin Başbakan ve ilgili bakan tarafından imzalanması öngörülmektedir. Yine Anayasa bu şekilde Başbakan ve ilgili bakan tarafından imzalanan işlemlerden Başbakan ve ilgili bakanın sorumlu olduğunu belirtmektedir. Bu husus sorumsuz olan Cumhurbaşkanının işlemlerinin sorumlu olan başbakan veya bakanlar tarafından imzalanmasını öngören parlâmenter demokrasinin temel kuralıyla uyuşum içindedir.

1982 Anayasasının 105’inci maddesinde hükme bağlanan bir husus da, Cumhurbaşkanının “tek başına yapabileceği ” birtakım işlemlerin karşı-imza kuralından istisna tutulduğudur. Yani Anayasaya göre, Cumhurbaşkanının tek başına yapabileceği birtakım işlemler vardır ve bu işlemlerin Başbakan ve ilgili bakan tarafından imzalanmalarına gerek yoktur. Bu husus da esas itibarıyla parlâmenter demokrasinin temel ilkeleriyle uyuşum içindedir. Zira parlâmenter sistemlerde devlet başkanlarının bazı işlemleri, Almanya, Fransa, Yunanistan gibi demokratik ülkelerde de, karşı-imza kuralından ayrık tutulmaktadır. Ancak bu ülkelerin, Anayasalarında devlet başkanlarının hangi işlemlerini tek başına yapabilecekleri tek tek sayılmıştır[49].

Anayasada ve Kanunlarda Karşı-İmza Kuralının İstisnası Yoktur.- Ne var ki, karşı-imza kuralını genel ilke olarak kabul eden, bu kuraldan işlemlerin istisna tutulabileceğini de öngörmüş olan bizim Anayasamız, Alman, Fransız, Yunan Anayasalarının aksine, her nedense, karşı-imza kuralının istisnalarının neler olduğunu belirtmemiştir. Diğer kanunlarda da karşı-imza kuralının istisnalarını belirten bir hüküm yoktur. Bu nedenle, Türkiye’de Cumhurbaşkanının hangi işlemleri karşı-imza kuralına tâbi olmadan tek başına yapabileceği konusu doktrinde tartışmalıdır[50].

Böylesine kritik bir konuda ideal olan şey, Anayasanın tek tek hangi işlemlerin karşı-imza kuralından muaf olduğunu belirtmesiydi. Ancak 1982 Anayasasında böyle bir hüküm yoktur. Uygulamada tam bir kargaşa vardır. Cumhurbaşkanları, 104’üncü maddede sayılan 25 adet yetkisinden bazılarını tek başına, diğer bazılarını ise Başbakan ve ilgili bakanların karşı-imzalarıyla kullanmaktadır. Örneğin Cumhurbaşkanları “yabancı devletlere Türk devletinin temsilcilerini göndermek”, “milletlerarası andlaşmaları onaylamak” yetkilerini tek başına değil, Bakanlar Kurulu kararıyla kullanmaktadır. Oysa, yine 104’üncü maddede sayılan “Yükseköğretim Kurulu üyelerini seçmek” ve “Üniversite rektörlerini seçmek” yetkilerini tek başına kullanmaktadırlar.

Doktrinin Ürettiği İstisnalar.- Bu durum karşısında, Türk anayasa hukuku doktrini, Anayasada boşluk olduğu kanısına varmış ve boşluğu doldurmak amacıyla çeşitli görüşler ileri sürmüştür. Örneğin bu görüşlerden kanımızca en tutarlısı olan Ergun Özbudun’un görüşüdür[51]. Bu görüşe göre, Cumhurbaşkanının yürütme alanındaki yetkileri bakımından ise bu yetkilerin “icraî” olup olmamaları bakımından ayrım yapmak gerekir. Özbudun’a göre, icraî nitelik taşımayan, tamamen törensel nitelikteki yürütmeyle ilgili yetkilerini Cumhurbaşkanı tek başına kullanabilir. Ancak Cumhurbaşkanının “icraî” nitelikteki yetkilerini tek başına kullanamaması gerekir[52]. Çünkü bu tür işlemleri Cumhurbaşkanının tek başına yapması, bir kere parlâmenter hükûmet sistemine, ikinci olarak demokrasi ilkesine ve üçüncü olarak hukuk devleti ilkesine aykırı olur. Örneğin Ergun Özbudun’a göre, YÖK ve üniversite rektörlükleri yürütme alanında icraî yetkiler kullanan makamlar olduğuna göre, Cumhurbaşkanı bu makamlara tek başına atama yapamaz. Cumhurbaşkanının bu yetkisi karşı-imza kuralına tâbi olmalıdır[53]. Gerçekten Türkiye dışında parlâmenter hükûmet sistemine sahip hiçbir demokraside, Cumhurbaşkanının, karşı-imza kuralına tâbi olmadan rektör atama gibi icraî bir yetkisi yoktur.

Görüşümüz.- Kanımızca, bir Anayasanın kabul ettiği bir genel kurala ancak yine o Anayasanın kendisi istisna getirebilir. Bizim anayasa hukukçusu olarak yorum yoluyla istisna getirmek gibi bir yetkimiz yoktur. O halde burada uzun boylu tartışılacak bir sorun yoktur. Anayasamız karşı-imza kuralına istisna getirmişse, bu kuralın istisnaları vardır; yok eğer getirmemiş ise, karşı-imza kuralı mutlaktır. O halde sorulacak soru Anayasamızın karşı-imza kuralına istisna getirip getirmediğinden ibarettir.

Anayasamız karşı-imza kuralının mutlak nitelikte bir kural olmadığını, bu kurala Anayasa ve diğer kanunlarla istisna getirilebileceğini kabul etmiştir. Zira, Anayasamızın 105’inci maddesi, karşı-imza kuralını “Cumhurbaşkanının, Anayasa ve diğer kanunlarda Başbakan ve ilgili bakanın imzalarına gerek olmaksızın tek başına yapabileceği belirtilen işlemleri dışındaki bütün kararları” için öngörmüştür. Yani Anayasamıza göre karşı-imza kuralına “Anayasa ve diğer kanunlar” ile istisna getirilebilir.

Ancak Anayasamızda karşı-imza kuralının istisnalarını sayan bir hüküm yoktur. Keza, bizim bilebildiğimiz kadarıyla, mevzuatımızda da karşı-imza kuralının istisnalarını tespit eden bir kanun hükmü yoktur. Şüphesiz, mevzuatımızda Cumhurbaşkanına yetki veren yığınla kanun hükmü vardır. Ancak bu hükümler, Anayasanın 104’üncü maddesinde olduğu gibi, Cumhurbaşkanına yetki vermekten ibarettir. Hiçbirisi verdiği yetkinin, Başbakan ve ilgili bakanın imzasına ihtiyaç olmadan sadece Cumhurbaşkanının imzasıyla kullanılacağını öngörmemektedir. Cumhurbaşkanının tek başına işlem yapabilmesi, ana kuralın istisnası olduğuna göre, bu istisnanın ayrıca ve açıkça öngörülmesi gerekir. Yorum yoluyla istisna üretilemez.

Sistemimizde karşı-imza kuralının istisnalarını  tespit eden bir Anayasa maddesi veya bir kanun hükmü olmadığına ve Anayasamız (m.105) Cumhurbaşkanının işlemleri için genel olarak karşı-imza kuralını kabul ettiğine göre, Türkiye’de karşı-imza kuralının bir istisnası yoktur. Cumhurbaşkanının istisnasız bütün işlemlerine genel ilke olan karşı-imza kuralı uygulanır. Cumhurbaşkanı, Başbakan ve ilgili bakanın karşı-imzası olmadan tek başına herhangi bir işlem yapamaz. Türkiye’de karşı-imza kuralı, Belçika, Danimarka, Finlandiya, Hollanda, İtalya, Japonya ve Norveç’te olduğu gibi[54] mutlaktır. Bu mutlaklık, Cumhurbaşkanının 104’üncü maddede sayılan istisnasız bütün yetkileri için geçerlidir. O halde, Cumhurbaşkanının gerek rektör atama yetkisi, gerek YÖK üyesi atama yetkisi karşı-imza kuralına tâbidir. Yani Cumhurbaşkanı YÖK tarafından kendisine sunulan üç adaydan birini seçme işlemini ancak Başbakan ve Millî Eğitim Bakanının karşı-imzasıyla yapabilir. Keza Cumhurbaşkanı YÖK’e ister doğrudan doğruya üye seçme işini, ister Üniversitelerarası Kurul tarafından seçilen adayların onaylanması işlemini ancak Başbakan ve Millî Eğitim Bakanının karşı-imzası ile yapabilir.

Cumhurbaşkanının Başbakan veya Millî Eğitim Bakanının Karşı-İmzasını Almadan Yaptığı Rektör ve YÖK Üyesi Atama İşlemlerinin Müeyyidesi Nedir?- Yukarıda gördüğümüz gibi, Cumhurbaşkanının rektör atama ve YÖK’e üye seçme işlemleri karşı-imza kuralına tâbidir. Oysa Cumhurbaşkanı bu işlemleri Başbakan ve Millî Eğitim Bakanının karşı-imzasını almadan yapmıştır. Acaba, Başbakan ve Millî Eğitim Bakanının karşı-imzalarını taşımayan Cumhurbaşkanının bu işlemlerinin karşılaşacağı bir müeyyide var mıdır? Varsa nedir?

Kanımızca Cumhurbaşkanının Başbakan ve Millî Eğitim Bakanının karşı-imzasını taşımayan rektör ve YÖK üyesi atama işlemleri geçersizdir. Bu tür işlemler yoklukla  malûldür[55]. Bu atama işlemleri, herhangi bir hukukî sonuç doğuramaz. Bu işlemi kamu makamları icra edemez. Çünkü, karşı-imza şartını yerine getirmemiş bir işlem, henüz hukuken tekemmül etmemiştir. İcraî bir işlem değildir. Diğer yandan, karşı-imza aynı zamanda, Cumhurbaşkanının işlemini tevsik edici bir fonksiyona sahiptir. Başbakan veya bakan karşı-imzasını atarak Cumhurbaşkanının işleminin “mevsukiyetini (authenticité)” tespit etmiş olur[56]. Mevsukiyeti tespit edilmemiş bir işlemi ise, kamu makamları uygulayamazlar. O nedenle idare makamları, uygulayacakları işlemin Cumhurbaşkanının imzasının dışında, Başbakan ve bir bakan tarafından imzalı olup olmadığını araştırmak ve Başbakan ve bir bakan tarafından imzalı değilse, bu işlemi uygulamamak zorundadırlar.

Başbakan ve Millî Eğitim Bakanı tarafından imzalanmamış olan Cumhurbaşkanının rektör veya YÖK üyesi atama kararı yokluk ile malûldür. Bu kararın yokluğunu tespit için idarî yargı organlarında dava açılabilir. Bu kararda Başbakan ve ilgili bakanın imzasının bulunmaması ağır ve bariz bir yetki tecavüzü oluşturur. Atama kararnamesi, Başbakan ve Millî Eğitim Bakanı tarafından imzalanmamış rektör ve YÖK üyesi  de facto rektör ve YÖK üyesi durumundadır. Böyle bir rektörün yaptığı bütün işlemler, böyle bir üyenin alınmasına katıldığı bütün kararlar ağır ve bariz yetki tecavüzü nedeniyle yokluk ile malûldür. Bu rektörün aldığı veya bu YÖK üyesinin alınmasına katıldığı kararlara karşı açılan davalarda mahkemeler, bu kararlar hakkında “yokluğun tespiti” kararı vermelidirler. Keza bu kararlardan dolayı bir kişi zarara uğramış ise, bu kişi idarî yargıda tazminat davası açabilir. Bu davalarda husumet, sorumsuz olan Cumhurbaşkanına değil, bu işlemi uygulayan YÖK’e veya üniversiteye yöneltilmelidir. İdarenin, karşı-imza ile tevsik edilmemiş Cumhurbaşkanının bir işlemini uygulaması hizmet kusuru teşkil eder.

Karşılaştırmalı Hukukta Bunu Doğrulamaktadır.- Başbakan ve ilgili bakan tarafından imzalanması gerektiği halde imzalanmamış Cumhurbaşkanının işleminin geçersiz olduğu görüşünde yadırganacak bir şey yoktur. Bu işlemin geçersizliği sonucu hukukun genel teorisinden çıkmaktadır. Kaldı ki, birçok parlâmenter ülke anayasası bu geçersizliği açıkça öngörmüştür: Örneğin 1947 İtalyan Anayasası, devlet başkanının işlemlerinin ancak bakanlar tarafından imzalanmış ise geçerli olacağını öngörmektedir (m.89). Keza, 1814 Norveç Anayasası da geçerli olabilmek için Kralın işlemlerinin karşı-imzalanması gerektiğini hükme bağlamıştır (m.31). Diğer bazı anayasalar ise, karşı-imzaya tâbi olduğu halde, bu şartı yerine getirmeyen devlet başkanı işlemlerinin geçersizlikle malûl olduğunu ayrıca ve açıkça öngörmüşlerdir. Örneğin 1978 İspanyol Anayasası karşı-imzanın yokluğu halinde Kralın işlemlerinin geçerlilikten yoksun olduğunu belirtmektedir (m.56/3). Keza, 1976 Portekiz Anayasası karşı-imzanın yokluğunun, işlemin hukukî geçerliliğini kaybettireceğini hükme bağlamıştır (m.143). 1975 Yunan Anayasası ise, Cumhurbaşkanının yetkili bakan tarafından imzalanmamış işlemlerinin hem geçerli olmayacağını, hem de icra edilemeyeceğini vurgulamıştır (m.35).

6 Şubat 2001

Bu makalenin aslı Ankara Barosu Dergisinde yayınlanmıştır. Buraya konulmasına izin verdiği için Ankara Barosu Başkanlığına teşekkür ederiz. (İzin Yazısı: 17.06.2004 tarih ve 11-117/20488 sayılı yazı).

Copyright

(c) Ankara Barosu Dergisi + Kemal Gözler. Bu sayfaya izin almadan link verilebilir. Ancak, bu web sayfası, önceden izin almaksızın ne suretle olursa olsun, kopyalanamaz, çoğaltılamaz, tekrar yayınlanamaz, dağıtılamaz, başka internet sitelerine metin olarak konulamaz. İzin için kgozler[at]hotmail.com adresine başvurunuz. 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 3.3.2004 tarih ve 5101sayılı kanunla değişik 71 ve 72’nci maddeleri, bir kitabı herhangi bir yöntemle (fotokopi dahil) çoğaltanları, dağıtanları, satanları, elinde bulunduranları, paraya çevrilmeksizin, 2 (iki) yıldan 4 (dört) yıla kadar hapis cezası veya 50 (elli) milyar liradan 150 (yüzelli) milyar liraya kadar ağır para cezasıyla veya zararın ağırlığı dikkate alınırık bunların her ikisiyle birden cezalandırmaktadır.

Alıntılar (İktibas) Konusunda Açıklamalar

Bu makaleden yapılacak alıntılarda (iktibaslarda) 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 35’inci maddesinde öngörülen şu şartlara uyulmalıdır: (1) İktibas, bir eserin “bazı cümle ve fıkralarının” bir başka esere alınmasıyla sınırlı olmalıdır (m.35/1). (2) İktibas, maksadın haklı göstereceği bir nispet dahilinde ve münderecatını aydınlatmak maksadıyla yapılmalıdır (m.35/3). (3) İktibas, belli olacak şekilde yapılmalıdır (m.35/5) [Bilimsel yazma kurallarına göre, aynen iktibasların tırnak içinde verilmesi ve iktibasın üç satırdan uzun olması durumunda iktibas edilen satırların girintili paragraf olarak dizilmesi gerekmektedir]. (4) İktibas ister aynen, ister mealen olsun, eserin ve eser sahibinin adı belirtilerek iktibasın kaynağı gösterilmelidir (m.35/5). (5) İktibas edilen kısmın alındığı yer belirtilmelidir (m.35/5).

5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 21.2.2001 tarih ve 4630 sayılı kanunla değişik 71’inci maddesinin 4’üncü fıkrası, 35’inci maddeye aykırı olarak “kaynak göstermeyen veya yanlış yahut kifayetsiz veya aldatıcı kaynak” göstererek iktibas yapan kişileri, 4 (dört) yıldan 6 (altı) yıla kadar hapis veya 50 (elli) milyar liradan 150 (yüzelli) milyar liraya kadar ağır para cezasıyla cezalandırmaktadır.

Ayrıca Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 18 Şubat 1981 tarih ve E.1980/1, K.1981/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına göre kararına göre, “iktibas hususunda kullanılan eser sahibinin ve eserinin adı belirtilse bile eser sahibi, haksız rekabet hükümlerine dayanarak Borçlar Kanununun 49. maddesindeki koşulların gerçekleşmesi halinde manevi tazminat isteyebilir”.

Yukarıdaki şartlara uygun olarak alıntı yapılırken bu makaleye şu şekilde atıf yapılması önerilir

Kemal Gözler, “Cumhurbaşkanı - YÖK Çatışması”, Ankara Barosu Dergisi, Yıl 59, Sayı 2001/1, s.37-59. (www.anayasa.gen.tr/yok.htm; erişim tarihi).

Bu Sayfa: www.anayasa.gen.tr/yok.htm (20 Mayıs 2004)

Editör: Kemal Gözler

E-Mail: kgozler[at]hotmail.com

Ana Sayfa: www.anayasa.gen.tr