[Ana Sayfa]
YÖNETMELİKLERİN CUMHURBAŞKANLIĞI TARAFINDAN DENETİMİ ÜZERİNE
Anayasa Mahkemesinin 18 Mart 2021 tarih ve E.2018/127, K.2021/18 Sayılı Kararı Hakkında Bir Eleştiri
Kemal Gözler*
Bugün (17 Haziran 2021) Resmî Gazetede Anayasa Mahkemesinin 18 Mart 2021 tarih ve E.2018/127, K.2021/18 sayılı kararı yayınlandı. Bu karar idare hukuku teorisi bakımından çok önemli bir karar.
Önce olay, sonra karar, daha sonra da kararın eleştirisi hakkında birkaç şey söylemek isterim.
1. Olay
15 Temmuz 2018 tarihli Resmî Gazetede yayınlanan 10 sayılı Resmî Gazete Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 6’ncı maddesinde şöyle ilginç bir hüküm getirilmiştir:
“Bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşları tarafından hazırlanan ve Resmî Gazete’de yayımlanmak üzere gönderilen yönetmelik, tebliğ ve diğer düzenleyici idari işlemlere ilişkin taslaklar Anayasaya, kanunlara, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerine, genel hukuk kurallarına, Cumhurbaşkanı programı ile kalkınma plan ve programlarına uygunluğu yönünden incelenir. Üniversiteler ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları tarafından hazırlanan ve Resmî Gazete’de yayımlanmak üzere gönderilen yönetmelik, tebliğ ve diğer düzenleyici idari işlemler ise Anayasa ve diğer mevzuata uygunluğu yönünden incelenir.
Birinci fıkra kapsamında yapılan inceleme sonucunda uygun bulunmayan veya hukuka aykırı olduğu tespit edilen taslaklar kurumuna iade edilir” [1].
Yukarıdaki maddenin ikinci fıkrasında geçen “uygun bulunmayan veya” ibaresinin Anayasaya aykırı olduğu iddiasıyla Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri Engin Altay, Özgür Özel, Engin Özkoç ile birlikte 140 milletvekili Anayasa Mahkemesinde 2018 yılında iptal davası açmışlardır.
2. Karar
Anayasa Mahkemesi 18 Mart 2021 tarih ve E.2018/127, K.2021/18 sayılı kararıyla 6’ya karşı 9 oyla, bu düzenlemenin Anayasaya aykırı olmadığına ve başvurunun reddine karar vermiştir.
3. Anayasa Mahkemesi Kararı Anayasaya Uygun mu?
Ben 10 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 6’ncı maddesiyle Cumhurbaşkanlığına verilen yönetmelikleri denetleme yetkisinin hukuka uygunluğu sorununu 2019 yılının Ocak ayında yayınladığım Türk Anayasa Hukuku isimli kitabımın üçüncü baskısının 980 ilâ 983’üncü sayfalarında ve keza 2019 yılının Mayıs ayında yayınlanan İdare Hukuku isimli kitabımın üçüncü baskısının birinci cildinin 1405 ilâ 1408’inci sayfalarında incelemiştim. O nedenle burada bu sayfalarda yer alan paragrafları aşağıya aynen almakla yetineceğim.
Söz konusu sayfalarda 10 sayılı Resmî Gazete Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 6’ncı maddesinin metnini verdikten sonra şunları yazmışım:
« Bu düzenlemeye karşı pek çok eleştiri yöneltilebilir.
1. Madde metninde “yönetmelik”ten değil, “yönetmelik taslağı”ndan bahsediliyorsa da ortada bir “yönetmelik taslağı” değil; bir “yönetmelik” vardır. Zira yönetmelik çıkarma yetkisine sahip makamın kabul iradesini açıklamasıyla “yönetmelik” hukuk aleminde varlık kazanır. Kabul iradesi “imza” ile tecessüm eder. İmzadan sonra artık “taslak” değil, “yönetmelik” ortaya çıkmış olur. Resmî Gazetede yayın, onun varlık şartı değil, yürürlük şartıdır. Dolayısıyla yönetmelik çıkarmaya yetkili makamın Resmî Gazetede yayın için Cumhurbaşkanlığına gönderdiği metin bir “yönetmelik taslağı” değil, bir “yönetmelik”tir.
2. Madde metninde “denetleme”den değil “inceleme”den bahsediliyorsa da ortada bir “inceleme” değil, “denetleme işlemi” vardır. Çünkü var olan, hukuk alemine çıkmış olan bir işlemin yürürlüğe sokulmaması veya yürürlükten kaldırılması sonucunu doğuran işlem “inceleme” değil, “denetleme” işlemidir. “İnceleme” yukarıda 6’ncı bölümde gördüğümüz gibi bir “danışma usûlü”dür; inceleme kararı asıl makamı bağlamaz; asıl makam yapmak istediği işlemi ilk hâliyle kabul edebilir. Örneğin 9 Temmuz 2018’den önce, Anayasamızın mülga 115’inci maddesi uyarınca tüzük tasarıları üzerinde Danıştayın yaptığı iş, “denetleme” değil, “inceleme” idi. Bakanlar Kurulu, tüzükleri Danıştay incelemesinden geçirmek zorundaydı; ama Danıştayın inceleme kararıyla bağlı değildi. Arzu ederse kendi ilk tasarısını kabul ederdi. Oysa 10 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 6’ncı maddesine göre yönetmeliği Cumhurbaşkanlığı tarafından Resmî Gazetede yayınlanmayarak iade edilen makamın yapabileceği bir şey yoktur. Yönetmeliği yürürlüğe sokamaz.
3. 10 sayılı Resmî Gazete Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 6’ncı maddesini kaleme alanların, “denetleme” yerine “inceleme”, “yönetmelik” yerine “yönetmelik taslağı” terimlerini kullanmış olmaları, kaleme aldıkları hükümde bir tuhaflık olduğunu fark ettiklerini göstermektedir. Olur da bir gün eleştirilirlerse, muhtemelen burada “‘denetleme’ işlemi yok; taslak üzerinde yapılan şey basit bir ‘inceleme işlemi’dir” deyip kendilerini savunacaklardır. Hatta Cumhurbaşkanlığında yapılan denetimin bir redaksiyon denetimi olduğunu iddia etmeleri mümkündür. Böylece Cumhurbaşkanlığını kamu kurumlarının “musahhih”i durumuna düşüreceklerdir.
4. Bu maddeyle bakanlıkların yönetmelikleri üzerinde Cumhurbaşkanına verilen denetleme yetkisi bir “hiyerarşi yetkisi” olarak görülebilir. Cumhurbaşkanı ile bakanlıklar aynı tüzel kişiliğin içinde bulunduğuna ve Cumhurbaşkanı bakanlıklar üzerinde hiyerarşi yetkisine sahip olduğuna göre Cumhurbaşkanına bakanlıkların yönetmelikleri üzerinde böyle bir yetki verilebilir. Yukarıdaki hükmün bu kısmında eleştirilecek bir yan yoktur.
5. Bu maddeyle kamu kurum ve kuruluşlarının yönetmelikleri üzerinde Cumhurbaşkanına tanınan denetleme yetkisinin hukukî niteliği nedir? Bu yetki bir “hiyerarşi yetkisi” olarak görülemez. Çünkü hiyerarşi yetkisi aynı tüzel kişilik içinde yer alır; Cumhurbaşkanı, devlet tüzel kişiliğinden ayrı tüzel kişiliğe sahip kamu kurumları üzerinde “hiyerarşi yetkisi”ne sahip olamaz. Cumhurbaşkanının, kamu kurumları üzerinde sahip olabileceği bir yetki, koşulları varsa ancak “vesayet yetkisi” olabilir. Vesayet yetkisi ise, yukarıda 3’üncü bölümde gördüğümüz gibi, genel bir yetki değil, istisnaî ve sınırlı bir yetkidir ve dolayısıyla ayrıca ve açıkça öngörülmesi gerekir; keza kapsamı konusunda tereddüt olduğunda da dar yoruma tâbi tutulur. 10 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 6’ncı maddesiyle ise Cumhurbaşkanına bütün kamu kurum ve kuruluşlarının bütün yönetmelikleri ve diğer bütün düzenleyici işlemleri üzerinde genel bir denetim yetkisi verilmiştir. Böyle genel bir yetki, vesayet denetiminin özellikleriyle bağdaşmaz.
6. Diğer yandan yönetmelikler üzerinde Cumhurbaşkanına böyle bir denetleme yetkisinin verilmesinin Anayasamızın 124’üncü maddesine uygunluğu da ayrı bir sorundur. Zira Anayasamızın 124’üncü maddesi, yönetmelik çıkarma yetkisini, herhangi bir makamın denetimine tâbi tutmaksızın kamu tüzel kişilerine vermektedir. Anayasamızın 124’üncü maddesine göre Cumhurbaşkanının kendisi dışındaki kamu tüzel kişilerin çıkaracağı yönetmeliklere müdahale etme yetkisi yoktur.
7. İlave edelim ki, Cumhurbaşkanına böyle bir yetki sadece Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle değil, kanunla da verilemez. Böyle bir Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya kanun Anayasamızın 124’üncü maddesine aykırı olur.
8. Anayasamıza göre yönetmelik, her kamu tüzel kişisinin kendi iradesinin ürünüdür. Her kamu tüzel kişisi iradesini serbestçe açıklayabilir. Tüzel kişilik merkezî idare karşısında özerk olmanın hukukî aracıdır. Bir topluluğa tüzel kişilik tanınması, onun merkezî idare karşısında belli ölçüde özerk olduğunu gösterir. Bu tüzel kişiden yönetmelik çıkarma yetkisinin alınması onun özerkliğini ortadan kaldırır.
9. Şüphesiz ki kamu tüzel kişilerinin çıkaracakları yönetmeliklerin kendisinde hukuka aykırılık olabilir. Yönetmeliklerdeki hukuka aykırılığı denetlemek Cumhurbaşkanının değil, yargı organlarının görev ve yetkisidir.
10. Ayrıca belirtelim ki, 10 sayılı Resmî Gazete Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 6’ncı maddesinin Cumhurbaşkanına verdiği denetleme yetkisi, kamu kurum ve kuruluşlarının Resmî Gazetede yayınlanacak yönetmelikleri için geçerlidir. Yukarıda görüldüğü gibi 3011 sayılı Kanuna göre bazı yönetmeliklerin Resmî Gazetede yayınlanması zorunlu değildir. Resmî Gazetede yayınlanması zorunlu olmayan bir yönetmeliğin Cumhurbaşkanı denetimine tâbi değil iken, Resmî Gazetede yayınlanan yönetmeliklerin Cumhurbaşkanının denetimine tâbi olmasının sebebi anlaşılamamaktadır.
11. Üstelik üniversiteler ve meslek kuruluşları dışında kalan kamu kurumlarının yönetmelikleri üzerinde Cumhurbaşkanlığının yaptığı denetim sadece “hukukîlik denetimi” değil, “yerindelik denetimi” de olabilecektir. Kendine has tüzel kişiliği ve dolayısıyla kendine has iradesi ve amacı olan bir kamu kurumu üzerinde nasıl olacak da Cumhurbaşkanı yerindelik denetimi yapacaktır? Böyle bir anlayış, tüzel kişilik kavramıyla bağdaşmaz. Böyle bir anlayış, idarenin tüzel kişiliklerden oluşmuş bir teşkilat değil, tek bir kişiden oluşmuş bir makam olduğu varsayımına dayanır ki, böyle bir anlayışın ne parlâmenter hükûmet sistemiyle, ne de başkanlık sistemiyle bir ilgisi vardır. Böyle bir anlayış devletin tek bir kişiden teşekkül ettiği varsayımına dayanır ki, böyle bir varsayımın savunulabilecek bir yanı yoktur.
12. 10 sayılı Resmî Gazete Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 6’ncı maddesinde, Cumhurbaşkanının denetimine tâbi olan yönetmeliklerin “bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşları tarafından hazırlanan” yönetmelikler olduğu belirtilmiştir. Maddede “mahallî idareler” sayılmamıştır. İl özel idarelerin, belediyelerin ve köylerin, gerek Anayasamıza, gerek kanunlarımıza, gerekse idare hukuku doktrin ve içtihatlarına göre adı “mahallî idareler”dir. 10 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 6’ncı maddesinde “mahallî idareler” denmediğine göre Cumhurbaşkanlığının mahallî idarelerin yönetmelikleri üzerinde bu maddeye göre herhangi bir yetkisi yoktur.
13. Maddede geçen “kamu kurum ve kuruluşları” ibaresinin içine “mahallî idareler” yorum yoluyla da sokulamaz. Çünkü zaten ortada yoruma muhtaç belirsiz bir durum yoktur. Diğer yandan belirtelim ki yukarıda üçüncü bölümde (s.242) açıkladığımız gibi “kamu kuruluşu” diye bir kamu tüzel kişiliği kategorisi yoktur. Bir kamu tüzel kişisi ya “kamu kurumu”, ya da “kamu idaresi”dir. Mahallî idareler ise “kamu kurumu” değil, “kamu idaresi” kategorisi içinde yer alır. Nihayet belirtelim ki, bir tereddüt olsa bile, bu maddedeki yetki olsa olsa bir vesayet yetkisi olabileceğine ve vesayet yetkisi de istisnaî bir yetki olduğuna göre, kapsamı konusunda dar yoruma tâbi tutulur; tereddütlü hususun kapsam dışında kaldığı sonucuna ulaşılır » (K. Gözler, İdare Hukuku, Bursa, Ekin, 3. Baskı, 2019, c.I, s.1406-1408).
K. Gözler, İdare Hukuku, Bursa, Ekin, 3. Baskı, 2019, c.I, s.1406-1407.
4. Sonuç
İdare Hukuku kitabımızın 2019 baskısından aldığımız yukarıdaki eleştiriler, aynen, bugün, Anayasa Mahkemesinin 18 Mart 2021 tarih ve E.2018/127, K.2021/18 sayılı kararına karşı da yöneltilebilir.
Bu karara imza atan üyelerin yeni bir idare hukuku teorisi yazmaları gerekir. Benimsedikleri kamu tüzel kişiliği teorisinin ne olduğunu, hiyerarşi ve vesayet yetkilerini nasıl tanımladıklarını, yerinden yönetim ilkesinden ne anladıklarını bize göstermeleri gerekir. Hatta düzenleyici işlem teorisini de yeniden kaleme almaları gerekir.
Bu karara imza atan çoğunluk üyelerinin, aynı zamanda, genel Türkçede, bir şeyin kendisi ile taslağı ve keza denetleme ile inceleme terimleri arasında fark olup olmadığını da bize izah etmeleri lazımdır.
* * *Her şeye rağmen, Anayasa Mahkemesinin bu yanlış kararına imza atan üyelerin yanında, altı üyenin, bu yanlış karara karşı muhalefet şerhi yazmaları sevindiricidir. Altı üyenin bu karara karşı yazdıkları muhalefet şerhlerinden her biri, Anayasa Mahkemesinin kararının da güzel bir eleştirisidir. Bu muhalif altı üyeyi (Zühtü Arslan, Hasan Tahsin Gökcan, Engin Yıldırım, Celal Mümtaz Akıncı, M. Emin Kuz ve Yusuf Şevki Hakyemez) bu güzel karşı oy yazılarından dolayı tebrik ediyor ve kendilerine teşekkür ediyorum. Hâlâ Türkiye’de idare hukuku teorisini bilen hâkimlerin olduğunu görmekten dolayı mutluyum.
* * *Bu arada iptal davasını açan milletvekilleri Engin Altay, Özgür Özel, Engin Özkoç ile birlikte muhalefet partilerine mensup 140 milletvekili tarafından yapılan iptal başvurusu hakkında da bir şey söylemek isterim: İptal başvurusu, 10 sayılı Resmî Gazete Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 6’ncı maddesinin ikinci fıkrasında geçen “hukuka aykırı olduğu tespit edilen taslaklar kurumuna iade edilir” ibaresi hakkında değil, sadece bu ibareden önce gelen (Birinci fıkra kapsamında yapılan inceleme sonucunda) “uygun bulunmayan veya” ibaresi hakkında yapılmıştır.
Bundan şu sonuç çıkmaktadır: Davacı muhalefet partisi milletvekilleri de Cumhurbaşkanının, çıkardığı bir Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle, yönetmeliklerin genel olarak hukuka uygunluğunu denetleme yetkisini kendisine verebileceğini kabul etmişlerdir. Anayasa Mahkemesi de iptal talebiyle bağlılık kuralı nedeniyle, dava konusu 10 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin bu hükmün bütününün Anayasaya uygunluğunu denetleyememiştir. Davacı milletvekillerinin yaptığı şey yanlıştır. Asıl hukuka aykırı olan şey, yönetmeliklerin hukuka uygunluğunu denetleme yetkisinin Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile Cumhurbaşkanına verilmesidir. Maalesef muhalefet partileri buna karşı çıkmamışlardır. Anayasa Mahkemesi davacılara hak verip, davacıların istidiği gibi, fıkrada geçen “uygun bulunmayan veya” ibaresini iptal etseydi ne değişecekti?
Bu vesileyle belirtmek isterim ki, zaman zaman muhalefet milletvekillerinin bazı kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin bazı hükümlerine karşı iptal davası açmadıklarını ve bazen de açtıkları iptal davalarında yanlış hukukî argümanlar ileri sürdüklerini üzülerek görüyorum. Vakıa Türkiye’de iktidarda bir ehliyetsizlik sorunu olduğu gibi muhalefette de bir ehliyetsizlik sorunu vardır. En azından her iki kesimin de ehil ve uzman hukukçularla çalıştıkları hususu çok şüphelidir.
K.G., 17 Haziran 2021DİPNOTLAR
(Geri dönmek için dipnot numarasının üzerine tıklayınız).
[1] Belirtelim ki, Bakanlar Kurulunun 19 Aralık 2005 tarih ve 2005/9986 sayılı Kararıyla yürürlüğe konulan “Mevzuat Hazırlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik”in “Re’sen düzeltme ve iade” başlıklı 25’inci maddesinde benzer bir düzenleme vardı.
İKTİBAS KONUSUNDA UYARI:
Bu yazının başka internet sitelerinde, gazete veya dergilerde tam metin olarak yayınlanmasına rızam yoktur. Makaleden (yarısını geçmemek şartıyla) alıntı yaptıktan sonra tamamının okunması için www.anayasa.gen.tr/aym-2021-18.htm adresine link verilmesini rica ediyorum.
DÜZELTME HAKKI:
Bu makale, en geç bir yıl içinde kağıt bir kitapta yayınlanacaktır. Kağıt olarak yayınlanıncaya kadar, bu makalede düzeltme ve değişiklik yapma hakkımı saklı tutarım. Bu süre içinde okuyucularımın makalelemde gördükleri hataları bana bildirmeleri beni mutlu eder.
CEVAP HAKKI:
Bu makalede ismi geçen kişi ve kurumlar, bana gönderirlerse, cevaplarını, aksi görüş ve eleştirilerini makalenin altında yayınlamayı ödev bilirim.
MAKALENİN SON HALİNDEN ALINTI YAPILMASI RİCASI:
Makalelerimde, çoğunlukla, yayınlanmasını izleyen günlerde, düzeltmeler, değişiklikler ve eklemeler oluyor. Kağıt kitabın yayınlanmasından önce, bu makaleden alıntı yapacaksanız, alıntı yaptığınız gün itibarıyla makalenin son hâlini buradan kontrol etmenizi rica ederim.
BU METNE AŞAĞIDAKİ ŞEKİLDE ATIF YAPILMASI ÖNERİLİR:
Kemal Gözler, “Yönetmeliklerin Cumhurbaşkanlığı Tarafından Denetimi Üzerine: Anayasa Mahkemesinin 18 Mart 2021 Tarih ve E.2018/127, K.2021/18 Sayılı Kararı Hakkında Bir Eleştiri”, (www.anayasa.gen.tr/aym-2021-18.htm) (Yayın Tarihi: 17 Haziran 2021).
BU MAKALEDEKİ ELEŞTİRİ İZLEYEN KİTAPLARIMIZDAN ALINMIŞTIR:
Kemal Gözler, İdare Hukuku, Bursa, Ekin, 3. Baskı, 2019, c.I, s.1405-1408.
Kemal Gözler, Türk Anayasa Hukuku, Bursa, Ekin, Güncellenmiş 3. Baskı, 2019, s.980-983.
SON KİTABIN TANITIMI
Perfectus Belaslatinas, KURBAĞA MANASTIRI (Abbatia Ranae), Kemal Gözler’in Sunuşu ve Çevirisiyle, Kırmızı Kedi Yayınevi, Turuncu Kitaplar Dizisi, Nisan 2021, 128 s.
“Korktuk. Dünya nimetlerinden vazgeçip, manastırlara kapanan biz rahiplerin, meğerse yitirecek ne kadar da çok şeyi varmış! Başkalarına sadece Tanrı’dan korktuğumuzu söyleyip gerçekte kendi gölgemizden korktuk! Başkalarına ‘devotus Deo’ olduğumuzu söyleyip, kendimizi nelere nelere adadık! Kendimizin ‘servus Dei’ olduğunu ilân edip, kimlere kimlere hizmet ettik! Manastırlarımızın kapısına ‘non sub homine, sed sub Deo et lege’ yazıp, kimlere kimlere itaat ettik!”
(c) Kemal Gözler, 2021. Copyright ve Sorumluluk İktibas (Alıntı) Koşulları Atıf (Kaynak Gösterme) Usulleri
Editör: Kemal Gözler E-Mail:
Lütfen bana e-posta göndermeden önce şu açıklamaları okuyunuz.
twitter.com/k_gozler
Ana Sayfa: www.anayasa.gen.tr
Bu Sayfa: www.anayasa.gen.tr/aym-2021-18.htm
Bu Sayfanın Yayın Tarihi: 17 Haziran 2021, Saat 14:30
Düzeltme/Değiştirme/Ekleme/Çıkarma Tarihleri:
