[Ana Sayfa]
ERİŞİMİ ENGELLENEN BİR WEB SAYFASININ İÇERİK SAĞLAYICISI TARAFINDAN YAYINDAN ÇIKARILMASI NE İŞE YARAR?
Erişim Sağlayıcıları Birliğinin 3 Eylül 2019 Tarihli Bir E-Postasının Düşündürdükleri
(İçerik Sağlayıcıları İçin Bir Uyarı)
Kemal Gözler*
ÖZET.- Bundan dört buçuk yıl önce sulh ceza hakimliği kararıyla erişimi engellenen web sayfalarımın benim tarafımdan yayından çıkarılması konusunda Erişim Sağlayıcıları Birliğinden 3 Eylül 2019 tarihinde bir e-posta aldım. Anlaşıldığı kadarıyla benzer e-postalar, benzer durumda olan başka içerik sağlayıcılarına da gönderilmektedir.
Sulh ceza hakimliği kararıyla erişimi engellenen bir web sayfasının içerik sağlayıcısının kendisi tarafından yayından çıkarılmasının doğuracağı sonuç, erişimin engellenmesi kararının hükümsüz hâle gelmesidir. Zira 5651 sayılı Kanununun 9’uncu maddesinin 7’nci fıkrasına göre “erişimin engellenmesine konu içeriğin yayından çıkarılmış olması durumunda hâkim kararı kendiliğinden hükümsüz kalır”.
Erişimin engellenmesi kararının bu şekilde kendiliğinden hükümsüz hâle gelmesinin Adalet Bakanlığına sağlayacağı yarar ve içerik sağlayıcılarına vereceği zararlar vardır. Şöyle:
Erişimin engellenmesi kararları bu şekilde ortadan kalkacağı için Türkiye’de verilen toplam erişimin engellenmesi karar sayısı düşecek ve Adalet Bakanlığının Avrupa Birliği, Avrupa Konseyi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi nezdinde eli güçlenecektir. Zira Türkiye’nin Avrupa çevrelerinde erişimin engellenmesi karar sayısı yüksekliğinden dolayı eleştirildiği söylenmektedir.
Erişimin engellenmesi kararlarının bu şekilde ortadan kalkmasının içerik sağlayıcılarına vereceği zarar ise şudur: Bu durumda içerik sağlayıcısı, erişimin engellenmesi kararı hakkında Türk Anayasa Mahkemesine veya Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine bireysel başvuruda bulunma hakkını yitirebilecektir. Zira artık ortada bir “kamu gücü işlemi”nden kaynaklanan bir ihlâl kalmamaktadır. Böyle bir durumda içerik sağlayıcısı, kendi web sayfasını kendi isteğiyle yayından kaldırmıştır. Web sayfasının yayından kaldıran işlem, içerik sağlayıcısının kendi işlemidir. Ortada kendisine karşı bireysel başvuruda bulunulabilecek bir mahkeme kararı veya bir kamu gücü işlemi bulunmamaktadır.
Bu nedenle, Erişim Sağlayıcıları Birliğinden, benim aldığım e-posta benzeri e-postalar alan içerik sağlayıcılarının, bu hususta dikkatli olması, gerçekten hür iradeleriyle içeriği yayından çıkarmak istemiyorlarsa, Erişim Sağlayıcıları Birliğinin e-postasından etkilenip içeriği kendilerinin yayından çıkarmamaları gerekir.
Bu makalede Erişim Sağlayıcıları Birliğinden 3 Eylül 2019 tarihinde aldığım bir e-posta hakkında bilgi vereceğim ve bu konuda bazı değerlendirmeler ve eleştirirler yapacağım. Ama konunun uzmanı olmayan okuyucuların bu açıklamaları anlayabilmeleri için öncelikle internet yayıncılığı alanında “içerik sağlayıcısı”, “içeriğin yayından çıkarılması”, “erişimin engellenmesi” gibi bazı temel kavramları bilmeleri gerekiyor.
I. BAZI KAVRAMLAR
5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi … Kanununa göre “içerik sağlayıcısı”, “içeriğin yayından çıkarılması” ve “erişimin engellenmesi” kavramları konusunda şunlar söylenebilir:
1. “İçerik sağlayıcı”, “internet ortamı üzerinden kullanıcılara sunulan her türlü bilgi veya veriyi üreten, değiştiren ve sağlayan gerçek veya tüzel kişileri” ifade eder (5651 sayılı Kanun, m.2/1-f). Örneğin anayasa.gen.tr ve idare.gen.tr sitelerinin “içerik sağlayıcısı” benim.
2. “İçeriğin yayından çıkarılması”, “içerik veya yer sağlayıcılar tarafından içeriğin sunuculardan veya barındırılan içerikten çıkarılmasını” ifade eder (5651 sayılı Kanun, m.2/1-ö). Örneğin www.anayasa.gen.tr/esbnin-epostası.htm adresinde okumakta olduğunuz bu web sayfasını, istersem biraz sonra hosting hizmeti aldığım şirketin sunucusuna FTP ile bağlanıp sitemden silebilirim. Bu durumda internet tarayıcısına www.anayasa.gen.tr/esbnin-epostası.htm adresini yazsanız da bu sayfaya ulaşamazsınız.
Kişilik haklarının ihlali nedeniyle içeriği yayından çıkarmaya içerik sağlayıcısı yetkilidir (5651 sayılı Kanun, m.9/1). Kişilik haklarını ihlal edildiğini iddia eden kişi, içerik sağlayıcısına, buna ulaşamaması hâlinde yer sağlayıcısına başvurarak içeriğin yayından çıkarılmasını isteyebilir (m.9/1). Ancak içerik sağlayıcısı veya yer sağlayıcısı içeriği yayından çıkarmıyorsa yapabileceği tek şey, sulh ceza hakimine başvurarak erişimin engellenmesine karar verimmesini istemekten ibarettir.
3. “Erişimin engellenmesi”, “alan adından erişimin engellenmesi, IP adresinden erişimin engellenmesi, içeriğe (URL) erişimin engellenmesi ve benzeri yöntemler kullanılarak erişimin engellenmesini” ifade eder (5651 sayılı Kanun, m.2/1-ö). Kişilik haklarını ihlâli nedeniyle erişimin engellenmesi kararı, ilgili kişinin talebi üzerine, 5651 sayılı Kanun, m.9/3-6 uyarınca, sulh ceza hakimi tarafından verilir. Erişimin engellenmesi kararı, Erişim Sağlayıcıları Birliği tarafından uygulanır (5651 sayılı Kanun, m.9/ 5 ve 8).
Örneğin benim bir kitabımı yayınladığım www.idare.gen.tr/caglayan.htm adresindeki web sayfası hakkında, Kırıkkale Sulh Ceza Hakimliği, 8 Ocak 2015 tarih ve 2015/36 sayılı D. İş kararıyla “erişimin engellenmesi kararı” vermiş ve bu karar, Erişim Sağlayıcıları Birliği tarafından 9 Ocak 2015 tarihinde uygulanmıştır. İnternet tarayıcınıza www.idare.gen.tr/caglayan.htm adresini yazarsanız bu sayfaya ulaşamayacaksınız. Oysa bu sayfa benim idare.gen.tr sitemde olduğu gibi duruyor. Eğer bir gün Anayasa Mahkemesi, Kırıkkale Sulh Ceza Hakimliğinin 8 Ocak 2015 tarih ve 2015/36 sayılı D. İş kararına karşı yapmış olduğum bireysel başvuruda ihlâl kararı verirse, erişimin engellenmesi kararı kaldırılacak ve benim sayfama tekrar ulaşabileceksiniz. Benim bu arada sayfamın tekrar yayınlanması için yapmam gereken bir şey olmayacak.
“İçeriğin yayından çıkarılması” ile “erişimin engellenmesi” kavramlarını tam olarak anlayabilmek için bu iki kavramın sonuçları arasındaki farkı da bilmek gerekir:
“İçeriğin Yayından Çıkarılması” ile “Erişimin Engellenmesi” Arasında Farklar.- “İçeriğin yayından çıkarılması”, web sayfasının web sunucusundan silinmesi anlamına geldiği için “içeriğin yayından çıkarılması” sadece Türkiye için değil, bütün dünya için sonuç doğurur; yayından çıkarılmış bir içeriğe sadece Türkiye'den değil, başka ülkelerden de ulaşılamaz. Keza VPN ayarlarının değiştirilmesi yoluyla da yayından çıkarılmış içeriğine erişilemez. Keza yayından çıkarılmış bir içerik, arama motorlarının sonuç sayfalarında da görülmez. Çünkü web'te artık böyle bir içerik yoktur.
Buna karşılık, “erişimin engellenmesi”, bütün dünya için değil, sadece Türkiye için hüküm ifade eder; erişimi engellenen web sayfasına sadece Türkiye'den erişilemez; başka ülkelerden o web sayfasına erişilebilir. Keza erişimi engellenen içeriğe VPN ayarlarının değiştirilmesiyle de ulaşılabilir. Yine erişimi engellenen web sayfasının içeriğindeki bilgiler arama motorlarının sonuç sayfalarında da görünebilir. Çünkü içerik web'ten kaldırılmamıştır; sadece o içeriğe Türkiye'den erişim engellenmektedir.
Son olarak “Erişim Sağlayıcıları Birliği” hakkında küçük bir bilgi verelim: “Erişim Sağlayıcıları Birliği”, “erişimin engellenmesi kararlarının uygulanmasını sağlamak üzere” kurulmuş olan ve “özel hukuk tüzel kişiliğini haiz merkezi Ankara”da bulunan birliktir (5651 sayılı Kanun, m.6/A).
Özetle, kişilik haklarının ihlâli nedeniyle “içeriği yayından çıkarma” yetkisi, “içerik sağlayıcısı”nın kendisine; “erişimin engellenmesi” yetkisi sulh ceza hakimliklerine ve “erişimin engellenmesi kararlarını uygulama” yetkisi Erişim Sağlayıcıları Birliğine aittir. (NOT: 5651 sayılı Kanunda başka sebeplerle ve başka yollarla da içeriğin çıkarılması ve erişimin engellenmesi imkanı vardır. Bizim burada tartıştığımız sorun, bunlarla ilgili olmadığı için bunları burada açıklamıyoruz).
II. ERİŞİM SAĞLAYICILARI BİRLİĞİNDEN ALDIĞIM E-POSTA VE BUNUN ÜZERİNE YAPTIĞIM YAZIŞMALAR
3 Eylül 2019 günü Erişim Sağlayıcıları Birliğinden (icerik@esb.org.tr) şöyle bir e-posta aldım:
“Sayın idare.gen.tr Yetkilisi;
Siteniz hakkında 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun kapsamında Sulh Ceza Hakimlikleri tarafından verilen erişim engelleme kararları aynı kanunun Birliğimize tanıdığı koordinasyon görevi kapsamında bilgilerinize sunulmuştur.
Ekli listede belirtilen URL adreslerindeki içerikleri yayından kaldırmanız ve işbu maili 'içerikler yayından kaldırılmıştır' olarak yanıtlamanız halinde Birliğimizce gerekli işlemler yapılacaktır.
Saygılarımızla”.
Erişim Sağlayıcıları Birliği
(İletişim Bilgileri)”.
İtiraf edeyim ki, konu hakkında çalışmış ve bu konuda bir makale yayınlamış ve Anayasa Mahkemesine iki ayrı bireysel başvuru yapmış bir hukuk profesörü olmama rağmen Erişim Sağlayıcıları Birliğinden bu e-postayı alınca şaşırdım ve bu e-postaya bir anlam veremedim. Zira Kırıkkale Sulh Ceza Hakimliğinin 8 Ocak 2015 tarih ve 2015/36 sayılı D. İş kararıyla, zaten söz konusu sayfalar hakkında erişimin engellenmesi kararı verilmiş ve bu karar da bizzat Erişim Sağlayıcıları Birliği tarafından 9 Ocak 2015 tarihinde uygulanmıştı. Yani bu sayfalara zaten dört buçuk yıldır ulaşılamıyordu.
Aynı gün (3 Eylül 2019) konu hakkında bilgi edinmek için Erişim Sağlayıcıları Birliğine aşağıdaki e-postayı gönderdim:
“Belirttiğiniz sayfalara erişim belirttiğiniz mahkeme kararının uygulanması sonucu zaten 2015 yılından bu yana engellenmiştir. Sayfalara 2015 yılından beri ulaşılamamaktadır. Bu nedenle ne istediğinizi anlayamadım. Beni bu konuda aydınlatırsanız sevinirim.
2015’ten bu yana ne değişti? Mevzuatta bir değişiklik mi var? Bu talebinizin hangi kanunun hangi maddesine dayandığını açıklarsanız sevinirim.
Saygılarımla,
Kemal Gözler”.
Erişim Sağlayıcıları Birliğinden 4 Eylül 2019 günü şu cevabı aldım (ilgili kısımları koyuyorum):
Sayın yetkili;
…
5651 sayılı Kanun 9. madde 7. fıkra hükmü uyarınca, 'Erişimin engellenmesine konu içeriğin yayından çıkarılmış olması durumunda hâkim kararı kendiliğinden hükümsüz kalır.' Bu bağlamda sizin de işbirliğiniz halinde ilgili kararlar Birliğimizce anlık olarak size iletilebilir, tarafımıza müsbet dönüş (içeriği yayından kaldırdığınıza dair) yaptığınız takdirde Mahkemelerle/Hakimliklerle irtibata geçilerek kararların ilgili URL'ler açısından hükümsüz kalması sağlanabilir.
idare.gen.tr alan adı ile ilgili Birliğimize bugüne kadar tebliğ edilmiş ve erişime engellenmiş URL adresleri aşağıdaki listede yer almaktadır. İlgili URL adreslerindeki içerikleri yayından kaldırmanız halinde aynı liste üzerinden Birliğimize içerikten çıkardığınıza dair beyanda* bulunmanızı rica ederiz.
Erişim Sağlayıcıları Birliği
(İletişim Bilgileri)”.
*Not: Bu ibaredeki koyu karakter ve altını çizme şeklindeki vurgu e-posta metninin aslında vardır.
5 Eylül 2019 günü yukarıdaki e-postaya cevap olarak konu hakkında daha fazla bilgi edinmek için Erişim Sağlayıcıları Birliğine aşağıdaki e-postayı gönderdim:
“Öncelikle hızlı cevabınız ve verdiğiniz bilgiler için çok teşekkür ederim.
4 Eylül 2019 tarihli cevabınızdan anladığım kadarıyla, benim sizinle 'işbirliği' yapmam ve söz konusu içerikleri kaldırmam durumunda ilgili sulh ceza hakimliği ile irtibata geçerek, söz konusu “erişim engellenmesi” kararların hükümsüz bırakılabilecek.
Bununla birlikte hâlâ neden benim sizinle işbirliği yapmam gerektiğini, neden söz konusu içerikleri kaldırmam gerektiğini, bunda benim açımdan ne gibi bir yarar bulunduğunu anlamış değilim.
Kaldı ki, içeriklerin ilgili olduğu …’ın avukatı zamanında bana başvurarak içeriklerin kaldırılmasını talep etti. İçerikleri kaldırmadım. Bunun üzerine …, Kırıkkale Sulh Ceza Hakimliğine başvurdu ve sadece erişimin engellenmesini değil, içeriklerin kaldırılmasını da talep etti. Kırıkkale Sulh Ceza Hakimliği 2015/36 D. İş sayılı kararıyla erişimin engellenmesi talebini kabul etti, içeriğin çıkarılması talebini ise reddetti (Karar sizde mevcut).
Bu konuda çalışmış ve bir makale yazmış ve tamamıyla benzer bir konuda Anayasa Mahkemesinden lehine bireysel bir başvuru kararı (Anayasa Mahkemesi İkinci Bölümü, 19 Mart 2018 Tarih ve 2015/5232 Sayılı Kemal Gözler Kararı) almış ve bu konuyu az çok bilen bir hukuk profesörü olarak, sizinle işbirliği yapmamda, içeriklerin kaldırılmasında ve söz konusu mahkeme kararlarının hükümsüz kalmasında benim açımdan ne gibi bir yarar olduğunu anlayamıyorum.
Bana bu normal bir şey gibi gelmiyor. Özellikle dört buçuk yıl sonra bana böyle bir e-posta göndermenizin sebebini anlayamıyorum.
Bu nedenle sizden şu iki konuda bilgi vermenizi tekrar rica ediyorum:
1. İçeriğin yayından kaldırılması bana ne gibi bir yarar sağlayacak?
2. Bana gönderdiğiniz bu e-postayı sadece bana mı, yoksa benzer durumda olan herkese mi gönderdiniz? Bu uygulama bana mahsus bir uygulama mı? Yoksa genel bir uygulama mı?
Saygılarımla arz ederim.
Prof. Dr. Kemal Gözler,
İdare.gen.tr Editörü ve Sorumlusu”.
Erişim Sağlayıcıları Birliğinden yukarıdaki e-postama cevap olarak 6 Eylül 2019 tarihinde aşağıdaki e-postayı aldım:
“Sayın İlgili;
Önceki yazışmalarımızda bahsettiğimiz üzere, öncelikli amacımız 5651 sayılı Kanun 9. madde 7. fıkra hükmü uyarınca, 'Erişimin engellenmesine konu içeriğin yayından çıkarılmış olması durumunda hâkim kararı kendiliğinden hükümsüz kalır.' hükmünü etkin hale getirmektir. Bu bağlamda sistemimizde Url engellemesi olan tüm sitelere bu mailleri göndermekte ve onları Erişim Engelleme ve hükümsüzlük konularında bilgilendirmekteyiz. Türkiye genelinde 1500'ün üzerinde İnternet Sitesiyle bu çalışmayı halihazırda yürütmekteyiz.
Bu çalışmaya dahil olan içerik sağlayıcılar Birliğimize gelen erişim engelleme kararlarından anlık olarak haberdar edilmekte olup varsa itiraz haklarını kullanmaları ya da içeriği yayından çıkarma imkanı sağlanmaktadır.
Kişilik hakkı ihlaline konu içeriği yayından kaldırarak bir hukuksuzluğu ortadan kaldırabilmektedirler. Ayrıca kullanıcılar, Http protokolü kullanan sitelerde ilgili linklere ulaşmak istediklerinde Erişim Engelleme sayfası ile karşılaşmamış olacaklardır.
Bu çalışma tamamen isteğe bağlı olup, hiçbir şekilde bir zorunluluk bulunmamaktadır.
Saygılarımızla,
İyi çalışmalar dileriz.
Erişim Sağlayıcıları Birliği
(İletişim Bilgileri)”.
Bu makalemi yazmama sebep olan e-postayı ve Erişim Sağlayıcıları Birliği ile yaptığım yazışmaları bu şekilde vermiş bulunuyorum.
Yukarıdaki sonuncu e-postadan anlaşıldığına göre, Erişim Sağlayıcıları Birliğinin bana gönderdiği e-postanın aynısı veya benzeri “Url engellemesi olan tüm sitelere” gönderilmiştir. Yine yukarıdaki e-postadan anlaşıldığına göre bu uygulamadan halihazırda “Türkiye genelinde 1500'ün üzerinde İnternet Sitesi” etkilenmektedir.
Yani 3 Eylül 2019 günü veya izleyen günlerde Türkiye’de 1500’ün üzerinde internet sitesi sorumlusu Erişim Sağlayıcıları Birliğinden aşağıdaki e-postayı veya buna çok benzer bir e-postayı almışlardır veya almak üzeredirler:
“Siteniz hakkında 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun kapsamında Sulh Ceza Hakimlikleri tarafından verilen erişim engelleme kararları aynı kanunun Birliğimize tanıdığı koordinasyon görevi kapsamında bilgilerinize sunulmuştur.
Ekli listede belirtilen URL adreslerindeki içerikleri yayından kaldırmanız ve işbu maili 'içerikler yayından kaldırılmıştır' olarak yanıtlamanız halinde Birliğimizce gerekli işlemler yapılacaktır”.
İçerik sağlayıcıları bu e-postaya uyup, Erişim Sağlayıcıları Birliğine olumlu cevap verirlerse ne olacak? Şimdi bu soruya cevap verelim:
III. İÇERİK SAĞLAYICILARININ, ERİŞİM SAĞLAYICILARI BİRLİĞİNİN E-POSTASINA UYUP, İSTENEN İÇERİKLERİ KALDIRMALARININ DOĞURACAĞI SONUÇLAR NELERDİR?
İçerik sağlayıcıları, Erişim Sağlayıcıları Birliğinden yukarıdaki e-posta gibi e-posta alıp, bu postadan etkilenerek hakkında erişimin engellenmesi kararları bulunan web sayfalarını kendileri yayından çıkarırlarsa ne olacaktır? Yani erişimi engellenen web sayfasının içerik sağlayıcısı tarafından yayından çıkarılmasının doğuracağı sonuçlar nelerdir? Bu sonuçları “teknik sonuçlar” ve “hukukî sonuçlar” şeklinde ikiye ayırıp incelemek gerekir.
1. Teknik Sonuçlar
Yukarıda açıklandığı gibi erişimi engelleme kararı sadece Türkiye içinde hüküm ve sonuç doğurur. Keza aynı sayfaya VPN ayarlarının değiştirilmesi yoluyla da ulaşılabilir. Yine erişimi engellenen web sayfası içindeki bilgiler arama motorlarını sonuç sayfalarında çıkabilir. İçerik sağlayıcısı, Erişim Sağlayıcıları Birliğinin e-postasına uyup, web sayfasını kendisi yayından çıkarırsa, artık sunucularda böyle bir sayfa bulunmadığı için, bu sayfaya yurtdışından da erişilemez. Keza aynı sayfaya VPN ayarlarının değiştirilmesiyle de erişilemez. Yine bu sayfa artık arama motorlarının sonuç sayfalarında da görülmez.
Görüldüğü gibi içerik sağlayıcısının, erişimi engellenen web sayfasını kendi isteğiyle yayından çıkarmasında değil, çıkarmamasında kendi açısından yarar vardır. Kendisi yayından çıkarmaz ise, web sayfasına hiç olmazsa yurtdışından ulaşılabilecek ve arzu edenler VPN ayarlarının değiştirilmesiyle sayfaya erişebilecek ve keza erişimi engellenen web sayfasının içeriğindeki bilgiler arama motorlarının sonuç sayfalarında görülebilecektir. İçerik sağlayıcısı Erişim Sağlayıcıları Birliğinin e-postasına uyup içeriği yayından çıkarırsa bu imkanların hepsi sona erecektir.
Uzun lafın kısası, erişimi hakim kararıyla engellenen web sayfasını içerik sağlayıcısının yayından çıkarmasının içerik sağlayıcısına teknik açıdan sağlayacağı bir yarar yoktur; vereceği zararlar vardır. Bu durumda içerik sağlayıcısı ifade hürriyetinden sadece Türkiye sınırları içinde değil, bütün dünyada vazgeçmiş olmaktadır. Sadece Türkiye'de hüküm ifade eden sulh ceza hakimliği kararı, artık bütün dünyada etkili hale gelecektir.
Erişimin engellenmesi kararlarının sadece Türkiye sınırları içinde sonuç doğurmasında eleştirilecek bir yan yoktur. Bir Türk mahkemesinin yetkisi haliyle Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde geçerlidir. Bir Türk mahkemesi başka ülkeler hakkında haliyle karar veremez.
2. Hukukî Sonuçlar
Erişimi sulh ceza hakimliği kararıyla engellenen web sayfasının içerik sağlayıcısı tarafından yayından çıkarılmasının doğuracağı bir hukukî sonuç vardır, o da erişimin engellenmesi kararının kendiliğinden hükümsüz hale gelmesidir. Zira 5651 sayılı Kanununun 9’uncu maddesinin 7’nci fıkrasında şöyle deniyor:
“Erişimin engellenmesine konu içeriğin yayından çıkarılmış olması durumunda hâkim kararı kendiliğinden hükümsüz kalır”.
Eğer, Erişim Sağlayıcıları Birliğinden e-posta alan 1500'den fazla içerik sağlayıcısı, bu e-postaya uyup, web sayfalarını kendileri yayından çıkarırlarsa, bu web sayfaları hakkında sulh ceza hakimliklerinin verdikleri erişimin engellenmesi kararları kendiliğinden hükümsüz hale gelecektir. Böylece 1500’den fazla erişimin engellenmesi kararı kendiliğinden ortadan kalkmış olacaktır.
Bu şekilde erişimin içerik sağlayıcısının kendisi tarafından kaldırılmasının doğuracağı bu hukukî sonucun, her sonuç gibi, bir yararı ve bir de zararı vardır.
IV. BU SONUCUN KİME YARARI VE KİME ZARARI VARDIR?
Yukarıda açıklandığı gibi erişimi sulh ceza hakimliği kararıyla engellenen bir web sayfasının içerik sağlayıcısı tarafından yayından çıkarılmasının doğuracağı hukukî sonuç, erişimin engellenmesi kararlarının kendiliğinden hükümsüz hâle gelmesidir. Bu sonucun Adalet Bakanlığına sağlayacağı bir yarar ve içerik sağlayıcılarına ise vereceği bir zarar vardır.
1. Erişimi Engellenen Sayfanın İçerik Sağlayıcısı Tarafından Yayından Çıkarılmasının Adalet Bakanlığına Sağlayacağı Yarar
Erişimi sulh ceza hakimliği kararıyla engellenen web sayfaları, içerik sağlayıcıları tarafından kaldırılırsa, ilgili sulh ceza hakimliği kararları kendiliğinden hükümsüz hâle geleceği için Türkiye’de sulh ceza hakimlikleri tarafından verilmiş erişimin engellenmesi kararlarının toplam sayısında önemli bir azalma olacaktır.
Böyle bir azalmanın olması pek muhtemelen Adalet Bakanlığının elini Avrupa Birliği, Avrupa Konseyi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi önünde güçlendirecektir. Zira adı geçen çevrelerde, Türkiye’de erişimin engellenmesi karar sayısının yüksekliği nedeniyle Türkiye Cumhuriyetinin eleştirildiği biliniyor. Ben Türkiye’de kaç adet internet sayfası hakkında erişimin engellenmesi kararı verildiğini bilmiyorum (EK: Bu yazının yayınlanmasından sonra Yaman Akdeniz'in yaptığı bir twitter paylaşımından İfade Özgürlüğü Derneği için Yaman Akdeniz ve Ozan Güven tarafından hazırlanan “Engelli Web 2018” başlıklı raporda bu konuda pek çok bilgi olduğunu öğrendim. Sayılar konusunda bu rapora bakılabilir).
Eğer bugünlerde Erişim Sağlayıcıları Birliğinden benim aldığım gibi e-postalar alan içerik sağlayıcılarının bir kısmı, bu postalara uyup erişimi sulh ceza hakimliği kararıyla engellenen web sayfalarını kendileri yayından kaldırırlarsa, Türkiye’de erişimin engellenmesine ilişkin sulh ceza hakimliği karar sayısı o oranda düşecektir. Artık Adalet Bakanlığı, Avrupa çevrelerine “bizde sadece şu kadar sayıda erişim engellenmesi kararı vardır” diyebilecektir. Görüldüğü gibi erişimi engellenen internet sayfalarının içerik sağlayıcıları tarafından yayından çıkarılmasından yarar sağlayacak olan taraf Adalet Bakanlığıdır.
2. Erişimi Engellenen Sayfanın İçerik Sağlayıcısı Tarafından Yayından Çıkarılmasının İçerik Sağlayıcısına Verebileceği Zarar
Yukarıda açıklandığı gibi erişimi sulh ceza hakimliği kararıyla engellenen bir web sayfasının içerik sağlayıcısı tarafından yayından çıkarılması durumunda, erişimin engellenmesi kararı kendiliğinden hükümsüz hâle gelir. Bunun ise içerik sağlayıcısına vereceği önemli bir zarar vardır: Bu durumda içerik sağlayıcısı, erişimin engellenmesi kararı hakkında Türk Anayasa Mahkemesine veya Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine bireysel başvuruda bulunma hakkını yitirebilecektir. Zira artık ortada bir “kamu gücü işlemi”nden kaynaklanan bir ihlâl kalmamaktadır. Böyle bir durumda içerik sağlayıcısı, kendi web sayfasını kendi isteğiyle yayından kaldırmıştır. Web sayfasını yayından kaldıran işlem, içerik sağlayıcısının kendi işlemidir. Ortada kendisine karşı bireysel başvuruda bulunulabilecek bir mahkeme kararı veya bir kamu gücü işlemi bulunmamaktadır.
Dolayısıyla bugünlerde Erişim Sağlayıcıları Birliğinden benim aldığım gibi e-posta almış 1500’den fazla içerik sağlayıcısı, bu e-postaya uyarak web sayfalarını kendileri yayından çıkarırlarsa, erişimin engellenmesi kararları kendiliğinden hükümsüz hâle gelecek ve ortada bir kamu gücü işlemi de bulunmadığından artık Türk Anayasa Mahkemesi veya Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine bireysel başvuruda bulunamayacaklardır. Bulunmuş olanların bireysel başvuruları da bu nedenle reddedebilecektir. Zira artık başvurucunun ihlal iddiasının bir hukukî temeli kalmamıştır. Başvurucu korunmasını talep ettiği ifade hürriyetinden bizzat kendisi kendi özgür iradesiyle vazgeçmiş duruma düşmüştür.
Oysa Türk Anayasa Mahkemesinin 26 Ekim 2017 tarihli Ali Kıdık kararında erişim yasakları konusunda kabul ettiği prima facie ihlâl içtihadına göre, Türkiye’de sulh ceza hakimlikleri tarafından verilmiş erişimin engellenmesi kararlarının ezici çoğunluğu Anayasamıza aykırıdır ve bireysel başvuruya konu olmaları durumunda, Anayasa Mahkemesi ihlâl kararı verecek ve dolayısıyla erişimin engellenmesi kararları ortadan kaldırılacaktır. Anayasa Mahkemesinin ihlâl kararı vermediği durumlarda da Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin ihlâl kararı vereceği tahmin edilebilir.
Bu nedenle, Erişim Sağlayıcıları Birliğinden benim aldığım gibi e-postalar alan içerik sağlayıcılarına, kendi web sayfalarını yayından çıkarmamalarını tavsiye ederim. Çıkarırlarsa hak kaybına uğrayabileceklerdir. Bu konuda bütün içerik sağlayıcılarını uyarıyorum: Gerçekten söz konusu içerikleri kendi özgür iradenizle çıkarmayı kabul etmiyorsanız, sırf Erişim Sağlayıcıları Birliğinden böyle bir e-posta aldınız diye web sayfalarınızı yayından çıkarmayınız; erişimin engellendiği URL’de yer alan sunucu üzerindeki dosyalara dokunmayınız; bu dosyaları o URL’lerde tutmaya devam ediniz ve gerçekten rızanız yoksa asla bu konuda Erişim Sağlayıcıları Birliğinin e-postalarına olumlu cevap vermeyiniz.
Aksi takdirde Türk Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi önünde bireysel başvuru yapma hakkını yitirebilecek veya keza varsa yaptığınız başvurular bu nedenle reddedilebilecektir.
V. ERİŞİM SAĞLAYICILARI BİRLİĞİNE ELEŞTİRİLER
Burada belirtmek isterim ki, hâliyle ben Erişim Sağlayıcıları Birliğinin içerik sağlayıcılarına gönderdiği e-postaları görmüş değilim. Ancak bu e-postaların bana gönderilen 3 Eylül 2019 tarihli e-postanın aynısı veya çok benzeri olduğunu tahmin ediyorum. Eğer Erişim Sağlayıcıları Birliğinin içerik sağlayıcılarına gönderdiği e-postaların hepsi bana gönderilen 3 Eylül 2019 tarihli birinci ve 4 Eylül 2019 tarihli ikinci e-posta gibiyse, bu postaların, içerik sağlayıcılarını yanıltabilecek nitelikte olduklarını üzülerek söylemek zorundayım.
Bana gönderilen ilk e-postada şöyle deniyor:
“Ekli listede belirtilen URL adreslerindeki içerikleri yayından kaldırmanız ve işbu maili 'içerikler yayından kaldırılmıştır' olarak yanıtlamanız halinde Birliğimizce gerekli işlemler yapılacaktır”.
Bana gönderilen ikinci postanın sonu ise şöyle bitmektedir:
“idare.gen.tr alan adı ile ilgili Birliğimize bugüne kadar tebliğ edilmiş ve erişime engellenmiş URL adresleri aşağıdaki listede yer almaktadır. İlgili URL adreslerindeki içerikleri yayından kaldırmanız halinde aynı liste üzerinden Birliğimize içerikten çıkardığınıza dair beyanda bulunmanızı rica ederiz” (Not: Altı çizili koyu karakterler e-postanın orijinalinde vardır. K.G.).
Yukarıdaki cümleleri okuduğunuzda siz bunun tamamıyla isteğe bağlı bir öneri olduğunu anlıyor musunuz?
Erişim Sağlayıcıları Birliğinin bu e-postalarda tereddüde mahal bırakmaksızın istenen şeyin tamamıyla içerik sağlayıcısının isteğine bağlı bir bilgilendirme olduğunu açıkça belirtmesi gerekir. Böyle bir açıklık bu e-postada var mı? Ben tereddüt edip, iki ayrı e-posta ile sorduktan sonra Erişim Sağlayıcıları Birliğinin bana gönderdiği 6 Eylül 2019 tarihli üçüncü e-postasında bu uygulamanın “tamamen isteğe bağlı olup, hiçbir şekilde bir zorunluluk bulunmadığı” belirtilmiştir. Erişim Sağlayıcıları Birliğinin bu hususu gönderdiği ilk e-postasında belirtmesinde büyük yarar vardı.
Yine Erişim Sağlayıcıları Birliği içerik sağlayıcılarını yanlış yönlendirmemesi ve önerisinin içerik sağlayıcısının lehine ve aleyhine olabilecek bütün sonuçlar konusunda yeterli bilgi vermesi gerekirdi. Örneğin Erişim Sağlayıcıları Birliğinin içerik sağlayıcılarına gönderdiği e-postada içeriklerin içerik sağlayıcıları tarafından yayından çıkarılmaları durumunda Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yapma haklarını yitirebilecekleri konusunda bilgi vermesi uygun olurdu.
Bu eleştirinin dışında Erişim Sağlayıcıları Birliğinin içerik sağlayıcılarına böyle e-postalar gönderme görevinin olup olmadığı dahi tartışılabilir. 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi … Hakkında Kanun 6/A maddesine göre Erişim Sağlayıcıları Birliğinin temel görevi “erişimin engellenmesi kararlarının uygulanmasını sağlamak”tır. Kanunda içeriğin yayından çıkarılması konusunda Erişim Sağlayıcıları Birliğine verilmiş bir görev yoktur.
Gerçi aynı maddenin beşinci fıkrasında Erişim Sağlayıcıları Birliğine bir “koordinasyonu sağlama” görevi verilmiştir. Ancak bu “koordinasyon”, içerik sağlayıcıları ile kişilik haklarının ihlâl edildiğini iddia eden kişiler arasında veya bunlarla sulh ceza hakimlikleri arasında sağlanacak bir koordinasyon değildir. Fıkranın metninde açıkça belirtildiği gibi, Erişim Sağlayıcıları Birliği, “5/11/2008 tarihli ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu kapsamında yetkilendirilen tüm internet servis sağlayıcıları ile internet erişim hizmeti veren diğer işletmecilerin katılmasıyla oluşan ve koordinasyonu sağlayan bir kuruluştur”.
Bir özel hukuk tüzel kişisi olan ve erişim sağlayıcılarının ödediği ücretlerle finanse edilen bir kuruluşun içerik sağlayıcılarına böyle bir e-posta göndermesini olağan bir şey olarak görmüyorum ve bunun sebebini anlayamıyorum.
Erişim Sağlayıcıları Birliği, kendisinin iyi niyetli olduğunu, kanunla kendisine verilen görevi yerine getirdiğini iddia ediyorsa, bu görevi neden dört buçuk yıldır ihmal ettiğini, neden bugün bu görevi hatırladığını ve 3 Eylül 2019 günü bana e-posta gönderdiği açıklaması gerekir. Benim erişimi engellenen web sayfalarıma dört buçuk yıldır ulaşılamıyor. Bu sayfaların tarafımdan yayından çıkarılmasında fayda var idiyse, beni bu konuda dört buçuk yıldır “bilgilendirmeyen” Erişim Sağlayıcıları Birliği, neden beni “bilgilendirmeyi” bugün akıl ediyor? Bu bir rastlantı mı?
Erişim Sağlayıcıları Birliği bu konuda bana cevap vermek isterse, vereceği cevabı, bu makalenin sonunda “Erişim Sağlayıcıları Birliğinin Cevabı” başlığı altında yayınlamaktan zevk duyarım. Zaten Erişim Sağlayıcıları Birliğine de 6 Eylül 2019 tarihinde bir e-posta göndererek, bu konuda bir makale yazdığımı ve arzu ederlerse makaleme cevap verebileceklerini ilettim.
Burada son olarak Erişim Sağlayıcıları Birliğine teşekkür etmek isterim. Bu süreçte Erişim Sağlayıcıları Birliği, kendisine gönderdiğim iki e-postayı oldukça hızlı bir şekilde yanıtladı. Erişim Sağlayıcıları Birliği, 3 Eylül 2019 tarihli e-postamı 4 Eylül 2019 günü, 5 Eylül 2019 tarihli e-postamı ise 6 Eylül 2019 günü cevapladı. Kendilerine hızlı cevapları için teşekkür ediyorum.
9 Eylül 2019(c) Kemal Gözler, 2019.
UYARI: Makalemin tam metin olarak başka internet sitelerinde, gazete veya dergilerde yayınlanmasına rızam yoktur. Makalemden ancak miktar olarak yarısını aşmamak ve www.anayasa.gen.tr/esbnin-epostasi.htm adresine link verilmek şartıyla alıntı yapılabilir.
BİR RİCA: Bu makalede kullanılan internet yayıncılığına ilişkin teknik terimlerde ve yapılan teknik açıklamalarda bir hata var ise bunları bana bildirmenizi rica ederim.
Bu yazıya aşağıdaki şekilde atıf yapılması önerilir: Kemal Gözler, "Erişimi Engellenen Bir Web Sayfasının İçerik Sağlayıcısı Tarafından Yayından Çıkarılması Ne İşe Yarar? Erişim Sağlayıcıları Birliğinin 3 Eylül 2019 Tarihli Bir E-Postasının Düşündürdükleri (İçerik Sağlayıcıları İçin Bir Uyarı)", www.anayasa.gen.tr/esbnin-epostasi.htm (Yayın Tarihi: 6 Eylül 2019).
BU MAKALE İLGİNİZİ ÇEKTİYSE ŞU MAKALEMDE İLGİNİZİ ÇEKEBİLİR:
Kemal Gözler, “Anayasa Mahkemesinin Bireysel Başvuru Kararları Ne İşe Yarar? Ankara 1. Sulh Ceza Hâkimliğinin 9 Haziran 2020 Tarih ve 2020/3740 D. İş Sayılı Erişimin Engellenmesi Kararı Hakkında Bir Değerlendirme”, www.idare.gen.tr/...-2020-3740.htm (Yayın Tarihi: 23 Haziran 2020).
BU MAKALE DAHA SONRA ŞU KİTABIMIZDA YAYINLANMIŞTIR:
Kemal Gözler, Türkiye Nereye Gidiyor? Akademi ve Hukuk Üzerine Gözlemler ve Eleştiriler (Makalelerim 2019), Bursa, Ekin, 2020.
Copyright ve Sorumluluk İktibas (Alıntı) Koşulları Atıf (Kaynak Gösterme) Usulleri
Site Editörü ve İçerik Sağlayıcısı: Kemal Gözler E-Mail:
twitter.com/k_gozler
Ana Sayfa: www.anayasa.gen.tr
Bu Sayfa: www.anayasa.gen.tr/esbnin-epostasi.htm
İlk Yayın Tarihi: 9 Eylül 2019, Saat 08:10
Düzeltme/Geliştirme: 10 Eylül 2019, Saat 15:10
