ELVEDA ANAYASA MAHKEMESİ
İrfan Fidan Olayı

Kemal Gözler*

Aslında bir ülkede kuvvetler ayrılığına “elveda” dedikten sonra daha çok şeye “elveda” demek gerekiyor.

I. OLAY

Bir ön bilgi vererek başlayalım: Anayasamızın 146’ncı maddesine göre Anayasa Mahkemesinin üç üyesi, Cumhurbaşkanı tarafından Yargıtay Genel Kurulunun göstereceği üçer aday arasından seçiliyor. Anayasa Mahkemesinde Yargıtaydan gelmiş olan bir üye emekliye ayrılacağı zaman yerine yenisinin belirlenmesi için önce Yargıtay Genel Kurulunda bir seçim yapılıyor, sonra da bu seçimlerde en çok oy alan üç aday arasından biri Cumhurbaşkanı tarafından Anayasa Mahkemesine üye olarak seçiliyor.

Şimdi olayların seyrini görelim:

İstanbul Başsavcısı Sayın İrfan Fidan, Hâkimler ve Savcılar Kurulunun 27 Kasım 2020 tarih ve 606 sayılı kararıyla Yargıtay üyeliğine seçilmiştir [1].

Sayın İrfan Fidan’a Yargıtay üyeliğine seçilmesine ilişkin mazbata Hâkimler ve Savcılar Kurulu tarafından 11 Aralık 2020 tarihinde verilmiştir [2].

Yargıtay Genel Kurulunda Anayasa Mahkemesi üyeliği için Cumhurbaşkanına önerilecek üç adayın belirlenmesi amacıyla 1 Aralık 2020 tarihinde seçim yapılması gerekiyordu. Ancak Yargıtay Başkanlığı, bu seçimi Covid-19 sebebiyle 17 Aralık 2020 tarihine erteledi [3].

1 Aralık 2020 tarihinden itibaren gazetelerde bu ertelemenin gerçekte İrfan Fidan’ın Anayasa Mahkemesine seçilmesini sağlamak amacıyla yapıldığı iddiasını içeren haberler yayınlandı [4]. Keza gazetelerde İrfan Fidan’ın gerçekte Anayasa Mahkemesine üye seçilmesi için Yargıtaya atandığı ve ilerideki günlerde de Yargıtay Genel Kurulunda Anayasa Mahkemesi üyeliği seçimlerinde İrfan Fidan’ın seçileceği ve bu amaçla da bu seçimlerde aday olan bazı üyelerin adaylıktan çekileceği ve keza Cumhurbaşkanının İrfan Fidan’ı Anayasa Mahkemesine üye olarak atayacağı yolunda iddialar ileri sürüldü [5].

Ben bu iddialara inanmadım; bunların hayal ürünü olduklarını düşündüm. Ancak maalesef olayların seyri, söz konusu iddiaları teyit eder tarzda gelişti. Gerçekten de İrfan Fidan Anayasa Mahkemesi üyeliği seçimlerine adaylığını koydu. Gerçekten de daha önce adaylığını ilân eden iki Yargıtay üyesi seçimlerden önce adaylıktan çekildi. Gerçekten de seçimlerde İrfan Fidan en yüksek oyu aldı. Gerçekten de Cumhurbaşkanı İrfan Fidan’ı Anayasa Mahkemesi üyeliğine atadı. Olaylar adım adım şöyle gelişti:

2 Aralık 2020 tarihli gazetelerde İrfan Fidan’ın Yargıtay üyesi olarak henüz görevine fiilen başlamadan Anayasa Mahkemesi üyeliği seçimlerinde adaylığını duyurduğu yolunda haberler çıktı [6].

Anadolu Ajansının bildirdiğine göre üyelik için daha önceden Yargıtay üyeleri Mustafa Erol, Mikail Özdemir, Şaban Kazdal, Nevzat Özsoy ve Nazmiye Beyazıtoğlu Kuşçuoğlu aday olmuşlardı. 17 Aralık 2020’de yapılan Anayasa Mahkemesi üyeliği seçimi başlamadan önce Mikail Özdemir ve Şaban Kazdal adaylıktan çekildiklerini açıkladılar. Seçimde 340 Yargıtay üyesi oy kullandı. Adaylardan İrfan Fidan 107, Nevzat Özsoy 65, Mustafa Erol 52, Nazmiye Beyazıtoğlu Kuşçuoğlu 45, Mahmut Coşkun 35 oy aldı. Oylardan 21’i boş çıktı, 15’i geçersiz sayıldı [7].

Seçimden sonra en çok oy olan üç adayın isimleri (İrfan Fidan, Nevzat Özsoy, Mustafa Erol) Cumhurbaşkanına Yargıtay Başkanlığı tarafından bildirildi.

22 Ocak 2021 tarihinde Cumhurbaşkanı kendisine önerilen üç adaydan biri olan İrfan Fidan’ı Anayasa Mahkemesine üye olarak atadı [8].

Görüldüğü gibi, Hakimler ve Savcılar Kurulu tarafından 27 Kasım 2020 tarihinde Yargıtay üyeliğine seçilen Sayın İrfan Fidan, atanmasından sadece 20 gün sonra, Yargıtay Genel Kurulunda 17 Aralık 2020 tarihinde yapılan Anayasa Mahkemesi üyeliğine aday gösterme seçimlerinde en yüksek oyu almıştır.

Haliyle ben Sayın İrfan Fidan’ın Yargıtay'daki görevine fiilen ne zaman başladığını bilebilecek durumda değilim. İstanbul Başsavcısı olan Sayın İrfan Fidan’ın Yargıtaydaki görevine 27 Kasım 2020 tarihinde değil, hayatın olağan akışı göz önünde bulundurulursa, birkaç gün sonra başlamış olması gerekir [9].

Gazetelerde İrfan Fidan’ın Yargıtay Genel Kurulu tarafından seçildiği gün itibarıyla Yargıtay’da henüz bir dosyaya bakmamış olduğu yolunda haberler çıktı [10]. Hâliyle bu haberlerin doğruluğunu bilemem. Ama herhâlde, şu pandemi döneminde, 17 Aralık 2020 tarihinde Yargıtay Genel Kurulunun İrfan Fidan’a oy veren saygıdeğer üyeleri, 27 Kasım 2020 tarihinde atanan Sayın İrfan Fidan’ı çok kısa bir süre içinde yakından tanıma imkân ve şansını bulmuşlardır.

II. ANAYASAYA AYKIRILIK VAR MI?

Olaylar bunlar. Bu olaylarda Anayasaya bir aykırılık var mı?

Hayır. Yok.

Hâkimler ve Savcılar Kurulunun İrfan Fidan’ın Yargıtaya üye atanmasına ilişkin 27 Kasım 2020 tarih ve 606 sayılı kararı Anayasamızın 154’üncü maddesinin ikinci fıkrasına uygundur.

Yargıtay Genel Kurulunda normalde 1 Aralık 2020 tarihinde yapılması gereken Anayasa Mahkemesi üyeliği seçiminin 17 Aralık 2020 tarihine ertelenmesinde bir hukuka aykırılık var mı? Bu erteleme kararının Covid-19 sebebiyle alındığı anlaşılmaktadır. Bu sebebin gerçek ve ertelemeyi gerektiren ağırlıkta bir sebep olup olmadığını hâliyle bilmiyorum. Keza 1 Aralık 2020 tarihinde var olan bu sebebin 17 Aralık 2020 tarihinde ortadan kalkıp kalkmadığını da bilmiyorum.

İrfan Fidan’ın Anayasa Mahkemesi seçimlerinde aday olması hukuka aykırı mı? Hayır değil. Anayasamızda veya bir başka kanunumuzda yeni seçilmiş Yargıtay üyelerinin Anayasa Mahkemesi üyeliği seçimlerinde aday olmasını yasaklayan, Anayasa Mahkemesi üyeliğine adaylık için Yargıtayda belli bir süre çalışmış olmak gibi kıdem şartı getiren bir hüküm yoktur.

Daha önce aday olan Mikail Özdemir ve Şaban Kazdal’ın 17 Aralık 2020’de yapılan Anayasa Mahkemesi üyeliği seçimi başlamadan önce adaylıktan çekilmeleri hukuka aykırı mıdır? Hayır değildir. Adaylık isteğe bağlı olduğuna göre, aday olan kişi her zaman adaylıktan çekilebilir.

Yargıtay Genel Kurulunda 17 Aralık 2020’de yapılan Anayasa Mahkemesi üyeliği seçiminde bir hukuka aykırılık var mıdır? Özellikle Yargıtayın 107 üyesinin İrfan Fidan’a oy vermesi hukuka aykırı mıdır? Hayır, değildir. Anayasamızda veya kanunlarımızda bunu yasaklayan bir hüküm yok. Her Yargıtay üyesi, aday olan her üye için oy kullanabilir.

Yargıtay Başkanlığının, söz konusu seçimden sonra en çok oy olan üç adayın isimlerini Cumhurbaşkanına bildirmesi Anayasamıza aykırı mıdır? Hayır değildir. Bu Anayasamızın bir emridir.

22 Ocak 2021 tarihinde Cumhurbaşkanının kendisine önerilen üç aday arasından İrfan Fidan’ı Anayasa Mahkemesine üye olarak ataması Anayasamıza aykırı mıdır? Hayır değildir. Bizzat bunu Anayasamızın 146’ncı maddesi öngörmüştür. Dahası Cumhurbaşkanı, üç adaydan en az oy alanını değil, en çok oy alanı atayarak Yargıtayın iradesine saygı duyduğunu da göstermiştir.

III. SORUN NEDİR?

Görüldüğü gibi her şey Anayasamıza ve kanunlarımıza uygun bir şekilde cereyan etmiştir. O hâlde neden ben bu makaleyi yazıyorum? Neden bu olay bu kadar eleştiriliyor? Sorun nedir?

Sorun şu ki ortada anormal bir durum vardır ve dahası bu anormal durum Anayasa Mahkemesinin etkililiğini bitirmeye aday bir durumdur.

1. Anormallik Sorunu

Anayasa Mahkemesi üyeliği için aday belirleme seçimlerine, sadece 20 günlük bir üyenin katılması ve bu seçimlerde Yargıtayda yıllarca çalışmış adayları geçerek en çok oy olması Yargıtay tarihinde görülmemiş bir şeydir.

Anayasa Mahkemesi 1961 Anayasası ile kurulmuş ve 1962 yılında faaliyete geçmiştir. Kurulduğu günden bu yana Anayasa Mahkemesi üyelerinin bir kısmı, ya doğrudan doğruya Yargıtay Genel Kurulu tarafından, ya da onun önerdiği üç aday arasından Cumhurbaşkanı tarafından seçiliyor. 58 yıl boyunca Anayasa Mahkemesine bu şekilde Yargıtaydan seçilmiş 44 üye olmuştur. Bu üyelerin isimleri, Yargıtaya atanma tarihleri, Anayasa Mahkemesine seçilme tarihleri ve Anayasa Mahkemesine seçilmeden önce Yargıtaydaki görev sürelerini gösteren bir tablo EK-1’de verilmiştir.

EK-1’de verilen tablodan görüleceği üzere, Yargıtay tarihinde, Yargıtaya atandıktan 20 gün sonra, Anayasa Mahkemesi üyeliği aday belirleme seçimlerine katılan ve bu seçimlerde seçilen, İrfan Fidan dışında bir başka Yargıtay üyesi yoktur. Tablonun son sütununda, her bir üyenin Anayasa Mahkemesine seçilmeden önce Yargıtaydaki görev süresi gösterilmiştir. Bu sütunun incelenmesinden görüleceği üzere Yargıtaydan Anayasa Mahkemesine seçilen üyelerin Yargıtaydaki görev süresi ortalama dokuz yıldır. Yani Yargıtay tarihinde bir Yargıtay üyesinin Anayasa Mahkemesine üye seçilebilmesi için Yargıtayda ortalama dokuz yıl görev yapması gerekmiştir. İrfan Fidan’ın ise Anayasa Mahkemesi üyeliğine Yargıtay tarafından aday gösterilebilmesi için Yargıtayda yirmi günden az bir süre görev yapması yetmiştir. İrfan Fidan ile Anayasa Mahkemesine seçilen diğer Yargıtay üyeleri arasında neden böyle bir fark olduğu sorusunu sormak sanıyorum her Türk vatandaşının hakkıdır.

Altını çizerek tekrarlayalım: Yargıtay tarihinde, Sayın İrfan Fidan dışında, atandıktan 20 gün sonra, Yargıtay tarafından Anayasa Mahkemesi üyeliğine seçilen veya seçilmek üzere Cumhurbaşkanına aday gösterilen bir başka üye yoktur. Bu istatistiksel veriler ortada anormal ve alışılmadık bir durum bulunduğu göstermektedir.

Yüksek yargı, geleneklerin, istikrarın, kıdemin, tecrübenin olduğu yerdir. Yargıtay tarafından Anayasa Mahkemesine seçilen 44 üyenin ortalama kıdem süresi dokuz yıl iken, şimdi yirmi günlük bir üyenin seçilmesi Yargıtayın gelenekleriyle ne derece bağdaşır?

Yargıtayın saygıdeğer üyeleri, yetkilerini kendi adlarına değil, egemenliğin sahibi olan Türk milleti adına kullanır. Türk milletinin her üyesinin ortada bulunan bu anormal ve alışılmadık durumdan kuşku duymaya ve bunu sorgulamaya ve eleştirmeye hakkı vardır. Yapılması gereken şey, bu soruların ve eleştirilerin bir şekilde önüne geçmek değil, Sayın İrfan Fidan’ın Anayasa Mahkemesi üyeliğine siyasî bir saikle değil, tamamıyla ehliyetle ve liyakatle seçildiğini ikna edici bir şekilde kamuoyuna açıklamaktan ibarettir. Bu seçimde Sayın İrfan Fidan’ın Yargıtayın kıdemli üyelerinin önüne geçiren istisnaî meslekî vasıflarının neler olduğu gösterilmelidir. Bir yüksek mahkeme, eleştirildi diye güvenirliğini ve saygınlığını yitirmez. Bir yüksek mahkeme, bu tür eleştirilere cevap veremezse veya bu tür eleştirileri geçiştirmeye kalkarsa veya bu tür eleştirileri dile getirenleri susturmaya teşebbüs ederse, işte o zaman güvenirliğini ve saygınlığını yitirir.

2. Bağımsızlık ve Tarafsızlık Sorunu

Sayın İrfan Fidan, Yargıtaya üye seçilmeden önce, 2010 yılından beri İstanbul’da, sırasıyla Cumhuriyet Savcısı, Cumhuriyet Başsavcıvekili ve Cumhuriyet Başsavcısı olarak pek çok önemli soruşturmayı yürüttü, pek çok önemli davayı açtı. Son beş altı yıldır İstanbul’da görülen önemli siyasî davaların pek çoğunun bir yerinde Sayın İrfan Fidan’ın imzası vardır. Bu davaların neredeyse hepsi, siyasî yönleri ağır basan, kamuoyunu ikiye bölmüş, kamuoyunda büyük tartışma yaratmış önemli davalardır.

Böyle davalarda, davanın savcısının isminin etkilenmemesi mümkün değildir. Bu süreç boyunca İrfan Fidan hakkında gazetelerde haklı ya da haksız yığınla eleştiri yazısı yayınlanmıştır. Bağımsızlık ve tarafsızlık soyut bir hukukî kavramdan ibaret değildir; bunun sosyal, psikolojik ve objektif boyutları da vardır. Bağımsızlık ve tarafsızlık sadece içsel değil, aynı zamanda dışsal bir kavramdır. Bağımsızlık ve tarafsızlık sadece hâkim ve savcının ne düşündüğü ile ilgili değil, toplumun hâkim ve savcı hakkında ne düşündüğüyle de ilgilidir.

Vatandaşların, böyle yıprıtıcı bir süreçten geçmiş bir savcının, bağımsızlık ve tarafsızlık bakımından ideal bir Anayasa Mahkemesi üyesi olabileceğinden şüphe etmesi tamamıyla normaldir. Sayın İrfan Fidan hakkında gazetelerde yayınlanmış yüzlerce haber vardır. Bu haberlerden sadece bir tanesinden örnek vereyim:

2016 yılında İnsan Hakları İnceleme Komisyonu Başkanı olarak Büyükada davasının duruşmasını izlemeye giden AKP İstanbul Milletvekili Mustafa Yeneroğlu, Savcı İrfan Fidan’ın daveti üzerine odasına gittiğini ve İrfan Fidan’ın odasındaki büyük masayı kendisine göstererek “devletin kaderi bu masada belirleniyor” dediğini beyan etmiştir [11].

Kamuoyunda Sayın İrfan Fidan’ın yürütme organına çok yakın bir isim olduğu yolunda yaygın bir izlenim vardır. Hâliyle biz bu izlenimin ne derece gerçeği yansıttığını bilemeyiz. Ama bu izlenim, bir vakıa olarak mevcuttur ve Sayın İrfan Fidan’ın bağımsızlığı ve tarafsızlığı üzerinde olumsuz bir etki yaratmaktadır. Hâkim bağımsızlığı ve tarafsızlığı, sadece kâğıt üzerinde yazan iki kelimeden ibaret değildir; bunun objektif ve dış koşulları da vardır. Maalesef Sayın İrfan Fidan’ın, geçmişte ifa ettiği görev nedeniyle, bu objektif ve dış koşulları hakkıyla yerine getirdiği hususu tartışmaya açıktır.

Pek çok kişi, bu objektif ve dış koşullar yüzünden Sayın İrfan Fidan’ın Anayasa Mahkemesine üye olarak seçilmesinin Anayasa Mahkemesinin “bağımsızlığı ve tarafsızlığı için ciddi bir tehlike” olduğunu düşünmektedir [12].

Açıkçası durum şu: Sayın İrfan Fidan’ın Anayasa Mahkemesi üyeliği görevine başlamasıyla Anayasa Mahkemesinin kendisinden beklenen fonksiyonu yerine getiremez hâle geleceğinden korkulmaktadır.

Anayasa Mahkemesi, pek çok ülkede olduğu gibi, Türkiye’de de anayasal sistemin kilit taşı niteliğinde bir mahkemedir. Anayasa Mahkemesi anayasal sistemin hâkemidir. Bu hâkemin bağımsızlığı ve tarafsızlığı, sistemin işleyebilmesi için olmazsa olmaz koşuldur.

Hâlihazırda Anayasa Mahkemesinin üye dağılımı çok hassas bir durumdadır. Anayasa Mahkemesi, pek çok olumsuz gelişmeye rağmen, istisnaen de olsa, hâlâ, 17 Eylül 2020 tarihli Enis Berberoğlu kararı örneğinde olduğu gibi, siyasî iktidarı sınırlandırmaya yönelik, özgürlükçü kararlar verebiliyor. Bu kararların neredeyse hepsi 7’ye karşı 8 veya 8’e 8 (başkanın oyunun ağır basması sayesinde) oy çokluğuyla alındı. Anayasa Mahkemesinde bıçak sırtı bir denge var. Sayın İrfan Fidan’ın Anayasa Mahkemesinde göreve başlamasıyla bu denge pek muhtemelen değişecek. Artık istisnaen de olsa Anayasa Mahkemesinde, bir oy farkla veya Başkanın oyunun ağır basmasıyla verilmiş olsa da, özgürlükçü kararlar göremeyeceğiz.

Hatta İrfan Fidan’ın Anayasa Mahkemesinin gelecekteki başkanlık seçimlerinde Anayasa Mahkemesi Başkanı seçileceği yolunda iddialar şimdiden gazetelerde yer almaya başladı [13].

Artık Anayasa Mahkemesinin kuvvetler ayrılığı açısından kendisinden beklenen fonksiyonu ifa edemeyeceğinden korkuluyor. Anayasa Mahkemesi bu fonksiyonu ifa edemez ise, Türkiye’deki anayasal sistem, siyasî iktidarı daha da sınırlandıramayan, vatandaşların temel hak ve hürriyetlerini daha da az koruyan bir sistem hâline gelecektir. Açıkçası büyük ölçüde çökmüş olan anayasal sistemimiz tamamıyla çökebilecektir. Korkulan budur. Sorun da budur.

Yukarıda açıklandığı gibi Sayın İrfan Fidan’ın Anayasa Mahkemesine üye seçilmesinde Anayasamızın Anayasa Mahkemesine üye seçim usûlünü düzenlediği 146’ncı maddesinin sözüne bir aykırılık yoktur. Sayın Fidan’ın Anayasa Mahkemesine üye seçilirken Anayasamızın 146’ncı maddesinin öngördüğü bütün koşullara ve usûllere uyulmuştur. Ama buna rağmen, İrfan Fidan’ın Anayasa Mahkemesine üye olarak seçilmesi olayı, Anayasamızın 146’ncı maddesinin öngördüğü sistemin özü itibarıyla çökmesine yol açan bir olaydır.

IV. ANAYASAMIZIN 146’NCI MADDESİNİN ÖNGÖRDÜĞÜ SİSTEM NEDİR?

Türkiye’de Anayasa koyucu, “Anayasa Mahkemesi” isimli bir yüksek mahkeme kurmuş ve bu mahkemeye, kanunların anayasaya uygunluğunun yargısal denetimini yapmak, Cumhurbaşkanı ve bakanlar gibi bazı kişileri görevleriyle ilgili suçlardan dolayı yargılamak, temel hak ve hürriyetlerinin ihlâl edildiğini iddia eden vatandaşların yaptığı bireysel başvurular hakkında karar vermek gibi görev ve yetkiler vermiştir. Yine Anayasa koyucu önemine binaen bu Mahkemenin üye seçim usûlünü, kanun koyucuya bırakmamış, doğrudan doğruya kendisi düzenlemiştir. Zira siyasal iktidarın bu önemli Mahkemeye üye atama yetkisini suiistimal edeceğini tahmin etmiştir.

Anayasa koyucu, Anayasa Mahkemesine üye atama yetkisinin kötüye kullanılmasını önlemek amacıyla, ustaca, kendi içinde birbirini dengeleyen yetki ve usûllerden oluşan bir sistem tasarlamıştır. Bu sistemde, Anayasa koyucu, Anayasa Mahkemesine üye atama yetkisini tek bir makama vermemiş, bunu Cumhurbaşkanı ve TBMM arasında paylaştırmıştır. Anayasa koyucu, bununla da yetinmemiş, TBMM’ye ve Cumhurbaşkanına verdiği atama yetkilerini de, başka makamlara verdiği öneri yetkisiyle sınırlandırmıştır. Şöyle:

Anayasa koyucu TBMM’ye verdiği atama yetkisine Sayıştay ve baro başkanlarını ortak etmiştir. Zira Anayasamızın 146’ncı maddesinin ikinci fıkrasına göre, TBMM istediği kişiyi, Anayasa Mahkemesine üye olarak seçemez. TBMM’nin Anayasa Mahkemesine seçeceği iki üyenin “Sayıştay Genel Kurulunun kendi başkan ve üyeleri arasından, her boş yer için gösterecekleri üçer aday içinden” seçilmesi gerekmektedir. Yine TBMM’nin seçeceği bir üyenin de “baro başkanlarının serbest avukatlar arasından gösterecekleri üç aday içinden” seçilmesi lazımdır. Böylece TBMM’nin Anayasa Mahkemesine üye seçme yetkisi, bu yetkiye bir yandan Sayıştay, diğer yandan baro başkanları ortak edilerek dengelenmiş ve sınırlanmıştır.

Aynı şekilde Anayasa koyucu, Cumhurbaşkanının Anayasa Mahkemesine üye atama yetkisini, sekiz üye bakımından, bu yetkiye Yargıtay, Danıştay ve YÖK’ü ortak ederek dengelemiş ve sınırlandırmıştır. Cumhurbaşkanı bu sekiz üye söz konusu olduğunda, istediği her kişiyi Anayasa Mahkemesine üye seçememekte, sadece Yargıtayın, Danıştayın ve YÖK’ün kendisine önerdiği üçer aday arasından bir adayı seçebilmektedir. Zira Anayasamızın 146’ncı maddesinin üçüncü fıkrasında “Cumhurbaşkanı; üç üyeyi Yargıtay, iki üyeyi Danıştay genel kurullarınca kendi başkan ve üyeleri arasından her boş yer için gösterecekleri üçer aday içinden; … üç üyeyi Yükseköğretim Kurulunun … göstereceği üçer aday içinden… seçer” denmektedir.

Böylece Anayasa koyucu, Cumhurbaşkanının Anayasa Mahkemesine üye seçme yetkisini, sekiz üye bakımından, bu yetkiye Yargıtay, Danıştay ve YÖK’ü ortak ederek sınırlandırmış ve dengelemiştir. Böylece Anayasa koyucu, Cumhurbaşkanının Anayasa Mahkemesine üye atarken siyasî saiklerle hareket etmesini engellemek istemiştir. Zira öngörülen sistemde Cumhurbaşkanı, istediği kişiyi değil, ancak kendisine önerilen üç kişiden birini üye olarak seçebilecektir.

Dikkat edileceği gibi Anayasa koyucu, Yargıtay veya Danıştaydan Anayasa Mahkemesine seçilecek üyenin Yargıtay veya Danıştay üyesi olmasını yeterli görmemiş, bunların adı geçen yüksek mahkemelerin genel kurullarında en çok oy alan üç üyeden biri olmasını şart koşmuştur. Böylece Anayasa koyucu, Anayasa Mahkemesine herhangi Yargıtay veya Danıştay üyesinin değil, en tecrübeli, en liyakatli ve en ehliyetli üyelerden birinin seçilmesini arzu etmiştir. Eğer böyle bir arzusu olmasaydı, Anayasa koyucu, Cumhurbaşkanına istediği Yargıtay üyesini atama yetkisini verirdi. Anayasa koyucu bu arzusunun gerçekleşmesini sağlamak amacıyla, Cumhurbaşkanına önerilecek üç adayın belirlenmesi için Yargıtay ve Danıştayın Genel Kurullarında seçim yapılmasını öngörmüştür. Anayasa koyucu, bu seçimlerde, birkaç günlük veya birkaç haftalık bir üyenin değil, birlikte çalıştığı arkadaşlarının güvenini ve takdirini kazanmış kıdemli üyelerin ilk üçe girebileceğini varsaymıştır.

Anayasa koyucunun istediği şey budur. Anayasa koyucu bunun için gerekli düzenlemeleri de yapmıştır. Bence yaptığı düzenlemeler de yerindedir; bunlarda eleştirilebilecek bir yan yoktur.

Peki uygulamada ne oldu?

Anayasa Mahkemesinin 146’ncı maddesinde öngörülen sistem amacına uygun bir şekilde çalıştı mı?

Hayır. Yukarıda açıklandığı gibi Sayın İrfan Fidan, Yargıtaya atanmasından sadece 20 gün sonra Yargıtay Genel Kurulu tarafından Anayasa Mahkemesine aday üye olarak seçildi. Sayın İrfan Fidan, Anayasa Mahkemesine aday üye seçildiğinde, atama kararı tarihi itibarıyla 20 günlük bir Yargıtay üyesiydi. Bu seçimlerde İrfan Fidan, Yargıtay Genel Kurulunda en çok oyu alarak birinci oldu.

Yargıtay üyeleri nasıl olup da henüz birlikte çalışmadıkları bu meslektaşları hakkında böylesine kuvvetli bir kanaat sahibi oldular? Yukarıda da belirttiğimiz gibi Türkiye’de 1962’den beri, Anayasa Mahkemesinin toplam 44 üyesi, ya Yargıtay tarafından doğrudan doğruya ya da onun gösterdiği üçer aday arasından Cumhurbaşkanı tarafından seçilmiştir. Anayasa Mahkemesine Yargıtay tarafından seçilen veya aday gösterilen bu üyelerin Yargıtaydaki kıdem süresi ortalama dokuz yıldır. Bu üyelerin arasında, İrfan Fidan dışında, sadece yirmi günlük kıdemle, Yargıtay Genel Kurulu tarafından Anayasa Mahkemesine seçilen veya aday gösterilen bir başka üye yoktur.

Bu anormal ve alışılmadık duruma bakarak, Anayasa koyucunun, Anayasanın 146’ncı maddesinde tasarladığı sistemin özü itibarıyla çöktüğünü söylemek sanıyorum bir abartı olmayacaktır.

V. SİSTEMİN ÇÖKÜŞÜNDEN KİM SORUMLU?

Yukarıda açıklandığı gibi Anayasamızın 146’ncı maddesinde, Anayasa Mahkemesine üye seçimi amacıyla, kuvvetler ayrılığı ilkesine uygun bir şekilde, atama yetkisini çeşitli organlar arasında paylaştırıldığı dengeli bir sistem kurulmuştur. Ne var ki, yukarıda açıklandığı gibi bu sistem, İrfan Fidan örnek olayında işlememiş ve çökmüştür.

Bu sistem neden çöktü? Bu çöküşten kim sorumlu? Cumhurbaşkanı mı? İrfan Fidan mı? Yargıtay üyeleri mi? Yoksa kötüye kullanılmayacak bir sistem tasarlayamayan Anayasa koyucu mu? Kim sorumlu?

1. Cumhurbaşkanı mı Sorumlu?

Anayasa Mahkemesinin 146’ncı maddesinin öngördüğü sistemin çökmesinden Cumhurbaşkanı mı sorumlu?

Hayır.

Siyasî makamlar kendilerine verilen yetkileri siyasî saiklerle kullanmak eğilimindedir. Bu yönde karine vardır. Her siyasetçi Anayasanın kendisine verdiği yetkileri siyasî mülahazalarla kullanır. Zaten anayasa koyucular da bunu bilirler ve siyasî makamlardaki kişilerin görev ve yetkilerini kötüye kullanmalarını önlemek için gerekli tedbirleri alırlar. Anayasacılık denen şey de esasen budur.

Sadece bizde değil, başka ülkelerde de, devlet başkanları, kendilerine verilmiş atama yetkilerini, çoğunlukla, bu makama en ehil ve en layık olan kişiyi değil, kendine siyaseten en yakın gördüğü kişiyi atamak için kullanırlar. ABD Başkanı 2020 yılının Ekim ayında Federal Yüksek Mahkemeye üye olarak Amy Coney Barrett’i atarken hangi motiflerle hareket etmiş ise, Türk Cumhurbaşkanı da 2021 yılının Ocak ayında Anayasa Mahkemesine üye olarak İrfan Fidan’ı atarken pek muhtemelen aynı motiflerle hareket etmiştir.

Devlet başkanlarının siyasî motiflerle hareket etmesinde şaşırtıcı bir yan yoktur. Zaten anayasacılık teorisi bunu bilir ve devlet başkanlarına güvenmez; devlet başkanlarının yetkilerini siyasî sebeplerle kullanacaklarını varsayar ve bunu önlemek için anayasalarda gerekli düzenlemeleri yaparlar. Anayasacılık teorisinde anayasalar, devlet başkanlarının iyi niyetine emanet edilmiş belgeler değillerdir. Anayasa koyucular, devlet başkanlarına verdikleri yetkilerin kötüye kullanılacağını tahmin ederler ve bunun önüne geçmek için, devlet başkanına verdiği yetkileri başka makamlarla paylaştırır, söz konusu yetkinin kullanılması sürecinde başka makamlara teklif veya onama yetkileri vererek onları bu yetkinin kullanılmasına ortak eder veya o yetkiyi dengeleyecek başka makamlara da başka yetkiler verir. Yetkilerin kötüye kullanılmasını önlemek için bir “frenler ve dengeler sistemi” kurar. Anayasacılık denen şey de zaten budur. Anayasacılık, devlet yetkilerinin çeşitli organlar arasında birbirini sınırlandıran ve dengeleyen bir şekilde paylaştırılmasıdır. Amaç daima iktidarın yetkilerini sınırlandırmak ve vatandaşların temel hak ve hürriyetlerini korumaktır.

2. İrfan Fidan mı Sorumlu?

Anayasa Mahkemesinin 146’ncı maddesinin öngördüğü sistemin çökmesinden Sayın İrfan Fidan mı sorumlu?

Hayır.

Anayasamızın 146’ncı maddesinde öngörülen sistemin amacına aykırı bir şekilde işletilmesinden İrfan Fidan sorumlu olamaz. Nihayette Sayın Fidan’ın da her hâkim ve savcı gibi ülkenin en yüksek mahkemesinde üye olmayı istemesi ve bu göreve aday olması kadar normal ne olabilir?

3. Anayasa Koyucu mu Sorumlu?

Acaba İrfan Fidan olayında Anayasanın 146’ncı maddesinin öngördüğü sistemin çökmesinden bizzat Anayasa koyucu mu sorumludur?

Şöyle düşünenlerin çıkacağından eminim: Eğer Anayasanın 146’ncı maddesinde, Yargıtay üyelerinin Anayasa Mahkemesi üyeliği seçimlerine aday olması şartı olarak belli bir süre Yargıtayda görev yapmış olmak şartı konulsaydı, İrfan Fidan Anayasa Mahkemesine üye seçilemezdi. Doğrudur. Anayasa koyucunun çok ileri görüşlü olup, böyle bir hüküm koymasında yarar olacakmış. Gelecekte 146’ncı maddede değişiklik yapılması söz konusu olduğunda, ben böyle bir hükmün maddeye konulmasını şimdiden teklif ediyorum.

Ama gerçekten de Anayasa koyucunun bu işten sorumlu olduğu iddia edilebilir mi? Sanmıyorum. Anayasa koyucu böyle bir şeye ihtimal vermemiştir. Muhtemelen Anayasa koyucu “ben üç adayı seçme yetkisini Yargıtay Genel Kuruluna verdim, zaten Yargıtay Genel Kurulu, içlerinden en kıdemli ve arkadaşlarının saygısını kazanmış en ehil üyeleri seçecektir; ayrıca bir kıdem şartı koymaya gerek yoktur” diye düşünmüştür.

Ama yanılmıştır. Hatası Yargıtay Genel Kuruluna güvenmektir. Hatası, Yargıtay Genel Kurulunun kendisine verilen yetkilere sahip çıkacağını varsaymaktır.

Aslında Anayasa koyucunun bu düşüncesinde yanlış bir yan yoktur. Ülkenin en kıdemli hâkimlerinden oluşan Yargıtay Genel Kurulunun kendisine Anayasanın verdiği yetkilere sahip çıkacağını varsaymanın neresi yanlıştır? Anayasa koyucunun ülkenin en kıdemli hâkimlerinden oluşan Yargıtay Genel Kuruluna güvenmesinde ne gibi bir yanlışlık vardır? Anayasa koyucu Yargıtay Genel Kuruluna dahi güvenemeyecek ise, bu ülkede kime güvenecektir? Eğer bu yanlış ise, bu ülkede anayasa yapmanın hiçbir anlam ve gereği yoktur.

Anayasal makamların Anayasa koyucunun kendilerine verdikleri yetkilere sahip çıkmadıkları bir ülkede aslında anayasa yapma boşu boşuna bir çabadan başka bir şey değildir.

4. Asıl Sorumlu Yargıtayın Saygıdeğer Üyeleridir

Kanımca Anayasamızın 146’cı maddesinde öngörülen sistemin amacına aykırı bir şekilde işlemesinden, ne Cumhurbaşkanı, ne İrfan Fidan, ne de Anayasa koyucu sorumludur. Bunun sorumluluğu bütünüyle Yargıtay Genel Kurulunun saygıdeğer üyelerine aittir. Zira, bu saygıdeğer üyeler, Sayın İrfan Fidan’a oy vermeseydi, bugün bu sorunu tartışıyor olmayacaktık.

Neden ülkenin en kıdemli hâkimleri olan Yargıtay üyelerinin önemli bir kısmı, Anayasamızın 146’ncı maddesinin kendilerine verdiği yetkiyi kendilerinden beklenilen bir şekilde kullanamadılar? Neden bu üyeler, sahip oldukları bu yetkiyi, 20 gün önce atanmış ve pek muhtemelen yakından tanımadıkları ve birlikte de çalışmadıkları bir üyenin seçimi yönünde kullandılar?

Bu sorulara benim verebilecek bir cevabım yok. Oy verme psişik bir vakıadır; benim bu üyelerin zihninin içine girip ne düşündüklerini bilmem mümkün değil. Ben ne falcı, ne de sihirbazım.

Ama sanıyorum bir Türk milletinin bir üyesi olarak şu soruyu sormak hakkımdır: Yargıtay Genel Kurulunun, Yargıtay tarihinde görülmemiş bir şekilde, 20 günlük bir üyeyi seçmesinin sebebi nedir? Yargıtayın bu anormal ve alışılmadık durumu, egemenliğin sahibi olan Türk milletine açıklaması gerekir.

Yine bir anayasa hukuku profesörü olarak şunu gözlemlemek de sanıyorum benim hakkımdır: Anayasa Mahkemesine aday gösterilecek üç üyenin belirlenmesi amacıyla Yargıtay Genel Kurulunun 17 Aralık 2020 tarihinde yaptığı seçimde kullanılan oylarla Anayasamızın öngördüğü sistem özü itibarıyla çökmüştür. Yukarıda açıkladığımız gibi Anayasamız Cumhurbaşkanının Anayasa Mahkemesine üye seçme yetkisini (sekiz üye bakımından) bu yetkiye diğer makamları ortak ederek sınırlamış ve dengelemiştir. Bu sistem, Yargıtay üyelerinin kendilerine verilen aday önerme yetkisine sahip çıkacakları varsayımı üzerine kuruludur. Bu varsayım söz konusu örnek olayda işlememiştir.

VI. KUVVETLER AYRILIĞININ TEMEL VARSAYIMI

Yukarıda da belirtildiği gibi Anayasa Mahkemesi Türkiye’de kuvvetler ayrılığı sisteminin kilit noktası olan bir mahkemedir. Bu mahkemenin kendisinden beklenen fonksiyonu ifa edebilmesi için bağımsız olması gerekir. Anayasa Mahkemesi üyeleri gerçekte yukarıda eleştirilen şekilde seçiliyorsa, Anayasa Mahkemesinin bağımsız olması ve keza kendisinden beklenen fonksiyonu yerine getirmesi mümkün değildir.

Burada Anayasamızın bir suçu yoktur. Anayasamız, Anayasa Mahkemesinin bağımsız olmasını istemiş ve bu yönde düzenlemeler yapmış, Anayasa Mahkemesine üye seçme yetkisini değişik makamlar arasında paylaştırmış ve bu şekilde her bir organın birbirini dengelediği ve sınırlandırdığı bir kuvvetler ayrılığı sistemi tasarlamıştır. Ne var ki bu sistemin işleyebilmesi için, sistemde kendisine yetki verilen her bir makamın kendisine verilen yetkilere sahip çıkması beklenir. Sistem bu varsayım üzerine kuruludur. Kendisine yetki verilen makamlar, yetkilerine sahip çıkmıyorlarsa, o ülkede, kuvvetler ayrılığı sisteminin işlemesi mümkün değildir.

Kuvvet kuvvetle sınırlanır. Kuvvetler ayrılığı teorisi birden fazla kuvvettin olduğunu varsayar. Kuvveti sınırlayacak kuvvetlerin olmadığı yerde kuvvetler ayrılığı teorisi büyük bir aldatmacadan başka bir şey değildir.

Kuvvetler ayrılığı sistemi, sistemde kendisine yetki verilen makamlarda görev yapan kişilerin güçlü kişilikler oldukları ve kendilerine verilen yetkilere sahip çıkacakları varsayımı üzerine kuruludur. Bu kişiler yetkilerine sahip çıkmıyorlarsa, kuvvetler ayrılığından da, anayasadan da bahsetmenin bir anlamı yoktur. Böyle bir ülkede anayasal bir demokrasi bulunduğunu söylemek zordur.

Daha da ileri gidelim: Hukuk, Cumhurbaşkanından muhtara, Anayasa Mahkemesi başkanından sulh hâkimine, YÖK Başkanından anabilim dalı başkanına kadar, büyük veya küçük, bütün kamu makamlarının kanunların kendilerine verdiği yetkilere kıskançlıkla sahip çıkacakları ve bu yetkileri başkalarına hediye etmeyecekleri ve keza bütün gerçek ve tüzel kişilerin kanunların kendilerine verdiği hakları korumak için mücadele edecekleri varsayımı üzerine kuruludur. Bu varsayımın geçerli olmadığı bir ülkede “hukuk” da büyük bir kandırmacadan başka bir şey değildir. Böyle bir ülkede, sadece anayasanın değil, genel olarak hukukun da bir anlamı yoktur.

VII. ANAYASAYA KARŞI HİLE

Tekrarlayalım: Yukarıda anlatılan İrfan Fidan örnek olayında Anayasamızın sözüne aykırı bir yan yoktur. Yukarıda da açıklandığı gibi Sayın İrfan Fidan, Hâkimler ve Savcılar Kurulu tarafından Yargıtaya üye olarak atanmıştır. Bu Anayasamızın 154’üncü maddesine uygundur. İrfan Fidan Yargıtay seçimlerine aday olmuştur. Bu Anayasamızın 146’ncı maddesinin üçüncü fıkrasına uygundur. Yargıtay Genel Kurulu İrfan Fidan’ı Anayasa Mahkemesine aday olarak seçmiştir. Bu Anayasamızın 146’ncı maddesinin üçüncü fıkrasına uygundur. Cumhurbaşkanı kendisine önerilen üç aday arasında İrfan Fidan Anayasa Mahkemesine üye seçmiştir. Bu da Anayasamızın 146’ncı maddesinin üçüncü fıkrasına uygundur.

Görüldüğü gibi İrfan Fidan’ın Anayasa Mahkemesine üye seçilmesi, Anayasanın 146’cı maddesinin sözüne uygundur; ama gelgelelim ruhuna aykırıdır. Zira yukarıda açıkladığımız gibi, bu örnek olayda, Anayasamızın 146’ncı maddesindeki usûlün, bu maddenin öngördüğü amaçla değil, tersine bu maddenin öngörmediği bir amaçla, Anayasa Mahkemesinin bağımsızlığını zayıflatmak ve kuvvetler ayrılığını ortadan kaldırmak amacıyla kullanıldığını düşünmek için gerekli olan bütün veriler vardır.

Hukukun genel teorisinde bir kanun maddesinin, o maddenin ulaşmak istediği amaca değil, bir başka amaca ulaşmak için kullanılmasına “kanuna karşı hile (fraude à la loi)” denir. Bu yolla kanunun yasakladığı sonuca, yine aynı kanunun imkân verdiği usûller kullanılarak ulaşılır. Aynı şey anayasa hukukunda da geçerlidir. Anayasa hukukunda anayasanın yasakladığı bir sonuca yine anayasanın imkân verdiği usûllerin kullanılarak ulaşılmasına “anayasaya karşı hile (fraude à la constitution)” denir [14]. Anayasamız kuvvetler ayrılığı, hukuk devleti, demokratik devlet ve yargı bağımsızlığı ilkelerini öngörmüştür. Anayasamızda çeşitli makamlara verilen yetkilerin bu ilkeleri ortadan kaldırmak amacıyla kullanılması “anayasaya karşı hile” oluşturur.

Anayasaya karşı hileye geçmişten bir örnek verelim:

1. Anayasaya Karşı Hileye Bir Örnek: 2010 Yılında Alparslan Altan’ın Anayasa Mahkemesine Üye Atanması Olayı

Anayasamızın 146’ncı maddesinin 12 Eylül 2010’dan önceki şekline göre Anayasa Mahkemesi raportörlerinin Anayasa Mahkemesine üye olarak atanması mümkün değildi. Cumhurbaşkanı çok istese de, bir Anayasa Mahkemesi raportörünü Anayasa Mahkemesine üye olarak atayamazdı.

Ne var ki, Anayasamızın öngördüğü bu yasak, yine Anayasamızın 146’ncı maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesinin verdiği bir imkânla 2010 yılında Cumhurbaşkanı Abdullah Gül tarafından aşılmıştır. Şöyle: Bu fıkranın son cümlesi Cumhurbaşkanına Anayasa Mahkemesine “üst kademe yöneticileri” arasından üye atama yetkisi vermekteydi. Madem Cumhurbaşkanının bir Anayasa Mahkemesi raportörünü Anayasa Mahkemesine üye atama yetkisi yok, o hâlde, bu raportör önce, bir kamu kurumuna “üst kademe yöneticisi” olarak kısa süreliğine atanır; daha sonra da, bu kişi, “üst kademe yöneticileri” kontenjanından Anayasa Mahkemesine üye olarak atanabilirdi! Neden olmasın? Belki bu satırları okuyan okuyucular gülümsüyor; “yok ya, bu kadarı da olmaz” diyorlardır. Bu ülkede bu aynen olmuştur! 2010 yılında Anayasa Mahkemesi raportörü Alparslan Altan, tam da bu şekilde Anayasa Mahkemesine üye olarak atanmıştır. Şöyle:

Anayasa Mahkemesi raportörü Sayın Alpaslan Altan, önce dönemin Ulaştırma Bakanı Binali Yıldırım, dönemin Başbakanı Recep Tayyip Erdoğan ve dönemin Cumhurbaşkanı Abdullah Gül’ün imzalarını taşıyan 25 Şubat 2010 tarih ve 2010/116 sayılı müşterek kararnameyle “Denizcilik Müsteşarlığı Müsteşar Yardımcılığı” görevine atanmıştır [15]. Bu arada belirtelim ki, Sayın Altan hukuk fakültesi mezunudur ve denizcilikle ilgili bir eğitimi de yoktur. Alparslan Altan, “Denizcilik Müsteşar Yardımcısı” olarak sadece 30 gün (evet, yanlış okumadınız, sadece otuz gün) “görev yaptıktan” sonra Cumhurbaşkanı Abdullah Gül tarafından 29 Mart 2010 tarih ve 2010/5 sayılı kararla Anayasa Mahkemesi üyeliğine atanmıştır [16].

O dönem çeşitli gazetelerde Alpaslan Altan’ın, gerçekte Denizcilik Müsteşar Yardımcılığına adı geçen Müsteşarlıkla ilgili bir görev ifa etmesi için değil, kendisinin daha sonra Anayasa Mahkemesine üye olarak seçilebilmesini sağlamak amacıyla atandığı iddia edilmiştir. Örneğin dönemin YARSAV Başkanı Emine Ülker Tarhan, Alparslan Altan’ın atanmasının “bir dolanma kültürünün sonucu olduğunu” ileri sürmüştür [17]. Belirtelim ki, idare hukukunda asıl görevi yapmak için değil, bir başka amaçla yapılan atamalara “düzmece atamalar” denir [18].

Yukarıdaki örnek olay neyi gösteriyor? Anayasamızın 146’ncı maddesinin o zaman yürürlükte olan şekline göre, Cumhurbaşkanının bir Anayasa Mahkemesi raportörünü Anayasa Mahkemesi üyesi olarak ataması mümkün olmamasına rağmen, Cumhurbaşkanı Abdullah Gül, Anayasamızın 146’ncı maddesinin yasakladığı bu sonuca, yine aynı maddenin bir başka hükmünden yararlanarak ulaşmıştır. İşte “anayasaya karşı hile” budur. Anayasanın yasakladığı bir sonuca, anayasanın başka bir amaçla verdiği imkândan yararlanılarak ulaşılmasına “anayasaya karşı hile” denir.

Not edelim ki, Anayasa Mahkemesi üyesi Sayın Alparslan Altan, 15 Temmuz 2016 darbe teşebbüsünden sonra 16 Temmuz 2016 günü gözaltına alınmış, Ankara 2. Sulh Ceza Hâkimliğinin 20 Temmuz 2016 tarih ve 2016/595 sayılı kararıyla “terör örgütüne üye olma” suçundan tutuklanmıştır. Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu da 4 Ağustos 2016 tarih ve E.2016/6 (Değişik İşler), K.2016/12 sayılı kararıyla meslekten çıkarılmasına karar vermiştir [19]. Alparslan Altan, FETÖ-PDY ile bir bağlantısının olmadığını belirtip, “Anayasa Mahkemesi üyesiyken yazdığı karşı oylar nedeniyle” tutuklandığını beyan etmiştir [20]. Anadolu Ajansının geçtiği bir habere göre, Alparslan Altan, 6 Mart 2019 tarihinde Yargıtay 9. Ceza Dairesince FETÖ üyeliğinden 11 yıl 3 ay hapis cezasına mahkûm edilmiştir [21].

2. İrfan Fidan’ın Anayasa Mahkemesine Üye Atanması Anayasaya Karşı Hile Örneği midir?

Anayasamızın 146’ncı maddesinin üçüncü fıkrası Anayasa Mahkemesinin üç üyesinin Yargıtay üyeleri arasından seçilmesini arzu etmiştir. Bunda eleştirilecek bir yan yoktur. Zira ülkedeki en tecrübeli, en liyakatli, en ehliyetli hâkimler, Yargıtay hâkimleridir.

Sayın İrfan Fidan ise Yargıtay üyeliğine 27 Kasım 2020 tarihinde seçilmiştir. Mazbatasını ise 11 Aralık 2020 tarihinde almıştır. 17 Aralık 2020 tarihinde İrfan Fidan Yargıtay Genel Kurulu tarafından Anayasa Mahkemesine aday üye olarak seçilmiştir.

Sayın İrfan Fidan, gazetelerde iddia edildiği gibi [22], Yargıtay üyeliğine gerçekte Yargıtay üyeliği yapmak için değil, Anayasa Mahkemesine izleyen günlerde üye olarak seçilmesini sağlamak amacıyla atanmış ise, yani bazı gazetelerde yazıldığı gibi, Yargıtay üyeliği bir “atlama tahtası”, bir “basamak” olarak kullanılmış ise [23], ortada anayasa hukuku teorisinde “anayasaya karşı hile (fraude à la constitution)” denen durumun olduğu düşünülebilir. Hâliyle bizim İrfan Fidan’ın atanması sürecinde Sayın Fidan’ı atayan makamların zihninden geçen düşünceleri bilmemiz mümkün değildir.

VIII. ANAYASAYI DOLANMA KÜLTÜRÜ

Anayasayı dolanma kültürünün bu ülkede çok derin kökleri vardır.

Türkiye’de gerek yargısal, gerekse idarî nitelikte bazı makamlara atamalarda dolanma kültürünün izleri görülür. Dışarıdan baktığınızda bu atamaların şeklen hukuka uygun olduğunu görürsünüz. Ama daha yakından baktığınızda, bu atamaların içerik olarak pek de hukuka uygun olmadığını, bu atamalarda aslında hukuk dışı motiflerin rol oynadığını anlarsınız. Bu konuda apayrı bir inceleme konusu olacak derecede örnek vardır. Bu örnekler bu makalenin konusu dışında kalır.

Türkiye’de Anayasa Mahkemesi üyelerinin atanmasına ilişkin tartışmaya açık başka sorunlar da vardır.

Anayasamızın 146’ncı maddesinin üçüncü fıkrasına göre, Cumhurbaşkanı, Anayasa Mahkemesinin üç üyesini, Yükseköğretim Kurulunun öğretim üyeleri arasından göstereceği üçer aday içinden seçer. Hâlihazırda Anayasa Mahkemesinde bu şekilde seçilmiş üç üye var. İlginçtir üçü de hukuk fakültesi mezunu değil. İkisi kamu yönetimi bölümü mezunu, biri de çalışma ekonomisi mezunu. Anayasa Mahkemesine üye seçilmeden önce bu üç üyeden biri Polis Akademisinde, diğeri Sakarya Üniversitesi İktisadî ve İdarî Bilimler Fakültesinde, üçüncüsü de KTÜ İktisadî ve İdarî Bilimler Fakültesinde öğretim üyesi idi.

Türkiye’de yüzlerce hukuk profesörü, onlarca anayasa hukuku profesörü var iken YÖK’ün hukuk fakültesi mezunu dahi olmayan öğretim üyelerini Anayasa Mahkemesine hâkim olarak önermesine ne demeli? Dışardan bakarsanız YÖK’ün Anayasa Mahkemesine üye önerme işleminde ve Cumhurbaşkanının önerilen üç adaydan birisini atama işleminde Anayasaya bir aykırılık yoktur. Bu işlemler, Anayasanın 146’ncı maddenin sözüne uygundur. Ama acaba özünde bir aykırılık yok mu?

Hâlihazırda Anayasa Mahkemesinin 15 üyesinden 8’i, yani çoğunluğu hukuk fakültesi mezunu değildir [24]. Hangi üyelerin hangi fakülteden mezun olduklarını merak edenler EK-2’deki tabloya bakabilirler.

Hukukçu olmayan bu üyelerin atanma sürecine bakarsanız, bu üyelerin hepsinin görünüşte Anayasamızın 146’ncı maddesine uygun olarak atanmış olduğunu görürsünüz. Ama sürece değil de sonuca bakarsanız, şaşırırsınız! Sonuçta üyelerinin çoğunluğu hukukçu olmayan bir mahkeme ortaya çıkmıştır! Nasıl oluyor da bir mahkemenin çoğunluk üyeleri hukukçu olmayabiliyor? Bu garip değil mi? Böyle bir mahkeme tarafından yargılanmayı kim ister? Yarısından fazlası hekim olmayan bir ameliyat ekibi tarafından ameliyat edilmeyi kim kabul eder? Anayasamızın 146’ncı maddesinin böyle bir şey arzu ettiğini kim söyleyebilir? Dünyanın neresinde böyle bir şey görülmüştür?

Dolanma kültürüyle ilgili tek sorun Anayasa Mahkemesinde değildir. Daha başka mahkeme ve kurumlara ilişkin daha pek çok örnek verilebilir. Danıştaya üye seçiminde de benzer, hatta daha ağır problemler vardır. Dahası Danıştayın üyelerinin çoğunluğu da hukukçu değildir. Bu konuda 24 Ekim 2019 tarihinde yayınladığım “İdarî Yargıda Hukukçu Olmayan Hâkimler Sorunu” başlıklı makaleme bakılabilir [25].

* * *

İlave etmek isterim ki yukarıda verdiğim örnekler AKP döneminde yaşanmış örneklerdir. Ancak dolanma kültürünün AKP’ye mahsus bir kültür olduğu sanılmasın. Türkiye’de geçmişte de anayasanın dolanıldığına ve keza anayasanın kendisine verdiği yetkilere sahip çıkma cesareti gösteremeyen makamlara çok rastladık. Bunlara da pek çok örnek verebilirim.

Türkiye’de anayasayı dolanma yöntemini AKP keşfetmiş değil. Bu bizde, Osmanlı’dan beri bilinen ve çok kullanılan bir yöntem. Ancak itiraf etmem gerekir ki, geçmiş dönemlerde, bu yönteme bu kadar açıktan açığa başvurulduğuna ben şahit olmadım.

IX. ANAYASA MAHKEMESİNE “ELVEDA” DEMENİN ZAMANI GELDİ Mİ?

Artık Anayasa Mahkemesinin kendisinden beklenen fonksiyonu ifa edemeyeceği tahmin edilebilir. Siyasî iktidarı sınırlandıramayan ve vatandaşların temel hak ve hürriyetlerini koruyamayan bir Anayasa Mahkemesinin ülkemize sağlayacağı bir yarar yoktur.

Böyle bir durumda Anayasa Mahkemesinin fiilen bittiği söylenebilir. Şüphesiz, fiilen biten Anayasa Mahkemesi resmen kapatılmayacak; görünüşte de olsa Anayasa Mahkemesi yaşamaya devam edecektir. Yani Anayasa Mahkemesi bir “façade anayasa mahkemesi” olarak varlığını sürdürecektir; aynen Anayasamızın da bir “façade anayasa” olarak varlığını sürdürdüğü gibi [26].

Maalesef Anayasamızın özellikle temel hak ve hürriyetlere ve keza bunların yargısal korunmasına ilişkin hükümlerinin uygulamadaki etkililiği çok zayıftır. Acaba hâlâ Türkiye’de Anayasayı okuyup, “Anayasamız bana pek çok hak ve hürriyet veriyor ve eğer hak ve hürriyetlerim ihlâl edilirse, mahkemeler huzurunda hakkımı alabilirim veya alamazsam bile Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yoluyla başvurup hakkımı koruyabilirim” diyen bir kişi kaldı mı?

Şimdiye kadar Anayasaya ve Anayasa Mahkemesine güvenmenin büyük ölçüde bir yanılgı olduğunu gördük. Önümüzdeki günlerde ise Anayasa Mahkemesine güvenmenin muazzam bir yanılgı olacağını göreceğiz. Şimdiye kadar Anayasa Mahkemesi kıyısından köşesinden de olsa bizi şaşırttı; özgürlükçü kararlar verdi; arada sırada bize sürprizler yaptı. Önümüzdeki günlerde artık böyle sürprizlere hasret kalacağız.

23 Aralık 2016 tarihinde, “Cumhurbaşkanlığı hükümet sistemi”ni getiren 2017 Anayasa değişikliğininin TBMM'de görüşlüdüğü günlerde, “Elveda Anayasa” başlıklı bir makale [27]; söz konusu Anayasa değişikliğinin 16 Nisan 2017 tarihli referandumla onaylanmasından önce, 2017 yılının Mart ayında da aynı başlıkla bir kitap [28] yayınlamıştım.

Sanıyorum artık Anayasa Mahkemesine de “elveda” demenin zamanı geldi.

Aslında “Elveda Anayasa” dedikten sonra bu Anayasanın bir parçası olan Anayasa Mahkemesine de “elveda” demenin çok da orijinal bir yanı yok. Zaten bu, olanın bir tekrarından, genelin özelde de doğrulanmasından başka bir şey değil.

SONUÇ

Vakıa şu ki, bir ülkede kuvvetler ayrılığına “elveda” dedikten sonra, daha pek çok şeye “elveda” demek gerekiyor. Zira bütün anayasal sistem, bu ilke üzerine kuruludur.

Yukarıda açıklandığı gibi bir ülkede kuvvetler ayrılığı olmadan bir anayasal sistemin işlemesi mümkün değildir. Kuvvetler ayrılığından bahsedebilmek için ise, birbirine rakip kuvvetlerin olması gerekir. Kuvvetler ayrılığı teorisi, anayasanın yetki verdiği makam ve kişilerin kendilerine verilen yetkiye sahip çıkacakları varsayımı üzerine kuruludur. Bu varsayımın geçerli olmadığı bir ülkede, kuvvetler ayrılığı sisteminin işlemesi ve dolayısıyla anayasal kurum ve mekanizmaların çalışması mümkün değildir.

Maalesef Türkiye’de Anayasada ne yazarsa yazsın, kuvvetler ayrılığı kültürü çok zayıftır. Belki de, kestirmeden, kuvvetler ayrılığı fikrinin Türkiye’ye hiç uğramadığını söylemek bile mümkündür.

Bunun nedeni nedir? Bilmiyorum. Ama maalesef Türkiye’de kendi yetkilerine sahip çıkacak ve kendi yetkilerini ne olursa olsun savunacak kişi sayısının pek az olduğunu ve gün geçtikçe bu sayının daha da azaldığını her gün görüyorum.

Türkiye’nin asıl sorunu, anayasa yapmak ve değiştirmek değildir. Türkiye’nin asıl sorunu yöneticileri değiştirmek de değildir. Türkiye’de pek çok anayasa yapıldı. Bu Anayasanın yerine de yenisi yapılır. Türkiye’de pek çok siyasî iktidar değişti. Bu iktidar da değişir. Ama Türkiye’nin anayasa sorunu değişmez. Türkiye’nin asıl sorunu, anayasayı ve iktidarı değiştirmek değil, Türkiye’deki devlet ve hukuk zihniyetini değiştirmektir. Bu zihniyeti değiştirmedikçe, Türkiye’de anayasal demokrasinin kurulmasının imkân ve ihtimali yoktur. Haberiniz olsun!

K.G., 23 Ocak 2021

EKLER

EK-1: Anayasa Mahkemesine Yargıtaydan Seçilen Üyelerin Yargıtaydaki Görev Süreleri

EK-2: Mezun Oldukları Fakültelere Göre Anayasa Mahkemesi Üyeleri

DİPNOTLAR

(Geri dönmek için dipnot numarasının üzerine tıklayınız).

[1] Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulu, 27 Kasım 2020 Tarih ve 606 Sayılı Kararı, Resmî Gazete, 28 Kasım 2020, Sayı 31318.

[2] Hâkimler ve Savcılar Kurulu, “Yargıtay Üyeleri Mazbata Töreni” Başlıklı Duyuru, www.hsk.gov.tr/...-toreni.aspx.

[3] Fevzi Çakır, Haber Türk, 1 Aralık 2020, www.haberturk.com/...-2888759.

[4] Örneğin bkz.: “İrfan Fidan'ın AYM üyesi olması için Yargıtay seçimleri ertelendi iddiası”, Cumhuriyet, 2 Aralık 2020, www.cumhuriyet.com.tr/...-1795586.

[5] Örneğin bkz.: “Fidan, Yargıtay üyeliği görevine başlamadan AYM adayı oldu!”, Sözcü, 2 Aralık 2020, www.sozcu.com.tr/...-6150867/; Gökçer Tahincioğlu, “27 Kasım’da Yargıtay’a seçilen eski İstanbul Başsavcısı İrfan Fidan hızlı başladı: Anayasa Mahkemesi üyeliğine adayım”, T24, 2 Aralık 2020, https://t24.com.tr/...,918290; “Yeneroğlu'ndan HSK açıklaması: Yüksek yargı şekillendirilmeye çalışılmakta”, Karar, 2 Aralık 2020, www.karar.com/...-1596001; T24, 2 Aralık 2020, https://t24.com.tr/...,918282). “Yargıda İrfan Fidan 'operasyon'u: Talimatla oy verecekler”, Cumhuriyet, 16 Aralık 2020 Çarşamba, www.cumhuriyet.com.tr/...-1799134; “Tahminler doğru çıktı: İrfan Fidan Yargıtay’dan AYM’ye geçiyor!”, Serbestiyet, 2 Aralık 2020, https://serbestiyet.com/...-46444/; “Yeneroğlu: Yargıtay’ın iradesine el konuldu”, Karar, 16 Aralık 2020, https://www.karar.com/...-1597607. https://tele1.com.tr/...-289598/. Burada alıntı yapmaksızın sadece gazete haberlerinin künyesini veriyorum. Konuyla ilgili gazetelerden değil, ama TBMM Tutanağından bir alıntı yapayım: TBMM Genel Kurulunda, 25 Aralık 2020 Cuma günü yaptığı konuşmada İstanbul Milletvekili Zeynel Emre şöyle demiştir: “İrfan Fidan…, önce Yargıtaya üye seçiliyor, sonra, Yargıtayın 4 Aralıktaki Anayasa Mahkemesine üye seçeceği toplantı Covid nedeniyle erteleniyor üç hafta. Sonra, Covid’in oransal olarak 2 katına çıktığı bir durumda bu seçim oluyor; sonra, adamın yüzünü görmeyen, Yargıtayda bir kararın altına imza atmamış İrfan Fidan’ı 107 Yargıtay üyesi paşa paşa Anayasa Mahkemesi için 1’inci sıradan aday gösteriyor” (Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurul Tutanağı, 27. Dönem 4. Yasama Yılı, 39. Birleşim, 25 Aralık 2020 Cuma, www.tbmm.gov.tr/...127).

[6] Örneğin Fevzi Çakır, “İstanbul Cumhuriyet Başsavcısı İrfan Fidan, AYM üyeliğine aday oldu”, HaberTürk, 2.12.2020, www.haberturk.com/...-2888759. Sayın İrfan Fidan’ın Yargıtay üyelerine gönderdiği adaylık mesajına bu haberden ulaşılabilmektedir.

[7] Kemal Karadağ, “Yargıtay'da Anayasa Mahkemesi üyeliği için seçim yapıldı”, Anadolu Ajansı, 17 Aralık 2020, www.aa.com.tr/...2080084.

[8] 22 Ocak 2021 Tarih ve 2021/54 Sayılı Anayasa Mahkemesi Üyeliğine Seçme Kararı, Resmî Gazete, 23 Ocak 2021, Sayı 31373 (www.resmigazete.gov.tr/...-21.pdf). İrfan Fidan, Yargıtay tarafından 17 Aralık 2020 tarihinde yapılan seçimlerle aday olarak gösterilmiştir. Cumhurbaşkanı tarafından ise 22 Ocak 2020 tarihinde Yargıtay üyeliğine seçilmiştir. Arada 36 günlük bir süre vardır. Bu sürenin 10 Ocak 2021 tarihine kadar olan ilk 24 gününde problem yoktur. Çünkü İrfan Fidan’ın yerine atanacağı Anayasa Mahkemesi üyesi Burhan Üstün’ün emeklilik tarihi 10 Ocak 2021’dir. Bu tarihten 22 Ocak 2021 tarihine kadar geçen 12 günlük süre ise bir gecikmedir. Bir kamu görevine Anayasanın öngördüğü süreden 12 gün gecikerek atama yapılması düzenli idare ilkesine aykırıdır. 10 Ocak 2020 ile 22 Ocak 2020 tarihleri arasında Anayasa gereği 15 üyeden oluşması gereken Anayasa Mahkemesi fiilen 14 üyeden oluşmuştur.

[9] Bu makalenin 23 Ocak 2021 günü saat 12:30'da yayınlanan ilk versiyonunda, Sayın İrfan Fidan'ın görevine, mazbata tarihi itibarıyla, yani 11 Aralık 2020 tarihi itibarıyla başladığını varsaymıştım. Bir okuyucum, Yargıtay üyelerinin mazbata tarihininden önce göreve başlayabileceği konusunda beni uyardı. Bunun üzerine, makalemde Sayın Sayın İrfan Fidan’ın görevine 11 Aralık 2020 tarihinde başladığına yönelik ibareleri 23 Ocak 2021, Saat 22:30 itibarıyla düzelttim (Bu dipnot 24.1.2021, Saat 12:40'de eklenmiştir. K.G.).

[10] Örneğin Serkan Alan, “Muhalefetten AYM üye seçimi tepkisi: Sarayın yargıya müdahalesinin ispatı”, Gazete Duvar, 17 Aralık 2020, www.gazeteduvar.com.tr/...-1507620; “Yargıtay’da bir dosyaya bakmamış” ; “Öztrak’tan 107 Yargıca: ‘Yargıtay'da tek dosyaya bakmadı, nasıl oy verebildiniz?’”, BİA Haber Merkezi, 18 Aralık 2020, https://bianet.org/...-verebildiniz.

[11] “İrfan Fidan, ‘Devletin kaderi bu masada belirleniyor’ demişti”, TV5, 22 Aralık 2020, www.tv5.com.tr/...-demisti.html; “AKP’den istifa ederek DEVA’ya geçen Yeneroğlu’ndan, tartışma yaratacak ‘İrfan Fidan’ açıklaması", T24, 18 Aralık 2020, https://t24.com.tr/...,34803.

[12] Örneğin bkz.: “Yeneroğlu'ndan HSK açıklaması: Yüksek yargı şekillendirilmeye çalışılmakta”, Karar, 2 Aralık 2020, www.karar.com/...-1596001.

[13] İsmail Saymaz, Sözcü, 1 Ocak 2021, www.sozcu.com.tr/...-6192101; Cumhuriyet, 1 Ocak 2021, www.cumhuriyet.com.tr/...-1802915.

[14] Bu konuda bkz.: Kemal Gözler, Anayasa Hukukunun Genel Teorisi, Bursa, Ekin, 2. Baskı, 2020, c.I, s.160-166.

[15] Resmî Gazete, 26 Şubat 2010, Sayı 27505.

[16] Resmî Gazete, 30 Mart 2010, Salı 27537.

[17] Örneğin bkz.: Radikal, 1 Nisan 2010, www.radikal.com.tr/...-988951/.

[18] Bkz. Kemal Gözler, İdare Hukuku, Bursa, Ekin, 3. Baskı, 2019, c.I, s.1136-1137.

[19] www.anayasa.gov.tr/.../50.html.

[20] Cumhuriyet, 25 Temmuz 2016, www.cumhuriyet.com.tr/...-573643.

[21] www.aa.com.tr/.../1410489.

[22] Yukarıda 3, 4, 5, 6 ve 10 nolu dipnotlara bakınız.

[23] Bu tür iddiaların yer aldığı gazete haberleri için bkz: “DEVA Partisi’nden İrfan Fidan tepkisi”, Cumhuriyet, 2 Aralık 2020, www.cumhuriyet.com.tr/...-1795648; T24, 2 Aralık 2010, https://t24.com.tr/...918282; https://artigercek.com/...-ihaneti.

[24] Bu konuda daha fazla bilgi için benim şu makaleme bakılabilir: Kemal Gözler, “Hukukçu Olmayan Hâkimler Sorunu-1: Hukuk Fakültesi Mezunu Olmayan Anayasa Mahkemesi Üyeleri”, www.anayasa.gen.tr/aym-h-o-uyeler.htm (Yayın Tarihi: 21.10.2019).

[25] Kemal Gözler, “Hukukçu Olmayan Hâkimler Sorunu-2: İdarî Yargıda Hukukçu Olmayan Hâkimler (Uzun Versiyon)”, www.anayasa.gen.tr/idari-yargi-hakimleri-uzun.htm (Yayın Tarihi: 24.10.2019).

[26] “Façade anayasa” kavramı için bkz.: Kemal Gözler, Anayasa Hukukunun Genel Teorisi, Bursa, Ekin, 2. Baskı, 2020, c.I, s.48, 150.

[27] Kemal Gözler, “Elveda Kuvvetler Ayrılığı, Elveda Anayasa: 10 Aralık 2016 Tarihli Anayasa Değişikliği Teklifi Hakkında Bir Eleştiri”, www.anayasa.gen.tr/elveda-anayasa.htm (Yayın ihi: 23 Aralık 2016).

[28] Kemal Gözler, Elveda Anayasa: 16 Nisan 2017’de Oylayacağımız Anayasa Değişikliği Hakkında Eleştiriler, Bursa, Ekin, 3. Baskı, 2017, VIII+192 s. (www.anayasa.gen.tr/elveda-anayasa-kitap.htm).

İKTİBAS KONUSUNDA UYARI:
Bu yazının başka internet sitelerinde, gazete veya dergilerde tam metin olarak yayınlanmasına rızam yoktur. Makaleden (tamamı olmamak şartıyla) alıntı yaptıktan sonra tamamının okunması için www.anayasa.gen.tr/irfan-fidan-olayi.htm adresine link verilmesini rica ediyorum.

DÜZELTME HAKKI:
Bu makale, en geç bir yıl içinde kağıt bir kitapta yayınlanacaktır. Kağıt olarak yayınlanıncaya kadar, bu makalede düzeltme ve değişiklik yapma hakkımı saklı tutarım. Okuyucularımın makalelemde gördükleri hataları bana bildirmelerini rica ederim.

MAKALENİN SON HALİNDEN ALINTI YAPILMASI RİCASI:
Makalelerimde, çoğunlukla, yayınlanmasını izleyen günlerde, düzeltmeler, değişiklikler ve eklemeler oluyor. Kağıt kitabın yayınlanmasından önce, bu makaleden alıntı yapacaksanız, alıntı yaptığınız gün itibarıyla makalenin son hâlini kontrol etmenizi tavsiye ederim.

CEVAP HAKKI:
Bu makalede ismi geçen kişi ve kurumlar, bana gönderirlerse, cevaplarını, aksi görüş ve eleştirilerini makalenin altında yayınlamayı ödev bilirim.

BU METNE AŞAĞIDAKİ ŞEKİLDE ATIF YAPILMASI ÖNERİLİR:
Kemal Gözler, “Elveda Anayasa Mahkemesi: İrfan Fidan Olayı”, (www.anayasa.gen.tr/irfan-fidan-olayi.htm) (Yayın Tarihi: 23 Ocak 2021).

BU MAKALE İLGİNİZİ ÇEKTİYSE ŞU MAKALEM DE İLGİNİZİ ÇEKEBİLİR:
Kemal Gözler, “Elveda Kuvvetler Ayrılığı, Elveda Anayasa: 10 Aralık 2016 Tarihli Anayasa Değişikliği Teklifi Hakkında Bir Eleştiri”, www.anayasa.gen.tr/elveda-anayasa.htm (Konuluş Tarihi: 23 Aralık 2016)

BU MAKALE İLGİNİZİ ÇEKTİYSE ŞU KİTABIM DA İLGİNİZİ ÇEKEBİLİR:

Kemal Gözler, Elveda Anayasa: 16 Nisan 2017’de Oylayacağımız Anayasa Değişikliği Hakkında Eleştiriler, Bursa, Ekin, 2017 (https://www.anayasa.gen.tr/elveda-anayasa-kitap.htm).

İktibas (Alıntı) Koşulları

Atıf (Kaynak Gösterme) Usulleri

Editör: Kemal Gözler

E-Mail:

Lüfen bana e-posta göndermeden önce şu açıklamaları okuyunuz.

twitter.com/k_gozler

Ana Sayfa: www.anayasa.gen.tr

Bu Sayfa: www.anayasa.gen.tr/irfan-fidan-olayi.htm

Bu Sayfanın Yayın Tarihi: 23 Ocak 2021, Saat 13:00

Birinci Düzeltme ve Değişiklik Tarihi: 23 Ocak 2021, Saat 22:30 (İrfan Fidan'ın Yargıtaydaki görev süresi, "seçim tarihi itibarıyla 20 gün" olarak düzeltilmiştir)

İkinci Düzeltme Tarihi: 24 Ocak 2021, Saat 00:30 (EK-1'deki tabloda yer alan hatalı veriler düzeltilmiştir. Anayasa Mahkemesine Yargıtay tarafından seçilen veya önerilen üye sayısı 44, bu üyelerin Yargıtaydaki ortalama görev süresi 9 yıl olarak tashih edilmiştir).

Üçüncü Düzeltme/Ekleme Tarihi: 24 Ocak 2021, Saat 12:30 (9 nolu dipnot eklenmiştir).

ELVEDA ANAYASA MAHKEMESİ İrfan Fidan Olayı