İSLÂM HUKUKUNUN DEĞERİ
İslâm Hukuku, Batı Hukukuna Alternatif Olabilir mi?

Kemal Gözler*

Türkiye’de yıllar geçtikçe İslâm hukuku daha çok tartışılır oldu. İslâm hukuku geçmişte olmadığı kadar gündemde.

Türkiye’de modern hukukumuzun İslâm hukukuyla değiştirilmesi gerektiğini düşünenler var. Hatta bazılarına göre Türkiye’de bazı sorunların kaynağı lâik hukuk. Lâik hukuk, İslâm hukuku ile değiştirilirse bu sorunlar kendiliğinden çözülecek!

Türkiye’de samimî dindarların çoğunluğunun İslâm hukukunu getirmek gibi bir düşüncelerinin olduğunu sanmam. Ancak bunların dışında, Türkiye’de lâik hukuku, İslâm hukukuyla değiştirmek isteyen bir kesimin olduğu da bir gerçek.

Hatta modern hukukun İslâm hukukuyla değiştirilmesine yönelik bazı hazırlık çalışmaları yapıldığı da görülüyor. 3 Kasım 2019 tarihinde yayınladığım “İlâhiyat Nereye Gidiyor?” başlıklı makalemde gösterdiğim gibi, bugün Türkiye’de hukuk fakültesinden çok ilâhiyat fakültesi; hukuk öğrencisinden çok ilâhiyat öğrencisi ve yine hukuk fakültesi öğretim üyesinden çok ilâhiyat fakültesi öğretim üyesi var. Türkiye’de 2010’dan 2019’a sadece 9 yılda, ilâhiyat fakültesi sayısı 24’ten 92’ye çıkarak yaklaşık dört kat artmıştır. İlâhiyat fakültesine bir yılda kayıt yaptıran öğrenci sayısı 6252’den 33202’ye çıkarak beş kat artmıştır. Yine aynı dönemde ilâhiyat fakültelerinde öğretim elemanı sayısı 1120’den 4121’e çıkarak üç buçuk kat artmıştır [1]. Artış her yıl katlanarak devam ediyor.

Türkiye’de ilâhiyat ve İslâmî ilimler fakültelerinin “İslâm hukuku” veya “fıkıh” anabilim dallarında görev yapan tam 407 adet öğretim elemanı vardır [2]. Bu rakam, normal bir rakam değil. Eğer bu rakam, normal bir rakam olsaydı, Türkiye’de Roma hukuku anabilim dallarında da benzer sayıda öğretim elemanı olması gerekirdi. Oysa Türkiye’de Roma hukuku anabilim dallarında sadece 24 adet öğretim elemanı vardır [3].

Türkiye’de şu an yürürlükte olan hukukumuzun kaynağı olan Roma hukuku için 24 adet öğretim elemanı istihdam edilirken, yürürlükteki hukukumuza kaynaklık da etmemiş olan İslâm hukuku için 407 adet öğretim elemanı istihdam edilmesi şüphe uyandırıcı bir şeydir. Bunun altında bir başka düşünce yatıyor olmalıdır. Bu konudaki endişelerimi “İlâhiyat Nereye Gidiyor?” başlıklı makalemin “V. Büyük Ramplasman” başlığı altında açıklamıştım.

Eğer gelecekte bir gün Türkiye’de Batı hukukunun İslâm hukuku ile değiştirileceği günleri göreceksek, o günlere, geçmişte olmadığı ölçüde yakınız.

İşte ben bu makalede, “İslâm hukuku, Batı hukukuna alternatif olabilir mi”, “Türkiye’de İslâm hukuku uygulanabilir mi”, “Türkiye’deki hukuk sorunlarını İslâm hukuku çözebilir mi” gibi sorular sorup, İslâm hukukunun değerini sorgulayacağım.

1. Terminoloji: “Fıkıh” mı, “İslâm Hukuku” mu?

Öncelikle belirteyim ki, bu makalenin inceleme konusu olan hukuk için bazıları “fıkıh”, bazıları da “İslâm hukuku” terimini kullanıyor. Aslında “fıkıh” ile “İslâm hukuku” terimleri arasında az da olsa fark vardır [4]. Ama günümüzde bunlar, genel olarak birbirinin yerine kullanılan terimler hâline gelmişlerdir.

“İslâm hukuku” terimi, “fıkıh” terimine göre yeni bir terim olsa da [5], Türkiye’de son yıllarda “İslâm hukuku” teriminin “fıkıh” terimine nazaran daha yaygın olarak kullanıldığı görülmektedir. Nitekim günümüzde bu konuyu inceleyen anabilim dallarının çoğunluğu, “fıkıh” değil, “İslâm hukuku” şeklinde isimlendiriyor [6]. Keza Türkiye’de yayınlanan “fıkıh” kitaplarının ekseriyeti artık “İslâm hukuku” başlığını taşıyor.

Kanımca kullanılması gereken doğru terim, “İslâm hukuku” değil, “fıkıh” terimidir. Ama ben de burada “galat-ı meşhur, fasih-i mehcurdan evladır” prensibi uyarınca “İslâm hukuku” terimini kullanacağım.

2. İslâm Hukukunun Teorik Gelişmişliği ve Zenginliği

İslâm hukuku, çok gelişmiş bir hukuk teorisine sahiptir. Bir hukuk teorisi olarak İslâm hukuku en az Roma hukuku ve Roma hukuku temelli kıta Avrupası hukuku ve keza Anglo-Sakson hukuku kadar gelişmiş bir hukuktur. Hatta, yorum, akıl yürütme gibi bazı alanlarda İslâm hukuku onlardan daha da ileri ve sofistikedir.

Fıkıh usûlü kitapları, Batıdaki hukuk metodolojisi kitaplarından teorik zenginlik bakımından asla geri değildir; tersine onlara göre fazlası vardır.

3. İslâm Hukukunda Değerler

İslâm hukuku insanî değerler bakımından da fevkâlâde zengindir. Başta adalet olmak üzere akla gelebilecek bütün beşerî değerler İslâm hukukunda en yüksek perdeden tanınmıştır. İnsan onuru, insan hürriyeti, insanın kişiliği, insanın sağlığı, insanın iradesi, insan hakları, barış gibi pek çok değer, İslâm hukukunda tanınır ve yüceltilir. İslâm hukuku, değerlerle örülmüş, değerler üzerine kurulu bir hukuktur. İslâm hukukunun çok ileri ve çok rafine bir tabiî hukuk olduğunu söyleyebiliriz.

4. Ya Uygulama?

Yukarıda İslâm hukukunun gerek teorik olarak, gerekse değerler olarak Batı hukukundan geri olmadığını ve hatta Batı hukukundan pek çok konuda daha ileri olduğunu söyledik. Ancak eğer öyleyse, neden nüfusunun tamamı veya çoğunluğu Müslüman olan ülkelerde [7] adalet yok? Neden bu ülkelerde insan hak ve hürriyetlerine değer verilmiyor? Neden bu ülkelerin pek çoğunda can ve mal güvenliği bulunmuyor? Asıl önemlisi, neden bu ülkelerde barış yok? Neden bu ülkelerin çoğu kan gölü? Neden?

İslâm hukukunun en yüksek norm kaynağı olan Kur'an’da adaletin ve barışın değeri üzerine onlarca ayet vardır. İslâm hukukunda kişilerin hürriyetini, can ve mal güvenliğini tanıyan onlarca ve belki yüzlerce hadis vardır. Ne var ki İslâm hukukunun doğduğu, geliştiği, yayıldığı, az ya da çok uygulandığı ülkelerde [8], adaletin, can ve mal güvenliğinin, kişi hürriyetinin bulunduğunu söyleyebilecek biri var mı? İslâm hukukunda siyasî iktidarı eleştirmek veya siyasî iktidara muhalif olmak suç değildir. Buna rağmen neden bu hukukun az ya da çok cari olduğu ülkelerin önemli bir kısmında siyasî iktidarı eleştirenler hapse atılır; diğer bazılarında bu kimselerin malları müsadere edilir; diğer bazılarında bunlarla yetinilmez, bu kişiler ölüm cezasına çarptırılırlar. Diğer bazılarında ise muhalifler yargılanmaksızın öldürülürler, ortadan kaldırılırlar.

İşte İslâm hukukundaki asıl sorun bu: Bir yanda değerlere çok önem veren ileri bir hukuk teorisi, diğer yanda ise kan gölünde bir hukuk pratiği.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, bu vahşetin sorumlusu, İslâm hukuku olamaz. Barışa, adalete, insan hak ve hürriyetlerine bunca değer veren İslâm hukuku bu vahşetten sorumlu tutulamaz.

Ancak bu vahşetin neden Batı hukukunun yürürlükte olduğu ülkelerde değil de, İslâm hukukunun az ya da çok yürürlükte olduğu ülkelerde olduğu da açıklanmalıdır.

İslâm hukuku, bu vahşetin kaynağı değildir; ancak İslâm hukukunun bu vahşeti önleyemediği, ona engel olamadığı da bir gerçektir. Batı hukukuyla kıyaslandığında İslâm hukukunda eksik olan bir şey vardır. Bu şey nedir? Şimdi bunu görelim.

5. İslâm Hukuku İktidarın Sınırlandırılması Konusunda Teknik Olarak Yetersiz Bir Hukuktur

İslâm hukuku, iktidarın kötüye kullanılmasını tasvip etmez. Keza İslâm hukuku bütün aşırılıklardan kaçınılmasını emreder. İslâm hukuku sınırsız bir iktidardan değil, sınırlı, mutedil bir iktidardan yanadır. Ancak İslâm hukukunun iktidarın kötüye kullanılmasını önlemek ve iktidarı sınırlandırmak için getirdiği bir mekanizma yoktur. Eksikliği buradadır. Bu konuyu anlamak için Batıda durumun ne olduğunu görmek gerekir.

Batıda son üç asırdır, hukuk düşünürleri, iktidarın kötüye kullanılmasını önleyecek, iktidarı sınırlandıracak mekanizmalar konusunda kafa yormuş ve bu konuda çeşitli teoriler, ilkeler, sistemler ve mekanizmalar önermişlerdir. Şimdi bunu görelim:

6. Üç Büyük Teori

Batıda devlet iktidarının sınırlanması ve devlet karşısında vatandaşların temel hak ve hürriyetlerinin güvence altına alınması ve müeyyidelendirilmesi uzun bir süreç sonucunda, şu üç büyük teori sayesinde gerçekleşmiştir: Bunlar, kuvvetler ayrılığı teorisi, anayasacılık teorisi ve normlar hiyerarşisi teorisidir. Bunlar ana teorilerdir. Bunları destekleyen daha pek çok alt teori, ilke ve kurum vardır. Örneğin hâkim bağımsızlığı ve teminatı ilkeleri kabul edilmeden ve pratikte gerçekleştirilmeden kuvvetler ayrılığı teorisi sözde kalır. Şimdi bu ana teorileri sırasıyla görelim:

7. Montesquieu: Kuvvetler Ayrılığı Teorisi

Üç büyük teoriden ilki ve en önemlisi şüphesiz, Montesquieu’nün 1748 yılında yayınlanan “Kanunların Ruhu (De l’esprit des lois)” isimli ünlü eserinde ortaya attığı “kuvvetler ayrılığı teorisi”dir. Montesquieu’nün bu teoriyi geliştirmesinin tek sebebi vardır: İktidarı sınırlandırmak. Montesquieu bu nedenle devlet iktidarını, yasama, yürütme ve yargı olarak üçe ayırır ve her bir iktidarı ayrı ellere verir. Bu şekilde her bir iktidar birbirini sınırlandırmış olur [9]. Kuvvetler ayrılığı teorisinin çok sağlam bir mantığı vardır: Bir nokta aralarında eşit açılar bulunan üç eşit kuvvet tarafından değişik yönlere çekilirse, o nokta hareket edemez, sabit kalır. Bu nokta devlettir.

Montesquieu’nün kuvvetler ayrılığı teorisi, yüksek bir ahlâkî ilkeden değil, basit bir matematik ilkesinden kaynaklanır. Kuvvetler ayrılığı teorisi, devlet iktidarını sınırlandırmak ve vatandaşların temel hak ve hürriyetlerini korumak amacıyla tasarlanmış bir mekanizmadan ibarettir.

Batı hukukunda 1748 yılında kuvvetler ayrılığı teorisi geliştirilirken, İslâm hukukunda aynı yıllarda acaba benzer bir teori geliştirilmiş midir? Hayır. Devlet iktidarının sınırlandırılması ve temel hak ve hürriyetlerin korunması konusunda Batı hukukunun Montesquieu’sü var; İslâm hukukunun kimi var?

İslâm hukukunda kuvvetler ayrılığı teorisi yoktur. Nüfusunun tamamının ve önemli bir kısmının Müslüman olduğu ülkelerde uygulamada da kuvvetler ayrılığına elverişli bir kültür bulunmaz. Bu teorinin kitabî olarak sisteme sonradan dahil edilen ülkelerde de, kuvvetler ayrılığı teorisi gerçekte uygulanmaz.

Halihazırda Batı hukukunun uygulandığı ülkemizde dahi kuvvetler ayrılığı ilkesi gerçek anlamda yerleşmemiştir. Neticede bu ilkeden, 21 Ocak 2017 tarih ve 6771 sayılı Anayasa Değişikliği Kanunuyla çok büyük ölçüde vazgeçilmiştir. Bu konuda benim 13 Aralık 2016 tarihinde yayınladığım “Elveda Kuvvetler Ayrılığı, Elveda Anayasa” başlıklı makaleme bakılabilir.

İslâm hukukunda kuvvetler ayrılığı teorisi yerleşmedikçe, İslâm hukukunun az ya da çok cari olduğu ülkelerde devlet iktidarının sınırlandırılması mümkün değildir. Kuvvetler ayrılığı teorisi uygulanmadıkça insan hak ve hürriyetleri koruma altına alınamaz. Bu teori benimsenmedikçe kişilerin can ve mal emniyeti sağlanamaz.

Bir hukuk sisteminde kuvvetler ayrılığı teorisinin uygulandığını söylemek için ise bu teorinin anayasada yazılı olması yetmez. Anayasal sistemin kendisinin kuvvetler ayrılığı prensibine göre tasarlanmış olması ve bu prensibi hayata geçirecek tedbir ve mekanizmaların getirilmiş olması gerekir. Bunların başında da yargı bağımsızlığı ve hâkim teminatı gelir. Yargının yasama ve yürütme karşısında bağımsız olmadığı ve hâkim teminatının bulunmadığı bir ülkede, kuvvetler ayrılığı olmaz; kuvvetler ayrılığının olmadığı bir ülkede de adalet olmaz, can ve mal güvenliği sağlanamaz.

Yargı bağımsızlığı ve hâkim teminatı ise, anayasaya “yargı bağımsızdır” ve “hâkimler teminatlıdır” yazıldı diye, kendiliğinden gerçekleşmez. Hâkimleri atayan kurullar, bağımsız olmadıkça o ülkede yargı bağımsız olamaz. Bir davada karar veren hâkim, verdiği karar yüzünden görevden alınıyor veya başka yere atanıyorsa veya iktidarın istemediği bir kararı vereceği tahmin edilerek dava devam ederken görev yeri değiştiriliyorsa, o ülkede hâkim teminatı yoktur; hâkim teminatının olmadığı bir ülkede kuvvetler ayrılığı olmaz; kuvvetler ayrılığının olmadığı bir ülkede de devlet iktidarının kötüye kullanılmasının önüne geçilemez.

Batı hukukunda çok eskiden beri yargı bağımsızlığı ve hâkim teminatı konusunda çok gelişmiş bir literatür vardır. İslâm hukukunda var mı? Batıda davaya bakan hâkimin görevden alınması büyük bir skandal olarak görülür; Türkiye’de davaya bakan hâkimlerin görevden alınıp başka yere atanması vaka-i adiyedendir.

İslâm hukukunda “adalet” kavramı üzerinde çok gelişmiş bir literatür var. Ama adaleti gerçekleştirmenin şeklî ve organik unsurları konusunda yapılmış ne kadar çalışma var? Varsa bunlar ne kadar eski?

İslâm hukukunda hâkimler yüceltilir. Ancak hâkimlerin nasıl seçileceği, atanacağı, görevden alınacağı, hâkimlerin bağımsızlığı, sahip olduğu teminatlar belli değildir. Bu konularda güzel sözler söylenir. Ama bunları pratikte hayata aktaracak, bunları koruyacak etkili mekanizmalar yoktur.

İslâm hukukunda devletin de şeriatla bağlı olduğu söylenir. Ama bu bağlılığın uygulamada nasıl müeyyidelendirileceği belli değildir. Nasıl olacak da şeriat, uygulamada devleti bağlayacaktır? Devletin işlemlerinin şeriata uygunluğu nasıl ve kim tarafından denetlenecektir? Şeriata uygun olmayan devlet işlemlerinin karşılaşacağı müeyyide nedir? Bunlar nasıl geçersizleştirileceklerdir? Bu soruların İslâm hukukunda açık cevapları yoktur. İslâm hukukunda bu soruların işaret ettiği meseleleri çözmek için geliştirilmiş mekanizmalar bulunmaz. Her şey, çok sıkı öğütlere bağlanmış olsa da, nihaî tahlilde hep yöneticilerin insafına bırakılmıştır.

Bu açıdan Ebussuud Efendinin “nâ-meşrû nesneye emr-i sultânî olmaz” sözü çok değerli bir sözdür; ama bu söz orada kalmış ve daha ileriye götürülememiştir.

8. Sieyès: Anayasacılık Teorisi

Emmanuel Sieyès, 1789 yılında yayınladığı Qu'est-ce que le Tiers État isimli eserinde “kurucu iktidar” ve “kurulmuş iktidarlar” ayrımını yapmış ve böylece anayasaların kimin tarafından yapılacağı ve kimin tarafından ve nasıl değiştirilebileceği sorununu çözmüştür [10]. Emmanuel Sieyès, “kurucu iktidar” ve “kurulmuş iktidarlar” ayrımıyla “anayasacılık düşüncesi”nin temellerini atmıştır.

“Anayasacılık (constitutionalism)” düşüncesinin özü şudur: Kanunların üstünde bulunan ve kanunlardan daha zor bir şekilde değiştirilebilen ve kendisine “anayasa” denen bir kanun olsun; bu kanunda temel hak ve hürriyetler tek tek sayılsın [11].

Böyle bir kanunda temel hak ve hürriyetler tek tek sayılırsa, bu temel hak ve hürriyetler yasama organına karşı dahi korunmuş olurlar. Artık yasama organı bir kanunla dahi anayasada sayılan bu temel hak ve hürriyetlere dokunamaz. Çünkü, Emmanuel Sieyès’in gösterdiği gibi yasama organı, bir kurucu iktidar değil, bir kurulu iktidardır ve dolayısıyla anayasada değişiklik yapamaz.

Görüldüğü gibi anayasacılık teorisi, devlet karşısında vatandaşların temel hak ve hürriyetlerini koruyan bir mekanizmadır. Anayasada sayılan temel hak ve hürriyetlere ancak yine onun öngördüğü ve düzenlediği bir organ olan anayasayı değiştirme iktidarı, yani tali kurucu iktidar, yine anayasanın öngördüğü şartlar ve sınırlar dahilinde dokunabilir. Anayasalar bunun için yasama organının üçte iki çoğunluğu gibi ulaşılması güç koşullar belirlerler. Bunlara devlet başkanının onayı ve/veya halkın onayı gibi ek koşullar da getirirler. Böylece temel hak ve hürriyetlere oldukça etkili bir koruma sağlanmış olur.

İslâm hukukunda ise devlet karşısında vatandaşların temel hak ve hürriyetlerinin korunması meselesi hakkıyla tartışılmamış, bu koruma için, “anayasacılık” gibi, etkili bir sistem geliştirilmemiştir.

Teorik olarak bulunması da mümkün değildir. Çünkü Emmanuel Sieyès’in sistemi, aslî kurucu iktidar ile tali kurucu iktidar arasında ayrıma dayanır. Oysa İslâm hukukunda tek bir kurucu iktidar vardır; o da Allah’tır; aslî kurucu iktidar da odur. İslâm hukukunda tali kurucu iktidar kavramına bir kavram olarak dahi yer yoktur.

Nüfusunun tamamı veya çoğunluğu Müslümanlardan oluşan pek çok ülkede de anayasa yapılmıştır. Bazı ülkelerde İslâm hukuku teorisi anayasa kavramıyla bağdaştırılmaya çalışılmıştır. Ancak bu ülkelerde dahi, “anayasa (constitution)” kavramı olsa bile “anayasacılık (constitutionalism)” kavramı yoktur. Bir ülkede anayasa kavramının olması o ülkede anayasacılığın olduğunu göstermez. Bir anayasa, vatandaşların temel hak ve hürriyetlerini korumak için değil, devlet teşkilatını düzenlemek için yapılıyorsa orada anayasacılıktan bahsedemeyiz. Anayasacılık kavramının olmadığı anayasalara, anayasa hukukunun genel teorisinde, “anayasacılıksız anayasalar (constitutions without constitutionalism)” ismi verilir [12].

Anayasacılık teorisi de, kuvvetler ayrılığı teorisi gibi biçimsel ve mekanik bir teoridir. Bu teorinin de özünde felsefe veya ahlâkî bir değer bulunmaz. Bu teorinin de özünde bir matematik düşünce bulunur. Bu teori der ki, bir ülkede, kendisine “anayasa” denen ve içinde temel hak ve hürriyetlerin sayıldığı bir kanun olsun ve bu kanunu değiştirmek kolay olmasın; örneğin kanun yapmak için yasama organının adî çoğunluğu yeterken, anayasa denen kanunu değiştirmek için yasama organının üçte iki çoğunluğu şart olsun.

1700’lerin ortalarında ortaya atılmış kuvvetler ayrılığı teorisinin amacı ne ise, 1700’lerin ikinci yarısında ortaya atılan “anayasacılık” teorisinin amacı da aynıdır: Devlet karşısında vatandaşların temel hak ve hürriyetlerini korumak. Her iki teori de bunu, değerleri yücelterek yapmaz; her ikisi de bunun için matematik formüller, mekanizmalar önerir.

1700’lerde Batıda devlet iktidarının sınırlandırılması ve temel hak ve hürriyetlerin korunması sorunu çok ciddi bir şekilde tartışılmış ve bunu sağlayacak mekanizmalar geliştirilmiştir. Aynı yıllarda İslâm hukukunda bu sorun tartışılmamıştır. Gerçi günümüzde İslâm hukukunda bu sorun tartışılıyor. Ama hâlâ bu sorunu çözmek için matematik formüllerden ve mekanizmalardan yararlanmak yerine, yüksek ahlâkî değerlerden medet umuluyor.

9. Kelsen: Normlar Hiyerarşisi Teorisi

İki Dünya Savaşı arasında Hans Kelsen, normlar hiyerarşisi teorisini ve bu teorinin bir uzantısı olarak kanunların anayasaya uygunluğunun yargısal denetimi sistemini ortaya attı. Bu teori, anayasa kavramını hayata geçiren, anayasanın üstünlüğü ve katılığı ilkelerini ve keza anayasacılık teorisini müeyyidelendiren bir teoridir.

İslâm hukukunda, son yüzyılda, Hans Kelsen ayarında bir düşünür çıktı mı? İslâm hukukunda normlar hiyerarşisi teorisi var mı?

Eminim bu soruya, İslâm hukukunda zaten 1000 yıldır normlar hiyerarşisinin var olduğu cevabını verenler çıkacaktır. Doğrudur. İslâm hukukunun kaynakları arasında Kur'an, sünnet, icma ve içtihat şeklinde bir hiyerarşik sıralama vardır. Ancak bu bir “sıralama”dan ibarettir ve Kelsen’in normlar hiyerarşisi teorisini karşılamaktan uzaktır. Çünkü Kelsen’in normlar hiyerarşisi teorisi, normlar arasında basit bir sıralamadan ibaret değildir; bu teori, aynı zamanda normlar arasında bir geçerlilik ilişkisi kurulması anlamına gelir.

Normlar hiyerarşisi teorisi, hem “norm sıralama”, hem bir “norm üretimi”, hem de bir “norm denetimi ve geçersizleştirilmesi” teorisidir. İslâm hukukunda normlar hiyerarşisi teorisinde ise sadece bir sıralama vardır; norm üretimine, denetimine ve geçersizleştirilmesine ilişkin hususlar işlenmemiştir.

Kelsen’in normlar hiyerarşisi teorisi dinamik bir teoridir. Norm normdan kaynaklanır. Normlar hiyerarşisinde norm, norm üretir. Normlar hiyerarşisinde normun norm üretmesinin şeklî ve organik şartları bellidir; muallakta kalan bir unsur yoktur [13].

İslâm hukukunda ise bu anlamda bir normlar hiyerarşisi teorisi yoktur. İslâm hukukunda normlar hiyerarşisinin en üst basamağında bulunan Kur'an, zaten mahiyeti gereği değişmezdir. Norm üretiminin konusu olamaz. Oysa Batı hukuk teorisinde, zor değiştirilse de belli şartlar ve sınırlar dahilinde, normlar hiyerarşisinin en yüksek basamağında yer alan norm da değiştirilebilen bir normdur. Sünnet ise Hz. Muhammed’in kendisinin koyduğu ve değiştirebildiği normlardır. Hâliyle sünnet sadece Hazreti Peygamberin hayatı boyunca dinamik norm idi. Geriye icma ve içtihat kalıyor. İcma yoluyla norm üretiminin artık mümkün olmadığı kabul ediliyor. İçtihadın ise ülke genelinde herkesi bağlayıcı bir kural koyma gücü zaten yoktur. Zira İslâm hukukunda “içtihat ile içtihat nakz olunmaz” kuralı caridir.

İslâm hukukunda norm nasıl üretilecektir? Norm üretmeye kimler yetkilidir? Norm üretiminin şartları nelerdir? Normların üretim şartlarına uygunluğu ve keza normların içerik olarak üst normlara uygunluğunun yargısal denetimi, kim tarafından ve nasıl yapılacaktır? İslâm hukukunda bu soruların açık ve tartışmasız cevapları yoktur.

İlave edelim ki, normlar hiyerarşisi teorisi de aynen kendisinden önceki, kuvvetler ayrılığı ve anayasacılık teorileri gibi, içeriksel değil, biçimsel ve mekanik bir teoridir. Zaten Hans Kelsen, teorisini, değerlerden uzak, saf bir hukuk teorisi olarak takdim eder.

Batı hukukunun kuvvetler ayrılığı, anayasacılık ve normlar hiyerarşisi teorileriyle çözdüğü sorunları çözmeden, İslâm hukuku, devlet iktidarının kötüye kullanılması, devlet iktidarının sınırlanması, devlet karşısında vatandaşların temel hak ve hürriyetlerinin korunması sorunlarını çözemez.

İslâm hukuku, bu üç büyük teoriyi benimsemedikçe veya bu teorilerin gördüğü fonksiyonu yerine getirecek özgün teoriler geliştirmedikçe, İslâm hukukunun az ya da çok cari olduğu ülkelere, bırakınız adalet ve barış getirmeyi, vatandaşlarının can ve mal emniyetini dahi sağlayamaz.

Burada özellikle belirtmek isterim ki, Batı hukukunun İslâm hukukundan üstün olmasının sebebi, içerik olarak İslâm hukukundan daha iyi bir hukuk olmasından dolayı değil, devleti sınırlandıracak ve vatandaşların temel hak ve hürriyetlerini koruyacak bu matematik formülleri, bu mekanizmaları bulmuş ve bunları uygulamış olmasından dolayıdır. Batı hukuku da kuvvetler ayrılığı, anayasacılık gibi bu formül ve mekanizmalardan uzaklaştığı an felakete sürüklenir. İtalya’da Mussolini ve Almanya’da Hitler dönemleri buna örnektir.

Burada altını çizerek ifade etmek isterim ki, bu makalede Batı hukuku kategorik olarak savunulmamakta, İslâm hukuku da kategorik olarak eleştirilmemektedir. Batı hukuku temel hak ve hürriyetleri koruyan kuvvetler ayrılığı ve anayasacılık gibi mekanizmalarını geliştirdiği için övülmekte, İslâm hukuku da bu mekanizmaları geliştiremediği için eleştirilmektedir. Bu mekanizmaların olmadığı dönemlerde Batı hukukunun savunulabilecek bir yanı yoktur. Ortaçağdaki engizisyon mahkemelerini hâliyle savunacak değilim.

10. Bir “İde” Olarak Hukuk ve Bir “Mekanizma” Olarak Hukuk Ayrımı

Hukuk, her şeyden önce bir “ide (fikir, idée)”dir. Hukukun “ide” olması, İslâm hukuku için de, Batı hukuku için de geçerlidir. Her hukuk düzeni, değerli olduğu ve kendisinin bağlayıcı olduğu ve kendisine uyulması gerektiği varsayımı üzerine kuruludur. İyi bir hukuk düzeni için de bunun böyle olması gerekir. Ancak bu ideal anlamda böyledir. Bir “ide” olarak hukuk olmak bakımından Batı hukuku ile İslâm hukuku arasında bir fark yoktur. Bir “ide” olarak her iki hukuk da aynı değerdedir.

Bu iki hukuk arasındaki fark, “ide” olarak hukuk olmak bakımından değil, bir “mekanizma” olarak hukuk olmak bakımındandır.

Batı hukuku, ide olmakla kalmamış, kendisinin pratikte uygulanabilmesi için kuvvetler ayrılığı, anayasacılık, normlar hiyerarşisi gibi çeşitli mekanizmalar geliştirmiştir. (Bu mekanizmalar sadece bunlardan ibaret değildir. Daha hâkimlik teminatı, anayasa yargısı gibi pek çok tedbir ve mekanizma vardır). Yukarıda açıkladığımız gibi, kuvvetler ayrılığı, anayasacılık, normlar hiyerarşisi teorileri birer içeriksel teori değildir; bunlar değerlerle ilgili değildir; bunlar içi boş, biçimsel teorilerdir. Bunlar devlet iktidarını sınırlandırmak ve vatandaşların temel hak ve hürriyetlerini korumak için düşünülmüş mekanizmalardır. Biraz abartarak, bunların Montesquieu, Emmanuel Sieyès ve Hans Kelsen gibi büyük mucitler tarafından tasarlanmış mühendislik harikası makineler olduklarını söyleyebiliriz.

İşte Batıda bu mekanizmalar sayesinde devlet iktidarı sınırlandırılabilmekte, bu mekanizmalar sayesinde devlet karşısında vatandaşların temel hak ve hürriyetleri güvence altına alınabilmektedir.

İslâm hukukunun cari olduğu ülkelerde ise bu mekanizmalar olmadığı için devlet kuvveti sınırsızdır ve kötüye kullanılmaya açıktır. Vatandaşların temel hak ve hürriyetleri de yöneticilerin insafına terkedilmişlerdir.

İslâm hukuku mekanizma olarak fevkalade zayıf bir hukuktur. Fark buradadır. Yoksa İslâm hukuku bir ide olarak, Batı hukukundan daha değersiz bir hukuk değildir.

11. Bir “Görünüşte Hukuk” Olarak İslâm Hukuku

İslâm hukuku ide olarak ne kadar zengin ve değerli olursa olsun, bir mekanizma olarak son derece fakirdir ve ide olarak çok değerli olan normlarının pratiklikte uygulanma kabiliyeti fevkâlâde düşüktür.

Bu nedenle İslâm hukukunun doğduğu, geliştiği, bu hukukun az ya da çok uygulandığı ülkelerde “kitaplardaki hukuk” ile “uygulamadaki hukuk” arasında korkunç bir uçurum vardır. Kitaplarda hak, adalet ve barış konusunda büyük ideler, en vurgulu, en ayrıntılı, en etkileyici şekilde anlatılır. Ne var ki bu kitapların yazıldığı ülkeler, çoğunlukla kan gölü içinde yüzerler; bu ülkelerde kitaplardaki idealleri bir yana bırakın, can ve mal emniyeti gibi en temel hürriyetler dahi yoktur.

Anayasa hukukunun genel teorisinde benzer durumda bulunan anayasalar için “nominal (sözel, lafzî, itibarî) anayasa (nominal constitution)” kavramı kullanılır [15]. Aynı anlamda “görünüşte anayasalar (façade constitutions)” veya “sahte anayasalar (fake constitutions)” ve hatta “tuzak-anayasalar (trap-constitutions)” kavramlarını kullananlar da vardır [16]. Biz de bu isimlendirmelerden ilham alarak, yukarıda açıkladığımız sebeplerden dolayı İslâm hukukunu bir “nominal hukuk”, “sözde hukuk”, “görünüşte hukuk” olarak nitelendirebiliriz. Hatta modern hukukun yerine konulması isteniyorsa, bu hukukun “tuzak hukuk” hâline gelebileceğini de söyleyebiliriz.

12. Bir “Tabiî Hukuk” Olarak İslâm Hukuku

Aslında İslâm hukukunda çok ileri düzey bir tabiî hukuk anlayışı hâkimdir. İslâm hukuku bir şekil ve bir mekanizma değildir. İslâm hukuku birtakım yüksek değerler üzerine kuruludur. Hukukun genel teorisinde, değerler üzerine kurulu hukuk anlayışına, kendi içinde pek çok çeşidi de olsa, genel olarak “tabiî hukuk” ismi verilir. Tabiî hukuk anlayışında bir değer esas alınır. Bu değere uygun olan normun veya işlemin hukuken geçerli olduğu, bu değere uygun olmayan normun veya işlemin ise hukuken geçersiz olduğu söylenir.

Batı hukuku da geçmişte böyle bir tabiî hukuk anlayışı içinde bulunuyordu.

Gerek Batıdaki tabiî hukuk, gerek İslâm tabiî hukuku fevkalade etkileyici ve insanları büyüleyici bir içeriğe ve dahası dile sahiptir. Tabiî hukuk, adeta hukukun edebiyatıdır. Hak ve adalet üzerine yüksek perdeden sözler söyler. İnsanları etkiler. Ancak edebiyat olarak mükemmel olan tabiî hukukun havası, pratikte devlet iktidarının nasıl sınırlandırılacağı ve vatandaşların temel hak ve hürriyetlerinin devlet karşısında nasıl korunacağı sorununa geldiğinde söner; bu soruna bir çözüm bulamaz. Tabiî hukuk akımının düşünürleri, insan hak ve hürriyetlerinin yüceliği konusunda çok üst seviyeden sözler söylemiş, yöneticilere öğütler vermiştir; ama uygulamaya gelince vatandaşların hak ve hürriyetlerini yöneticilerin insafına terk etmekten başka bir şey yapamamışlardır.

Tek başına değerlerin yüceliği üzerine söylem, bu değerlere uygulamada saygı gösterilmesini ve korunmasını sağlamıyor. İslâm hukuku dahil, tabiî hukukun durumu budur. Lafla peynir gemisi yürümüyor.

Devlet iktidarının sınırlanması ve vatandaşların temel hak ve hürriyetlerinin devlet karşısında korunması tabiî hukuk sayesinde değil, yukarıda açıkladığım kuvvetler ayrılığı, anayasacılık ve normlar hiyerarşisi teorileri sayesinde olmuştur. Bu üç teori de tabiî hukuk teorisi değil, değerlerden uzak, biçimsel teorilerdir. Bunların üçü de içerik olarak nötrdür. Bunlar birer mekanizma, birer mühendislik tasarımıdır.

Bir “ide” olarak tabiî hukuk hiçbir zaman ölmez. Ölmesi de gerekmez. Ama bu anlayışın uygulamanın dışına itilmesi gerekir. Batı bunu başarmıştır. Bunu da yukarıda açıkladığım gibi, kuvvetler ayrılığı, anayasacılık ve normlar hiyerarşisi gibi biçimsel teorilerle başarmıştır. Modern Batı hukuku, tabiî hukuk üzerine, birtakım ideler ve değerler üzerine değil, birtakım biçimler, birtakım mekanizmalar üzerine kuruludur.

İslâm hukuku ise 1400 yıldır içinde bulunduğu tabiî hukuk döneminden henüz çıkamamıştır.

14. İslâm Hukukunun Diğer Yetersizlikleri

İslâm hukukunda, kuvvetler ayrılığı, anayasacılık, normlar hiyerarşisi, yargı bağımsızlığı, hâkim teminatı, frenler ve dengeler sistemi, anayasa yargısı gibi pek çok mekanizmanın olmadığı gibi, bu hukukun başka yetersizlikleri de vardır. İki yetersizliğe dikkat çekmek isterim:

a) İslâm hukukunda yapısal olarak çok büyük bir belirsizlik vardır.

Kur'an, sünnet ve icmada belirsizlik yoktur. Ama bunlardaki normlar sınırlıdır ve donmuşlardır. Asıl iş, Kur'an ve sünnete dayanarak, kıyas yoluyla norm üretmektedir. Kıyas, İslâm hukukunda çok can alıcı bir mevkie sahiptir. İslâm hukukunda kıyasa yapılmış aşırı bir yükleme vardır. Gerçi İslâm hukukunda kıyasın çok gelişmiş kuralları vardır. Ne var ki bu kurallarına rağmen, kıyas, neticede bir akıl yürütme yoludur ve bu yolla yapılan çıkarımlarda farklı sonuçlara ulaşılabilir. Zaten bu nedenle de İslâm hukukunda içtihat ile içtihat nakz olunmaz prensibi geçerlidir. Yine bu nedenle de İslâm hukukunda mezhepler vardır.

Aslında İslâm hukukçuları, İslâm hukukundaki bu belirsizliğin farkındadırlar. Onu inkar etmezler. Ancak onlar, İslâm hukukundaki bu belirsizliği bir “zayıflık” olarak değil, “zenginlik” olarak görürler. Ne var ki, modern yaşam için hukukta bu derece belirsizliğin yeri yoktur.

b) Diğer yandan, İslâm hukuku özel hukuk bakımından zengin bir hukuk olsa da, kamu hukuku bakımından fevkalade fakirdir. Devletin temel kuruluş ve işleyişine, devlet ile vatandaşlar arasındaki ilişkilere ve keza bir devlet ile diğer bir devlet veya devletler arasındaki ilişkilere ilişkin hükümler oldukça az sayıdadır. Bu hükümlerin modern hayatın ihtiyaçlarını karşıladığı da söylenemez.

Yeni yeni İslâm anayasa hukukuna ilişkin bir literatür oluşuyor. Ancak mevcut hâliyle fevkalade yetersizdir ve yukarıda bahsettiğim üç temel teorinin benzerlerini üretebilmiş değildir.

İslâm idare hukuku ise son derece fakir bir hukuk dalıdır. Acaba İslâm idare hukuku literatürü, hacim olarak, Fransız idare hukuku literatürünün onda biri kadar mıdır? Yoksa yüzde biri kadar mıdır? Fransa’yı bırakalım; Türkiye’den örnek verelim: Benim İdare Hukuku (Bursa, Ekin, 3. Baskı, 2019) isimli kitabım, 2 cilt ve 3280 sayfadır. Türkçe olarak yazılmış pek çok İslam hukuku kitabı var. Bunlarda idare hukukuna tahsis edilmiş toplam sayfa saylısı nedir?

14. Bir “Tuzak Hukuk” Olarak İslâm Hukuku

Gerek Batıdaki tabiî hukuk, gerekse İslâm hukuku, etkileyici ve insanları büyüleyici bir içeriğe ve dahası dile sahiptir. Tabiî hukuk, adeta hukukun şiiridir. İnsanların duygularına hitap ederler.

Modern hukuk ise değerlerden uzak, biçimsel ve nötr bir hukuktur. Modern hukuk, çekicilik açısından geleneksel tabiî hukukla da, İslâm hukukuyla da baş edemez. Mesela kuvvetler ayrılığı, anayasacılık ve normlar hiyerarşisi teorileri gibi teoriler, yukarıda açıkladığımız gibi, değerlerden uzak birer matematik formülden ibarettirler. Bunlar bir makine gibi çalışırlar. Bunlar insanların duygularına değil, aklına hitap ederler. Bu nedenle pek cazip değillerdir.

İslâm hukuku bir ide olarak dört dörtlük hukuktur. Yüksek değerler üzerine kuruludur. Teori olarak fevkâlâde sofistike ve ayrıntılıdır. Söylem olarak oldukça etkileyicidir. Yer yer dinî referansları içerdiği için de yüksek bir cazibeden yararlanır.

Bu nedenle İslâm hukuku modern hukukun yerine tamamen veya kısmen konulabilecek bir hukuk olarak takdim edilmeye başlanırsa, pek çok kişi etkilenebilir ve neticede İslâm hukuku insanlar için bir “tuzak hukuk” hâline gelebilir.

Türkiye’de uzun yıllardan beri, İslâm hukuku, sadece bir hukuk sistemi olarak değil, içerdiği değerler üzerinden, adeta şiirsel bir dil kullanılarak ve bu değerlere birtakım efsaneler de katılarak insanlara anlatılıyor. Türkiye’de uzun yıllardan beri çok yaygın ve etkili bir İslâm hukuku propagandası yapılıyor.

Zannımca Türkiye’de İslâm hukukuna geçişin hazırlıkları da yapılmaktadır. Bunun alt yapısı da oluşturulmaya çalışılmıştır. Makalemin başında da değindiğim gibi, bugün Türkiye’de hukuk fakültesinden çok ilâhiyat fakültesi var. Yine bugün Türkiye’de hukuk öğrencisinden çok ilâhiyat öğrencisi; hukuk fakültesi öğretim üyesinden çok ilâhiyat fakültesi öğretim üyesi var.

Türkiye’de Roma hukuku anabilim dallarında sadece 24 adet öğretim elemanı varken [17], ilâhiyat ve İslâmî ilimler fakültelerinin “İslâm hukuku” veya “fıkıh” anabilim dallarında görev yapan tam 407 adet öğretim elemanı vardır [18]. Bu normal bir şey değildir. Bunun altında bir başta düşünce yatıyor olmalıdır.

Eğer Türkiye’de yürürlükte olan modern hukukumuz İslâm hukuku ile değiştirilirse, İslâm hukuku Türkiye için tam bir “tuzak hukuk” olacaktır.

En başta İslâm hukuku ile yüksek değerlerin geleceğine inanan insanlar, kısa bir süre sonra yanıldıklarını anlayacaklardır. Bırakınız yüksek değerlere ulaşmayı, kendi can ve mal emniyetlerinin kalmadığını görecekler. Çünkü yukarıda açıkladığım gibi, İslâm hukuku, halen, çeşitli “ideler”den ibaret bir hukuktur.

İslâm hukuku, ileri düzeyde sofistike teorisine ve etkili diline rağmen, devlet iktidarının sınırlandırılması ve vatandaşların devlet karşısında temel hak ve hürriyetlerinin korunması sorununa bir çözüm getirebilmiş bir hukuk değildir. İslâm hukukunda kuvvetler ayrılığı teorisi, anayasacılık teorisi, normlar hiyerarşisi teorisi gibi, devlet iktidarının kötüye kullanılmasının önüne geçen vatandaşların temel hak ve hürriyetlerinin teminat altına alan temel teoriler veya bu teorilerin gördüğü fonksiyonu görecek İslâm hukuku tarafından geliştirilmiş özgün teoriler yoktur. İslâm hukuku mevcut gelişmişlik düzeyi itibarıyla yöneticileri sınırlandıracak ve vatandaşları koruyacak mekanizmalardan mahrumdur.

Türkiye’de modern hukuk, İslâm hukuku ile değiştirildiğinde, yöneticiler daha da sınırsız, vatandaşlar daha da teminatsız hâle gelecektir.

Türkiye’de bir “tuzak hukuk” olarak İslâm hukuku tehlikesi var mı? Zannımca yukarıda açıkladığım sebeplerden dolayı var.

Türkiye’de modern Türk hukukunu kısmen veya tamamen İslâm hukuku ile değiştirmeyi düşünen birileri varsa, onlara şunları söylemek isterim:

İslâm hukuku bu hâliyle modern bir devlette uygulanabilecek bir hukuk değildir. Zira bu hukuk, modern insanın temel hak ve hürriyetlerini koruyacak mekanizmalardan mahrumdur. İslâm hukukunu uygulamak istiyorsanız, öncelikle bu hukuk sistemine kuvvetler ayrılığı, anayasacılık ve normlar hiyerarşisi teorisini ithal ediniz. Bu teorilere antipati duyuyorsanız, siz kendiniz, bu teorilerin çözdüğü sorunları çözecek teoriler geliştiriniz. Bunları yapmadan İslâm hukukuna aslı geçmeyiniz. Geçerseniz, sizinkiler dahil, bütün vatandaşların hak ve hürriyetleri tahrip olacaktır. Devlet iktidarının sınırlandırılması ve temel hak ve hürriyetlerin korunması sorununu çözmeden İslâm hukukunun modern bir ülkede uygulanmaya kalkışılması, bu ülkeye barış değil, kargaşa getirir; ülke kan gölüne döner.

Yukarıdaki yargımdan Türkiye’de İslâm hukukunu bilen pek çok samimî Müslümanı tenzih ederim. Türkiye’de pek çok dindarın, devlet iktidarının sınırlandırılması ve temel hak ve hürriyetlerin korunması ilkesine çok değer verdiklerini biliyorum ve onların Türkiye’de mevcut sosyal, siyasal ve kültürel yapı karşısında İslâm hukukunun uygulanma kabiliyetinin halihazırda olmadığını düşündüklerini tahmin ediyorum. Onların Türkiye’de emrivakiyle İslâm hukukunu getirmek gibi bir düşünceleri olduğunu da sanmam. Ancak bu samimî Müslümanların dışında, Türkiye’de genellikle “siyasal İslâmcı” tabiriyle ifade edilen ve samimiyetlerinden şüphe edilen bir kesimin olduğu ve bunların Türkiye’ye İslâm hukukunu getirmek yönünde açık veya örtülü bir niyetlerinin olduğu da bir gerçek.

15. İslâm Hukukunun Türkiye’ye Özgü Yetersizlikleri-1: Türkiye’de “İslâm Hukukçusu” Var mı?

Eğer yarın bir gün, olurda, ülkemizde İslâm hukuku uygulanmaya başlanırsa, bu hukuku uygulayacak yeterli sayıda ve kalitede “İslâm hukukçusu” var mı?

Yukarıda ilâhiyat ve İslâmî ilimler fakültelerinin “İslâm hukuku” veya “fıkıh” anabilim dallarında toplam 407 adet öğretim elemanı bulunduğunu yazdım. Sayı nicelik olarak yeterlidir. Ama acaba Türkiye’de nitelik olarak yeterli İslâm hukukçusu var mı?

a) Bu sorunun tartışmasız bir cevabı var. Hayır, yok. Türkiye’de ilâhiyat fakültelerinde görev yapan ve kendisine “İslâm hukukçusu” ismini veren 407 adet öğretim elemanı var. Ne var ki, bunların beşi dışında geri kalanları hukuk fakültesi mezunu bile değil. Bunların hukuk alanında “lisans” düzeyinde dahi bilgisi yok. Bunlar ilâhiyat eğitimiyle yetişmiş kişiler. Bunların lisansları, yüksek lisansları ve doktoraları, hukuk değil, ilâhiyat alanındadır. Bu öğretim elemanlarının yüksek lisans ve doktora yaptıkları “İslâm hukuku bilim dalı”, hukukun bir alt dalı değil, “temel İslam bilimleri anabilim dalı”nın bir alt dalıdır. “Temel İslam bilimleri” de hukuk fakültelerinin değil, ilâhiyat fakültelerinin bir bölümüdür.

Bu kişilerin neden hukukçu sayılamayacaklarını 19 Mart 2019 tarihinde yayınladığım “İslâm Hukukçusu Kimdir?” başlıklı makalemde açıklamıştım. Burada sadece şunları söyleyeyim:

Bu kişiler kendilerinin hukukçu oldukları sansalar da, beşi dışında, hukukçu değillerdir. Formel bir hukuk eğitimleri yok. Hukuk bilgileri de sınırlı. Bu kişiler hukuk donanımına sahip değiller. Bu kişilere güvenip ülkede İslâm hukukuna geçilirse bu tam bir felaket olur. Hukuk, amatörlerin eline verilmiş olur.

Türkiye’de İslâm hukukuna geçmek isteyenlere şunu söylemek isterim. Bu işi doğru dürüst yapmak istiyorsanız, bu 407 kişiye güvenmeyin; onların beşi dışında geri kalanları hukukçu değil. Hukukçu, ilâhiyat fakültesinde değil, hukuk fakültesinde yetişir. Herhalde ilâhiyat fakültesinden çıkan “İslâm hukukçusu” yeryüzünde sadece Türkiye’de vardır. Önce hukukçularınızı ilâhiyat fakültesinde değil, Mısır’da, Ürdün’de, Suriye’de, Irak’ta, İran’da olduğu gibi hukuk fakültesinde yetiştirin ve ondan sonra bu hukukçulara “İslâm hukuku”nu emanet edin.

3 Aralık 2019 tarihinde yayınladığım “İlahiyatçı Hukuk Doçentleri Geliyor (mu?)” başlıklı makalemde gösterdiğim gibi Türkiye’de şu an sadece 6 hukuk fakültesinde İslâm hukuku anabilim dalı vardır. Bu fakültelerin hepsi de yeni kurulmuş fakültelerdir. Bu 6 fakültenin İslâm hukuku anabilim dallarında toplam 2 profesör, 0 doçent, 1 doktor öğretim üyesi ve 3 araştırma görevlisi vardır. Her iki profesör ve doktor öğretim üyesi de hukukçu değildir; bunlar, ilâhiyat fakültesi mezunudur; yüksek lisans ve doktoraları da, aynen ilâhiyat fakültelerindeki meslektaşları gibi “temel İslâm bilimleri” anabilim dalındandır.

Hukukçu hukuk fakültesinde yetiştirilir. İslâm hukukçusuna ihtiyacınız var ise bunun yetişeceği yer, hukuk fakülteleridir. Dünyada herhalde, Arap ülkeleri dahil, Türkiye’den başka bir ülkede ilâhiyat fakültelerinde hukukçu yetiştirmeye kalkmış bir ülke yoktur.

b) İlave edelim ki, Türkiye’de sadece ilâhiyat fakültelerinin “fıkıh” veya “İslâm hukuku” anabilim dallarında çalışan öğretim üyeleri değil, ilâhiyat fakültelerinin, kelam, tefsir, hadis, kıraat, Arap dili ve belagati, mezhepler, tasavvuf, İslâm felsefesi ve hatta İslâm sanatları gibi fıkıh ile ilgisi olmayan anabilim dallarındaki öğretim üyeleri dahi İslâm hukukuyla ilgili meseleler hakkında görüş açıklama hak ve ehliyetini kendilerinde görebiliyorlar. Örneğin sigarayı haram ilân eden Diyanet İşleri Başkanı Prof. Dr. Ali Erbaş’ın İslâm hukuku konusunda herhangi bir uzmanlığı yoktur. Kendisi dinler tarihi anabilim dalı öğretim üyesidir. Doktorası da “İlâhî Dinlerde Melek İnancı” konusundadır [19]. İlâhiyat fakültelerinin İslâm hukuku anabilim dallarında görevli öğretim üyelerinin, hukukçu olmasalar da, İslâm hukuku meseleleri hakkında neden konuştuklarını anlıyorum; ama bir dinler tarihi öğretim üyesinin İslâm hukukuna dair bir mesele hakkında konuşma hak ve yetkisini kendisinde nasıl görebildiğine aklım ermiyor.

c) Üçüncü olarak şunu söylemek isterim: Türkiye’de ilâhiyat fakültelerinin “İslâm hukuku” anabilim dallarında çalışan öğretim elemanları, zaman zaman ülkenin hukuk sorunlarıyla ilgilenmiş, bu sorunları gözlemlemiş ve bu sorunlar hakkında fikrini söylemiş, eleştirilerde bulunmuş olabilirler. Bunlar, bu kişileri hukukçu yapmaz. Bu kişilerin hukuk sorunları hakkında yaptığı eleştiriler, futbol maçını tribünlerden izleyen seyircilerin yaptığı eleştiriler gibidir. Türkiye’de ilâhiyat fakültelerindeki “İslâm hukukçuları”nın yaptıkları hukuk eleştirileri, tribündeki seyircilerin maçı yöneten hakem hakkında yaptıkları eleştirilerden daha değerli değildir [20]. Tribünden hakemi eleştirmek kolaydır; sahaya inip siz hakemlik yapmaya kalkarsanız, eleştirdiğiniz hakemden çok daha fazla hata yaparsınız. Olur da bir gün Türkiye İslâm hukukuna geçerse, sahaya hayatında maç yönetmemiş amatör hakemler çıkacaktır.

Sabri Şakir Ansay, Ali Himmet Berki, Hamdi Yazır, Ömer Nasuhi Bilmen gibi dönemlerinin hukuk fakültesinden (Medresetü’l-Kudât ve Mekteb-i Nüvvâb) mezun olan ve sahada gerçekten hakemlik yapmış İslâm hukukçuları artık yok. Türkiye’de “İslâm hukukçuları”nın “hukukçuluğu”, kendinden menkul bir hukukçuluktur.

16. İslâm Hukukunun Türkiye’ye Özgü Yetersizlikleri-2: “Türk Usûlü” İslâm Hukuku, Sahih Bir İslâm Hukuku mu? (İslâm Hukukunun Dinselleştirilmesi Hakkında)

Türkiye’de kendisine “İslâm hukuku” denen veya daha doğru bir ifadeyle “İslâm hukuku” olarak takdim edilen şeyin gerçekten de “İslâm hukuku” olup olmadığı dahi tartışmalıdır. Hatta bir “Türk usûlü” İslâm hukuku olduğu dahi iddia edilebilir. Buna “alaturka İslâm hukuku” ismini verebiliriz.

Bu “Türk usûlü” veya diğer bir ifadeyle “alaturka İslâm hukuku”, yukarıda bahsettiğimiz kendinden menkul İslâm hukukçuları ve ilâhiyatçıların egemen olduğu bir ortamda, biraz onların katkısıyla, biraz da halkımızın hayal gücüyle üretilmiştir. Neticede İslâm hukuku, bir hukuk olmaktan çıkmış, dinselleşmiştir [21]. Oysa hukuk başka, din başkadır. İslâm hukuku başka, İslâm dini başkadır. Türkiye’de din ile ilgisi olmayan, saf hukukî kavram, kurum ve işlemler, dine gönderme yaparak açıklanmakta ve tartışılmaktadır. Böyle bir tartışmanın İslâm hukukuna da, İslâm dinine de verdiği büyük zararlar vardır [22]. Bu şekilde Türkiye’de İslâm hukuku saf hukukî özünden saptırılmıştır.

Bey (satım), istisna, ariyet, hibe, icar, karz, vedia, rehin, kefalet, havale, şirket akitlerinin dinle ne ilgisi var? Bunlar kişiler arasında belirli hukukî sonuçları doğurmaya yönelik olarak yapılmış irade açıklamalarıdır. Sonuçları da, hükümleri de bu dünyaya ilişkindir.

Türkiye’de İslâm hukuku kavram ve kurumlarının dinselleşmesi sorununu “nikah akdi” örneği üzerinden açıklayalım. İslâm hukukunda nikah akdinin dinle bir ilgisi yoktur. İslâm hukukunda nikah akdi, iki şahidin huzurunda evlenecek kadın ve erkeğin irade açıklamalarıyla kurulur [23]. Başka bir şekil şartı da bulunmamaktadır. Akdin bir “din görevlisi”nin (!) huzurunda icra edilmesi, dua okunması gibi dinî bir şartı yoktur. Buna rağmen Türkiye’de İslâm hukukuna göre nikah akdine “dinî nikah” veya “imam nikahı” diyorlar ve nikah akdinin icrası sırasında birtakım dualar ve Kur'an’dan ayetler okuyorlar. Muhtemelen vatandaşlarımız da Türkiye’de olur da bir gün İslâm hukukuna geçilirse, artık nikahların belediye başkanları veya nikah memurları tarafından değil, imamlar tarafından kıyılacağını ve nikah akdinin birtakım ayetlerin okunmasıyla tekemmül edeceğini sanacaklar. Oysa böyle bir şey İslâm hukukunda yok. Böyle bir şey ancak “Türk usûlü İslâm hukuku”nda var!

Pek çok konuda “Türk usûlü İslâm hukuku”nun sahih bir İslâm hukuku olup olmadığı tartışmalıdır.

Türkiye’de, kendisine “İslâm hukukçusu” diyen 400 küsur öğretim elemanı olsa da, hâli hazırda ülkemizde sahih bir İslâm hukuku bilgisinin olduğunu sanmıyorum. Bunu 2019 yılının Şubat ayında yaşadığımız “sigara haram mı?” tartışmasında somut olarak gördük. Diyanet İşleri Başkanı sigarayı haram ilân etti. Oysa Kur'an’da ve hadislerde sigara hakkında hüküm yoktur ve sigara Kur'an’da ve hadislerde haram kılınmış başka bir nesneye de benzememektedir. Dolayısıyla sigara kıyas yoluyla da haram kılınamaz. O hâlde “eşyada aslolon ibahedir” prensibi uyarınca içilmesi serbesttir [24]. İslâm hukuku açısından durum bu kadar basit iken, 400 küsur “İslâm hukukçumuz”dan biri çıkıp, “Diyanet İşleri Başkanının söylediği şey doğru değil, İslâm hukukunda sigara haram değildir” diyememiştir.

17. Modern Hukukumuz Köksüz mü?

Türkiye’de İslâm hukukunu savunanların ileri sürdükleri çeşitli standart argümanlar vardır. Sıkça Türkiye’de uygulanan modern hukukun köksüz bir hukuk olduğunu, bu hukukun toplumda karşılığı olmadığını, “İsviçre kanunlarının Türkiye’de işlemeğini” ileri sürerler.

Öncelikle belirtelim ki, belli bir kesimin sandığının aksine, Türkiye’de Batı hukuku Cumhuriyet döneminde Türkiye’ye ithal edilmiş bir hukuk değildir. Türkiye’de Batı hukuku 1926 yılında iktibas edilmemiştir. 1926’ya gelindiğinde zaten, Mecelle dışında, temel kanunlarımızın hepsi Fransa’dan iktibas edilmiş kanunlardı.

Başta 1924 Anayasasının ilga ettiği 1876 Anayasası, İslâmî bir anayasa değil, Avrupa anayasalarından örnek alınarak yazılmış bir batılı anayasaydı.

1926 yılında yeni Türk Ceza Kanununun kabulüyle yürürlükten kalkan kanun, bir İslâm ceza hukuku kanunu değil, 1858 tarihli Ceza Kanunname-i Hümayunuydu ki, bu Kanun, 1810 tarihli Fransız Ceza Kanunundan iktibas edilmiş bir kanundu. Yine 1926 yılında yeni Ticaret Kanunu ile yürürlükten kaldırılan 1850 tarihli Kanunname-i Ticaret, 1807 tarihli Fransız Ticaret Kanunundan alınmaydı. 4 Nisan 1927 tarih ve 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usûlü Kanununun yürürlükten kaldırdığı 1879 tarihli Usûl-i Muhakeme-i Cezaiye Kanunu da, 18 Haziran 1927 tarih ve 1086 sayılı Hukuk Muhakemeleri Usûlü Kanununun yürürlükten kaldırdığı 1881 tarihli Usûl-i Muhakeme-i Hukukiye Kanunu da Fransız Kanunundan alınmaydı [25].

Türkiye’de Batı hukuku iddia edildiği gibi köksüz bir hukuk değildir. Kökleri Tanzimata kadar gider. Türkiye’nin Batı hukuku konusunda 180 yıllık bir deneyimi vardır.

Diğer yandan Türkiye’de İslâm hukuku yeni bir hukuk değildir. Tarihimizde denenmiş bir hukuktur. Bu hukukla başarı sağlanamadığı için bu hukuk terkedilmiştir. Denenmiş ve başarısız olduğu sonucuna ulaşılan bir hukuka neden geri dönülsün?

18. İkili veya Çoklu Hukuk Sistemi Bir Çare mi?

Türkiye’de modern hukukun bütünüyle İslâm hukuku ile değiştirilmesi gerektiğini düşünenlerin olduğu gibi, “ikili hukuk” veya “çoklu hukuk” denen sistemlerin de uygulanmasını savunanlar veya en azından bunları tartışanlar vardır.

Hukukta birlik, modern yaşamın bir gereğidir. Toplumlar kendi içinde bir nevi getto olan semt ve mahallelere bölünmeden, ikili veya çoklu hukuk sisteminin pratikte uygulanması imkansızdır. Tarihimizde çoklu hukuk sisteminin kısmen de olsa, belli alanlarda uygulandığı dönemler olmuştur. Bundan iyi bir sonuç alınamamıştır ki, bu sistem terkedilmiştir.

Modern yaşamın herkes için aynı olan, eşit bir şekilde uygulanabilen, hukuk kurallarına ihtiyacı vardır.

Modern hukukumuzun kişilerin dinî inançları veya kültürleri doğrultusunda bir yaşam sürmelerini engelleyen bir yanı yoktur. Keza modern hukukumuz, herkes için geçerli olan ortak kurallara uyulduktan sonra, insanların dinî inançları gereği yapmayı arzu ettikleri işlem ve törenlerin yapılmasına, kamu düzeniyle çatışmadıkça izin verir. Örneğin medenî nikah yapıldıktan sonra isteyen herkes “dinî nikah” yaptırabilir (Aslında yukarıda da açıklandığı gibi İslâm hukukunda “dinî nikah” diye bir şey yoktur [26]). İsteyen anne-baba, yeni doğan çocuğuna dinî şekilde isim koyabilir; isteyen anne-baba da çocuğunu vaftiz ettirebilir. Hukukun aradığı tek şey, yeni doğan çocuğun ismiyle birlikte nüfusa kaydettirilmesidir.

Modern hukukumuz, kişilerin dinî inançlarını sınırlandırmaz. Anayasamız (m.24/1), dinî inanç hürriyetini sınırsız bir şekilde tanımıştır. İsteyen Müslüman, isteyen Hıristiyan, isteyen ateist olur. Bunların hepsi devletin güvencesi altındadır. Anayasamız (m.24/2) ibadet hürriyetini ise sınırlı bir şekilde tanımıştır. Çok genel olarak şunu söyleyebiliriz: Türkiye’de herkes kamu düzeniyle çatışmadığı ölçüde istediği her ibadeti yapabilir. Keza dindarların ihtiyaç duyabilecekleri diğer bütün hak ve hürriyetler, Anayasamız tarafından tanınmış ve güvence altına alınmıştır. Dolayısıyla ne Müslümanların, ne de başka dinlerin mensuplarının modern hukuka karşı olmasını gerektirecek bir sebep yoktur.

Türkiye’de tek parti döneminde veya 28 Şubat sürecinde yaşadığımız talihsiz uygulamalar, modern hukukumuzun din ve ibadet hürriyetini tanımadığını göstermez. Bu talihsiz uygulamalar, İslâm hukukuna geçiş için bir sebep teşkil etmez. Bu talihsiz uygulamalar modern hukukumuzun kötü olduğunu, İslâm hukukunun ise iyi olduğunu göstermez. Tersine bunlar, kuvvetler ayrılığı, anayasacılık ve normlar hiyerarşisi gibi mekanizmaların ne kadar önemli olduğunu, bunlar olmadıkça her hukukun temel hak ve hürriyetlere zarar verebileceğini gösterir.

19. Mevcut Hukukumuz Mükemmel mi?

Eminim bazı iyi niyetli okuyucular şu soruları soracaklardır: İyi güzel de mevcut hukukumuz mükemmel mi? Mevcut hukukumuz devlet iktidarını sınırlandırıyor mu? Hâlihazırda temel hak ve hürriyetlerimiz güvence altında mı?

Benim bu makalem yürürlükteki hukukumuz üzerine değildir. Malum ben de yürürlükteki hukukumuzdan memnun birisi değilim ve bu hukukun hem mevzuattaki hâlini, hem de uygulamadaki hâlini şiddetle eleştiriyorum. Eleştirdiğim noktalar da devlet iktidarının kötüye kullanılmasına ve temel hak ve hürriyetlerin ihlâl edilmesine ilişkin hususlar. Bu hususlarda Türkiye’de her zaman problem olmuştur; bu problemler 2010’dan beri de geçmişle kıyaslanamayacak ölçüde ağırlaşmıştır.

Türkiye’de 1839’da başlamış ve bugüne kadar, ağır aksak da olsa devam eden bir kuvvetler ayrılığı ve anayasacılık serüveni var. Bu serüvende belli bir yere geldik veya daha doğru bir ifadeyle gelmiştik. Tanzimattan bu yana Türkiye doğru yolda ilerlemektedir; bu yolda hataları ve yetersizlikleri olmuştur; ama gittiği yol doğru yoldur. Bu yoldan geri dönülmemelidir ve başka yola sapılmamalıdır.

Bu yol İslâm hukuku yoluyla değiştirilirse, devlet iktidarının sınırlandırılmasında ve temel hak ve hürriyetlerin korunmasında bugün eleştirdiğimiz düzeyi dahi mumla arayacağımız günler gelecektir.

20. İslâm Hukuku, Modern Hukukumuzun Çözemediği Sorunları Çözebilir mi?

Modern hukukumuz toplumsal sorunları çözmekte yeterli mi? Modern hukukumuzun çözemediği toplumsal sorunları İslâm hukuku çözebilir mi?

Modern hukukumuz sadece bireyleri devlet karşısında yeterli düzeyde koruyamadığı için eleştirilmiyor. Modern hukukumuz aynı zamanda bireyleri bireylere karşı koruyamadığı için de eleştiriliyor. Hukukumuz bireyler arasında adaleti sağlamakta da yetersiz kalıyor. Bu gerçek bir sorun. Ama bu sorunun İslâm hukuku tarafından çözülebileceği iddiası apayrı bir sorundur.

Hukukun çözümünde yetersiz kaldığı bu tür sorunların temelinde çok derin sosyal ve kültürel sebepler bulunur. Hukuk bu sorunların çözümünde bir unsurdur; ama bunları tek başına çözemez. Bu sorunların çözümünde modern hukuk tek başına nasıl yetersiz kalıyorsa, aynı şekilde İslâm hukuku da yetersiz kalır.

Örneğin son yıllarda Türkiye’de “kadın cinayetleri” çok gündemde. Kocalar, çocuklarının gözü önünde eşlerini öldürüyorlar. Ve hukuk bu vahşetin önüne geçemiyor. Geçmişte de bir ara “töre cinayetleri” çok gündemdeydi. Babalar kızlarını, ağabeyler kız kardeşlerini öldürüyordu. Belki hâlâ da öldürüyorlar. Hukuk bu gibi sorunlarla mücadele etmekte yetersiz kalıyor. Bu tür sorunların çok derin sosyal ve kültürel sebepleri vardır. Bir kocanın karısına, bir babanın kızına kıydığı bir toplumda, hukuk nasıl etkili olsun?

Türkiye’de İslâm hukuku gelse, bu sorunu çözebilecek mi? Bırakınız İslâm hukukunu, dünyada başarısını kanıtlamış herhangi bir hukuk sistemi Türkiye’ye gelse, bu sorunun önüne geçebilecek mi? Türkiye’de Anglo-Sakson hukuku gelse, kadın cinayetlerine engel mi olacak? Türkiye’de İskandinav hukuku gelse bu sorunu tedavi mi edecek? Türkiye’de Alman hukuku uygulansa, bu sorun ortadan mı kalkacak? Benzer sorunlar, Almanya’da yaşayan Türkler arasında da yok mu?

Türkiye’de modern hukukun bu gibi sorunlar karşısındaki başarısızlığı, İslâm hukukunun Türkiye’ye ithalini meşrulaştıracak bir gerekçe olarak kullanılamaz. Türkiye’de modern hukukun başarısız olduğu bu gibi konularda İslâm hukuku da başarısız olur.

21. Hukukun Etkililiğine Dinin Katkısı Var mıdır? Türk Toplumu, Lâik Hukuka Göre İslâm Hukukuna Daha Kolay mı Uyar?

Türkiye’de ve Arap ülkelerinde din çok önemli. Din çok büyük bir prestijden yararlanıyor. İnsanların tek tek ne kadar dindar oldukları ayrı bir mesele; ama bu ülkeler din ile oturup din ile kalkıyorlar. Bütün meseleler dine gönderme yapılarak tartışılıyor.

Türkiye’de lâik hukukun etkililik seviyesinin düşük olduğu, çünkü bu hukukun İslâm dini tarafından desteklenmediği, İslâm hukukunun ise din temelli olduğu için Müslümanlar tarafından kendiliğinden saygı duyulacağı ve kolayca uygulanacağı yolunda zaman zaman açık veya üstü örtülü düşünceler ileri sürülüyor.

Ben öyle düşünmüyorum. Şüphesiz Türkiye’de din çok önemli. İslâm dininin büyük bir saygınlığı var. Ancak bu saygınlığın hukukun uygulanmasına gelince anlamlı bir katkıda bulunacağını sanmam. Zira hukuka uymak bakımından önemli olan bireylerin Müslüman olmaları değil, ahlâklı ve dürüst olmalarıdır. Türk toplumunun yüzde 99’unun Müslüman olduğu söyleniyor. Ne var ki onların Müslüman olması onların suç işlemesini önlemiyor. Yüzde 99’u Müslüman olan Türkiye gerek suç işleme oranlarında, gerek dava sayısında gerekse hapishanelerdeki tutuklu ve mahkûm sayısı bakımından Avrupa Konseyi üye ülkeleri arasında en önde gelen ülkelerden biri.

22. Hukukun Dine mi, Ahlâka mı İhtiyacı Vardır?

Hukuka uymak bireysel bir şeydir. Bireyin ahlâkî vasıfları ve vicdanı, hukuka uymak bakımından dinî inançlarına göre çok daha önemlidir. Çünkü dinin müeyyidesi öbür dünyadadır. Öbür dünyada cehennem azabı çekme korkusu, şüphesiz pek çok kişiyi suç işlemekten alıkoyar. Ama ahlâkî ve vicdanî vasıfları düşük kişilerde, cehennem azabı çekme korkusu çok uzak bir korkudur. Çok kişi bu korkuyu, yaşı ilerlediğinde, ölmeye yaklaştığında hissetmeye başlar. Dinî inançların kişinin hukuka uymasını sağlayabilmesi için, kişinin dindar bir kişi olması ve cehennem azabı korkusunu aklından hiç çıkarmaması gerekir ki, bu sadece bir varsayımdır. Türk veya Arap toplumları böyle kişilerden mi oluşuyor? Sanmıyorum.

Kanımca hukukun uygulanması bakımından asıl sorun ateistler ile dindarlar arasında veya dindarların kendi arasında, yani Müslümanlar, Hıristiyanlar ve Yahudiler arasındaki ayrım değildir. Hukukun uygulanması bakımından asıl ayrım, ahlâkî vasıfları yüksek toplumlar ile düşük toplumlar arasındaki ayrımdır. Ahlakî vasıfları yüksek toplumlarda, bunlar hangi dinden olurlarsa olsunlar veya ateist olsunlar, hukuka çok büyük ölçüde kendiliğinden uyulur ve bu toplumlarda hukuku uygulamak çok kolaydır.

Toplumların ahlâkının neye göre ölçüleceği ve hangi toplumların ahlâkî vasıflarının yüksek, hangilerinin düşük olarak kabul edileceği hâliyle tartışmaya açıktır. Ben bu konuda Montesquieu’nün yazdıklarının doğru olduğunu düşünüyorum. Montesquieu’ye göre kuzey ülkelerinin halkları, güney ülkelerin halklarına göre daha ahlâklıdır. Montesquieu’ye göre, güneye inildikçe ahlaksızlık artar. Montesquieu,

“kuzey iklimlerinde, kötülüğü az, erdemi yüksek ve samimî ve dürüst halkları bulacaksınız. Güneye yaklaşınız, bizzat ahlâktan uzaklaştığınızı hissedeceksiniz” [27]

diye yazar. Montesquieu’ye göre güneyde, meraksız, tembel, teşebbüs gücünden mahrum insanlar yaşar; ama bunların hayalleri ve tutkuları güçlüdür. Yine bu insanlar korkak, ama kurnazdırlar. Herkes diğerinin üzerinden avantaj elde etmeye çalışır. Neticede bu insanların tutkuları onları suça iter [28].

Kuzey ülkelerinde hukuk öylesine kolay uygulanır ki, buralarda yazılı hukuk kurallarına ihtiyaç dahi duyulmaz. Oysa güneyde durum tam tersinedir. O nedenle güneyin yazılı ve sert kanunlara ihtiyacı vardır.

Kuzey ile güney arasındaki tarihsel sınır Fransa’nın ortalarından bir yerden geçer. Yazılı hukuk ile yazısız hukuk arasındaki sınır da aynı yerden geçer. Bu sınırın kuzeyinde hukuku uygulamak çok kolaydır. Asıl iş bu sınırın güneyinde hukuku uygulamaktır. Maalesef Türkiye’de bu sınırın epey güneyinde kalır ve Türkiye’de de hukuku uygulamak çok zordur.

Türkiye’de çok güçlü bir din söylemine rağmen, ahlâkî vasıfların pek de yüksek olmadığını düşünüyorum. Bu nedenle de Türkiye’de hukuka kendiliğinden uyma oranı düşüktür. Keza aynı sebepten dolayı hukukun etkili bir şekilde uygulanması da fevkâlâde zordur. Bu zorluk lâik hukuk için geçerli olduğu gibi İslâm hukuku için de geçerlidir. Ne demek istediğimi anlatmak için birkaç can alıcı örnek vermek isterim:

Örnek 1: Almanya’da Gazete Kutuları vs. Türkiye’de Camide Çelik Yardım Kasaları.- Geçmişte Almanya’da en çok şaşırdığım şey şu olmuştur: Bavyera bölgesinde bir şehirde sokakta bir kutu içinde gazeteler duruyordu. Kutunun bir kumbarası vardı. İnsanlar kumbaraya gazetenin fiyatı olan parayı atıp, kutudan bir gazete alıyorlardı. Kutunun kapağını koruyan bir otomat sistemi de yoktu. İsteyen kişi, para atmadan, kutunun kapağını kaldırıp kutudan bir gazete alabilirdi. Hatta gazetelerin hepsini veya kumbarasıyla birlikte kutuyu da alıp götürebilirdi. Ama kimse bunu yapmıyordu ve bu sistem yıllardır işliyordu. Aynı sistemin hâlâ o şehirde işleyip işlemediğini ve bu sistemin Almanya’nın başka şehirlerde olup olmadığını bilmiyorum.

Türkiye’de böyle bir sistem, hiç olmazsa bir gün için bile işleyebilir mi?

Malum Türkiye’de pek çok camide yardım toplamak için kutular var. Bu kutular çalındığı için bunları zincirliyorlar. Zincir de yetmiyor, bunların yerine çelik kasa koyuyorlar. Maalesef camilerden bu çelik kasaların da çalındığı yolunda pek çok haber çıkıyor [29].

Cami için toplanılan yardım paralarını camiden çalanların bulunduğu bir ülkede İslâm hukuku ne yapsın?

Örnek 2: Pippa Bacca Anadolu’da Kaç Kilometre İlerleyebildi? 2008 yılında 34 yaşında Pippa Bacca isimli İtalyan kadın “Barış Gelini” projesi kapsamında, bir beyaz gelinlik giyerek Milano’dan Tel-Aviv’e otostopla gitmek için yola çıktı. Amacı dünyanın bir gelin için bile güvenli olduğunu ispatlamak ve geçtiği ülkelere barış ve güven mesajı vermekti. Milano’dan başlayan yolculukta, Slovenya, Hırvatistan, Bosna, Sırbistan ve Bulgaristan’dan geçerek Türkiye’ye ulaşmıştı. 31 Mart günü Kocaeli’nin Gebze ilçesine gelen Pippa Bacca, Gebze yakınlarında tecavüze uğradı ve vahşice öldürüldü [30]. Hukuku İtalya’da, Slovenya, Hırvatistan, Bosna, Sırbistan ve Bulgaristan’da ve belki bir ölçüde Türkiye’nin Trakya’sında uygulamak kolaydır. Ama Anadolu’ya geçince iş değişir. Pippa Bacca, Anadolu’da ancak 50 km ilerleyebildi ve hepimiz büyük bir utanca boğulduk! Şüphesiz bir kişinin suçu bir topluma mâl edilemez. Ama bunun böyle olması, Türkiye’de hukukun tek başına otostopla yolculuk yapan bir kadına ırz ve can güvenliği sağlayamadığı vakıasını değiştirmiyor [31]

Örnek 3: Türkiye’de “Take Home Exam” Mümkün mü? ABD’de ortalama bir üniversite öğrencisinin dürüstlüğüne güvenilir. “Eve götürülüp cevaplanan sınavlar (take home exams)”ın genel olarak kötüye kullanılmadığı söylenir (Bu sınavlar evde cevaplansa da, bunlarda da başkalarından yardım almak yasaktır). Türkiye’de böyle bir şey yapılabilir mi? Türkiye’de bırakınız, sınav kağıdını eve vermeyi, sınav salonundan hoca bir dakikalığına çıksa öğrenciler birbirinden kopya çeker. Neyse o kadar ümitsizliğe kapılmayalım. Türk öğrencisi kopya çeker; ama en azından hocaya rüşvet vermeye kalkmaz. En azından ben Türkiye’de bir öğrencinin hocaya rüşvet verdiğini duymadım. Ancak kardeşlerimizin yaşadığı Türkî Cumhuriyetlerindeki üniversitelerde rüşvetin çok yaygın olduğu, rüşvet karşılığında notların satıldığını hepimiz duyuyoruz!

Örnek 4: Türkiye’de Meslekî Sebeplerle İntihar Eden Mühendis Var mı? 2015 yılında dört yıl kadar önce İzmit Körfezinde Osmangazi Köprüsünün inşaatı sırasında halatın kopmasından kendini sorumlu tutup intihar eden Japon mühendis olayını sanıyorum hepimiz hatırlıyoruz. Bu mühendis yerine bir Türk mühendis olsa intihar eder miydi? (Bu arada belirtelim ki daha sonra halatın kopmasına yol açan kusurlu malzemenin bir Türk firması tarafından üretildiği yolunda haberler çıktı [32]). Türkiye’de yıkılan ve onlarca kişinin öldüğü binalar var. Bunların sorumluluğunu üstlenen birileri çıktı mı? Türkiye’de insanların sorumluluk duygusu fevkalade zayıftır. Türk insanın önemli bir kısmı, yanlış yaptığında bunu kabul etmez ve bunun bedelini ödemeye yanaşmaz. Kendisine karşı dava açıldığında da sorumluluktan kaçmak için elinden gelen her şeyi yapar. Böyle bir toplumda hukuk nasıl başarılı olsun? Modern hukukun yetersiz kaldığı bu konuda İslâm hukuku nasıl olup da başarı sağlayacak?

Hukukun dinden çok ahlâka ihtiyacı vardır. Türkiye’deki hukuk sorunu, Türkiye’de dinin olmamasından veya Türk hukukunun dine uygun olmamasından değil, Türkiye’de ahlâk düzeyinin arzu edilen seviyede olmamasından kaynaklanmaktadır.

23. Sonuç

Yukarıda açıklandığı gibi, İslâm hukuku, değerler ve ideler üzerine kurulu bir hukuktur. İslâm hukukunda devlet iktidarını sınırlandıracak ve vatandaşların temel hak ve hürriyetlerini koruyacak, kuvvetler ayrılığı, anayasacılık, normlar hiyerarşisi gibi “mekanizmalar” yoktur. İslâm hukuku bir “görünüşte hukuk”tur. Türkiye’de uygulanmaya kalkılırsa bir “tuzak hukuk” hâline dönüşecektir.

Diğer yandan, İslâm hukukunun Türkiye’ye özgü yetersizlikleri de vardır. Örneğin Türkiye’de kendisine “İslâm hukukçusu” diyen 400 küsur öğretim elemanı gerçekte İslâm hukukçusu değildir. Ayrıca “Türk usûlü” İslâm hukuku, saf hukukî özünden de koparılmış, dinselleştirilmiş bir hukuktur.

Türkiye’de modern hukukumuzu, İslâm hukuku ile değiştirmek isteyen birileri var ise onlara şunu söylemek isterim: 400 tane mühendis, usta ve işçi bulmuş olsanız da Türkiye’de bir “İslâm hukuku binası” kurmaya kalkmanız büyük bir felaket olacaktır. Üç nedenden dolayı: Bir kere, bulduğunuz 400 mühendis, usta ve işçi bina inşa etmeyi bilmiyorlar; hayatlarında da bir bina inşa etmiş değiller. Bunların zaten mühendislik ve ustalık diplomaları da yok. İkinci olarak, binanızın projesi de yanlış. Binanızın odaları, oturanlara hareket imkânı vermeyecek kadar dar. Pencerelerinin mekanizmaları çalışmıyor; her rüzgarda açılacak. Binanızın çatısındaki kiremitler de kırık. Her yağmurda içeri su akacak. Dahası, binanızın giriş kapısının kilidi de yok. Leviathan denen canavar istediği her zaman binanın içine girip, ev halkından istediğini yiyecek. Üçüncü olarak binayı zemin olarak yanlış yere kuruyorsunuz. Bu topraklarda kurmayı düşündüğünüz bina geçmişte kurulmuştu, ama yıkıldı. Bu bina geçmişte de sağlam değildi. Kalıntılarını hafriyatta görmeniz, böyle bir binanın bir zamanlar sağlam bir bina olduğunu göstermez.

Türkiye’nin bir hukuk sistemi sorunu yoktur. Türkiye tercihini bundan 180 sene önce yapmıştır. Hâlâ o tercih doğrultusunda yaşıyoruz ve ilerliyoruz.

Türk hukuku sorunsuz bir hukuk değildir. Gerek kamu hukukumuzda, gerekse özel hukukumuzda fevkalade ağır sorunlar vardır. Ancak bu sorunlar, ülkemizdeki hukuk sistemimizden değil, çok büyük ölçüde, çeşitli sosyal ve kültürel sebeplerden kaynaklanmaktadır. Hukuk sistemi değiştirilerek bu sorunlar çözülemez. Özellikle İslâm hukuku bu sorunları çözemez; tersine ağırlaştırır.

Türkiye’nin bildiği hukuk, Batı hukukudur. Olanı değiştirmek zordur. Beka iptidadan esheldir. Türkiye hükûmet sistemini değiştirerek çok ciddi bir bedel ödedi ve ödemeye devam ediyor. Türkiye’de hukuk sistemini değiştirmeye asla teşebbüs edilmemelidir. Bu Türkiye’yi bitirmenin mükemmel bir yolu olacaktır.

BU MAKALE DAHA SONRA ŞU KİTABIMDA YAYINLANMIŞTIR:
Kemal Gözler, Türkiye Nereye Gidiyor? Akademi ve Hukuk Üzerine Gözlemler ve Eleştiriler (Makalelerim 2019), Bursa, Ekin, 2020, s.471-500.

DİPNOTLAR

(Geri dönmek için dipnot numarasının üzerine tıklayınız).

[15] Karl Loewenstein, Political Power and the Governmental Process, Chicago, University of Chicago Press, 1957, s.147, 149. Bu konuda bkz. Gözler, Anayasa Hukukunun Genel Esasları, op. cit., s.73.

[16] Giovanni Sartori, “Constitutionalism: A Preliminary Discussion”, American Political Science Review, 1962, Cilt 56, s.853-862, 861. Bu konuda bkz. Gözler, Anayasa Hukukunun Genel Esasları, op. cit., s.73.

[17] Bu konuda bkz.: Kemal Gözler, “İlâhiyat Nereye Gidiyor? Hukukun Sefaleti ve İlahiyatın Zenginliği Üzerine Gözlemler (Bırakın Sayılar Konuşsun!)”, www.anayasa.gen.tr/hukuk-ilahiyat.htm (Yayın Tarihi: 3 Kasım 2019). Roma hukuku öğretim elemanı listesi için bkz.: anayasa.gen.tr/...-ek-24.pdf.

[18] Sayı https://istatistik.yok.gov.tr > Öğretim Elemanı İstatistikleri > Öğretim Elemanı Sayıları > Anabilim Dalı İsmine Göre Öğretim Elemanı Sayıları > Anabilim Dalı Seçiniz > “İslâm Hukuku” + “Fıkıh” filtreleri kullanılarak elde edilen rapordan alınmıştır. Rapor 10.11.2019 tarihinde tarafımızdan oluşturulmuştur. Liste için bkz.: anayasa.gen.tr/docentlik-ek-2.pdf.

[19] diyanet.gov.tr/...10343 (Erişim Tarihi: 13.12.2019).

[20] Tribündeki seyirci ve sahadaki hakem metaforunu H. Yunus Apaydın’ın “oyunda olmayan oyuncu” metaforundan esinlenerek geliştirdim. Yunus Apaydın şöyle yazar: “[M]odern dönemde fıkıh merkezi önemini kaybetti, tabiri caizse oyun alanının dışına itildi veya oyun alanının dışında kaldı. Oyunda olmayan oyuncunun topu kaleye göndermesinin bir değeri olmadığı gibi, hukuk ortamını kaybeden fıkhın ve oyunun dışında kalan fukahanın da skor yapması mümkün olmayacaktı” (H. Yunus Apaydın, “Fıkhın Güncellenmesi Meselesi”, Fikriyat, 15 Nisan 2019 (www.fikriyat.com/...-meselesi, Erişim Tarihi: 12.12.2019).

[21] “Fıkhın dinselleştirilmesi” konusunda bkz.: H. Yunus Apaydın, “Fıkhın Güncellenmesi Meselesi”, Fikriyat, 15 Nisan 2019 (www.fikriyat.com/...-meselesi. Erişim Tarihi: 12.12.2019).

[22] Bu konuda bkz.: Apaydın, op. cit..

[23] Bu konuda bkz. Sabri Şakir Ansay, İslâm Hukuku, Ankara, Turhan, 4. Baskı, 2002, s.215-217.

[24] Kemal Gözler, “Sigara Haram mı?”, www.anayasa.gen.tr/sigara-haram-mi.htm.

[25] Bu konuda bkz. Kemal Gözler, Hukuka Giriş, Bursa, Ekin, 16. Baskı, 2019, s.262-264, 266-268.

[26] Yukarıda da açıklandığı gibi İslâm hukukunda nikah akdi kadın ve erkeğin evlenme yolunda iradelerini karşılıklı olarak beyan ettikleri an inikat eder. Bu beyanın sıhhat şartı olarak iki şahit huzurunda yapılması gerekir. Beyanın bir imamın huzurunda yapılması vs. şart değildir. Bu konuda bkz. Sabri Şakir Ansay, İslâm Hukuku, Ankara, Turhan, 4. Baskı, 2002, s.215-217. Dolayısıyla, resmî nikah akdi de nikah akdinin unsurları bakımından İslâm hukukuna göre geçerli bir nikah akdidir. Çünkü resmî nikah anında taraflar evlenme iradelerini iki şahit ve resmi memur huzurunda beyan ederler. Dolayısıyla, evlenme engelleri dışında, Türkiye’de kıyılan her resmî nikah, aynı zamanda İslâm hukuku bakımından da geçerli bir nikahtır.

[27] “Vous trouverez dans les climats du nord des peuples qui ont peu de vices, assez de vertus, beaucoup de sincérité et de franchise. Approchez des pays du midi vous croirez vous éloigner de la morale même; des passions plus vives multiplient les crimes, chacun cherche à prendre sur les autres tous les avantages qui peuvent favoriser ces mêmes passions” (Montesquieu, De l’esprit des lois, Livre 14, Chapitre 2 (Paris, Garnier, 1871, s.209; books.google.com.tr/...).

[28] Montesquieu, De l’esprit des lois, Livre 14, Chapitre 2 (Paris, Garnier, 1871, s.209; books.google.com.tr/...).

[29] www.cnnturk.com/...978850 (Erişim Tarihi: 13.12.2019).

[30] www.hafizakaydi.org/.../pippa-bacca (Erişim Tarihi: 13.12.2019).

[31] Şüphesiz her ülkede her zaman en ağır suçların işlendiği olur. Batıda yollarda vahşice öldürülmüş otostopla seyahat eden kadın veya kadınlar pek muhtemelen olmuştur. Ancak Türkiye’de durum bu değildir. Birçok Avrupa ülkesini gördüm. Bulgaristan yolları dahi yalnız yolculuk yapan kadınlar için güvenlidir. Bulgaristan’da şehirlerarası yollarda, hatta köy yollarında tek başına bisikletle yolculuk yapan genç kızlar ve kadınlar gördüm. Türkiye’de gören var mı? Sizce Türkiye’ye Edirne’den girip tek başına otostopla yolculuk yapan genç bir kadının Şırnak’a sağ salim ulaşma ihtimali yüzde kaçtır?

Bazı olaylar, bir topluma mâl edilemese de, dibin dibidir ve o ülkedeki hukuk medeniyetinin seviyesini gösterir. Geçen yıl Suudi gazeteci Cemal Kaşıkçı’nın İstanbul Suudi Arabistan Konsolosluğunda vahşice öldürüldüğünü hepimiz hatırlıyoruz. Konsolosluk’tan randevu alan Kaşıkçı’yı öldürmek için Suudi Arabistan’dan içlerinde adlî tıp uzmanı da bulunan, kamu görevlilerinden oluşan 15 kişilik bir özel cinayet timinin İstanbul’a geldiği ortaya çıktı. Kaşıkçı’nın Konsoloslukta vahşice öldürüldüğü anlaşılıyor. Cesedi hâlâ bulunabilmiş değil. Cesedinin parçalara ayrılarak yok edildiği veya asitle eritildiği yolunda pek çok haber çıktı. Kaşıkçı olayı kanımızı dondurdu. Şimdi Suudi Arabistanlılar bize “bunu abartmaya gerek yok, dünyanın her ülkesinde cinayet işlenir” dese buna hak mı vereceğiz? Bu olayı sıradan bir adlî vaka olarak mı göreceğiz?

[32] https://t24.com.tr/...291470 (Erişim Tarihi: 13.12.2019).

2. Kemal Gözler, “Hukuk-Fıkıh İlişkisi: İslam Hukukçusu Kimdir?”, www.anayasa.gen.tr/hukuk-fikih.htm, 19 Mart 2019.

3. Kemal Gözler, “İlâhiyat Nereye Gidiyor? Hukukun Sefaleti ve İlahiyatın Zenginliği Üzerine Gözlemler (Bırakın Sayılar Konuşsun!)”, www.anayasa.gen.tr/hukuk-ilahiyat.htm (Yayın Tarihi: 3 Kasım 2019).

4. Kemal Gözler, “İlâhiyat Nereye Gidiyor? (2) İlahiyatta Yüksek Lisans ve Doktora Sayıları Hakkında Gözlemler”, www.anayasa.gen.tr/ilahiyat-yl-doktora.htm (Yayın Tarihi: 7 Kasım 2019).

5. Kemal Gözler, “İlahiyatçı Hukuk Doçentleri Geliyor (mu?) Hukuk Temel Alanında Doçentliğe Başvuru Koşulları Neden Değişti?”, www.anayasa.gen.tr/docentlik.htm (Yayın Tarihi: 3 Aralık 2019).

BU MAKALE İLGİNİZİ ÇEKTİYSE İZLEYEN KİTABIM DA İLGİNİZİ ÇEKEBİLİR:

Kemal Gözler, Fıkıh-Hukuk İlişkisi Üzerine, Bursa, Ekin, 1. Baskı, 2019, XVI+152 s.

---

Copyright ve Sorumluluk

İktibas (Alıntı) Koşulları

Atıf (Kaynak Gösterme) Usulleri

---

Editör: Kemal Gözler

E-Mail:

twitter.com/k_gozler

Ana Sayfa: www.anayasa.gen.tr

Bu Sayfa: www.anayasa.gen.tr/ islam-hukuku.htm

İlk Yayın Tarihi: 17 Aralık 2019, Saat 11:00

Düzeltme/Ekleme/Değişiklik Tarihi:

Paylaş