SITE INTERNET DU DROIT CONSTITUTIONNEL TURC

[www.anayasa.gen.tr]

 

 

Kemal Gözler, Le pouvoir de révision constitutionnelle, Villeneuve d'Ascq, Presses universitaires du Septentrion, 1997, 2 volumes, 774 pages.

---

Kemal Gözler, Le pouvoir de révision constitutionnelle, Thèse pour le doctorat en droit, Directeur de recherches: Prof. Dmitri Georges Lavroff, Université Montesquieu - Bordeaux IV, Faculté de droit,  des sciences sociales et politiques, 1995, 774 p.

---

 

(Page liée:  https://www.anayasa.gen.tr/pcr.htm)

(Cliquez ici pour le format PDF)  

 

Deuxième titre
Existe-t-il des limites à la révision constitutionnelle non inscrites dans les textes constitutionnels ?

 

 

 

Nous venons de voir les limites à la révision constitutionnelle inscrites dans les textes constitutionnels. La question qui se pose maintenant est celle de savoir s'il existe des limites à la révision constitutionnelle autres que celles prévues expressément par la constitution. En effet, quand il s'agit de la limitation du pouvoir de révision constitutionnelle, certains auteurs ne se contentent pas d'énumérer les limites à la révision constitutionnelle inscrites dans la constitution ; allant encore plus loin, ils cherchent d'autres limites susceptibles de s'imposer à la révision constitutionnelle.

Ainsi ces auteurs croient pouvoir découvrir l'existence de limites qui ne figurent pas dans la constitution et qui s'imposent cependant à l'exercice du pouvoir de révision constitutionnelle. En d'autres termes, c'est la doctrine qui a inventé ou découvert les limites dont nous allons ici discuter l'existence. Ce sont donc des constructions théoriques. C'est pourquoi Marie-Françoise Rigaux les appelle « les limites matérielles déduites d'une interprétation doctrinale »[1].

Parmi ces auteurs, certains estiment qu'il existe des normes supraconstitutionnelles s'imposant à l'exercice du pouvoir de révision constitutionnelle. D'autres pensent que la constitution a un esprit, et en dégagent des limites à la révision constitutionnelle.

Ainsi ce titre se divise en deux chapitres :

Chapitre 1. - Les thèses favorables à l'existence de normes supraconstitutionnelles s'imposant à l'exercice du pouvoir de révision constitutionnelle

 

Chapitre 2. - Les thèses déduisant des limites à la révision constitutionnelle de l'esprit de la constitution

 

 

Chapitre 1
Les thèses favorables à l'existence de normes supraconstitutionnelles s'imposant à l'exercice du pouvoir de révision constitutionnelle

 

 

Cliquez ici pour le format PDF

 

 

Certains auteurs croient qu'il existe des normes supraconstitutionnelles et en déduisent des limites à la révision constitutionnelle. C'est pourquoi, il convient d'abord de voir la question de l'existence de normes supraconstitutionnelles.

Dans la doctrine de droit constitutionnel, on examine parfois la question de la supériorité des normes de droit international sur celles de la constitution sous le thème de la « supraconstitutionnalité »[2]. A notre avis, il convient de faire une distinction claire entre cette question et celle de la supériorité de certains principes d'ordre interne sur les normes de la constitution. En empruntant les termes de Louis Favoreu[3], on peut appeler la première question « supraconstitutionnalité externe » et la deuxième la « supraconstitutionnalité interne ». Le doyen Favoreu étudie, sous le thème de la supraconstitutionnalité interne, la question « de savoir si les lois constitutionnelles adoptées par le pouvoir constituant dérivé peuvent se voir imposer le respect de normes supraconstitutionnelles nationales »[4], et sous le thème de la supraconstitutionnalité externe, celle « de savoir si les normes constitutionnelles peuvent être soumises au respect de normes internationales ou supranationales »[5].

Le point commun entre les normes supraconstitutionnelles nationales et les normes supraconstitutionnelles internationales consiste dans le fait que l'on accorde une valeur supérieure à la constitution. Cependant la similitude entre ces de types de normes supraconstitutionnelles en reste là, car, elles diffèrent du point de vue de leur origine : comme on va le montrer plus bas, les normes supraconstitutionnelles d'ordre interne sont privées de fondement positif, alors que les normes de droit international, auxquelles on attribue ou non une valeur supérieure à la constitution, ont une origine positive, car elles résultent de traité ou de coutume.

D'ailleurs comme on va le voir plus bas, le débat sur la question de l'existence de normes supraconstitutionnelles internes se déroule entre les jusnaturalistes et les juspositivistes. Les premiers sont favorables à l'existence de telles normes, alors que les deuxièmes la refusent catégoriquement, car pour eux, ces normes sont privées de fondement positif et par conséquent elles ne peuvent pas être valables. En revanche, comme on va le voir plus tard, les juspositivistes eux aussi peuvent parfaitement accepter l'existence de normes supraconstitutionnelles externes, c'est‑à‑dire la supériorité des normes de droit international sur la constitution, s'ils admettent la conception moniste avec la primauté du droit international.

Et pour ces raisons, nous allons étudier séparément la question de l'existence de normes supraconstitutionnelles internes (Section 1) et celle de l'existence de normes supraconstitutionnelles externes (Section 2).

 

 

 

 

 

Section 1
La supraconstitutionnalité interne

 

 

On peut constater que, même sous le thème de la supraconstitutionnalité interne, dans la doctrine du droit constitutionnel, on traite en effet de deux questions différentes. La première consiste à se demander s'il existe des normes juridiques ayant une origine extra-constitutionnelle et une valeur supérieure à la constitution. La deuxième est celle de savoir si toutes les règles faisant partie du bloc de constitutionnalité ont la même valeur. Le doyen Georges Vedel appelle la première la « supraconstitutionnalité complète »[6], la « supraconstitutionnalité à la lettre »[7], la « supraconstitutionnalité à l'état pur »[8] ou la « pleine supraconstitutionnalité »[9] ; et la seconde la « para-supraconstitutionnalité »[10], la « supraconstitutionnalité incomplète », ou la « supraconstitutionnalité cachée »[11].

Quant à nous, nous préférons dénommer la première la « supraconstitutionnalité proprement dite » ou la « supraconstitutionnalité » tout court et la deuxième la « hiérarchie dans le bloc de constitutionnalité ».

D'abord il convient de noter que ces deux notions ont un point commun : elles sont, toutes les deux, utilisées pour justifier la limitation du pouvoir de révision constitutionnelle par les limites qui ne sont pas prévues par la constitution. Ainsi si le juge constitutionnel croit à la supraconstitutionnalité comme un corps de règles juridiques, en cas de conflit entre une norme supraconstitutionnelle et une norme constitutionnelle, il va invalider la norme constitutionnelle. De même, la notion de hiérarchie dans le bloc de constitutionnalité a un « effet équivalent » à celui de la supraconstitutionnalité[12]. Car, si le juge constitutionnel reconnaît une hiérarchie juridique dans le bloc de constitutionnalité, en cas de conflit entre une norme constitutionnelle de premier rang et une norme constitutionnelle de degré inférieur, il va donner la préférence à la norme de premier rang, et ainsi telle ou telle règle de premier rang sera hors de l'atteinte du pouvoir de révision constitutionnelle[13]. Bref ces deux notions ont une fonction commune : limiter le pouvoir de révision constitutionnelle par les limites qui ne sont pas prévues par les textes constitutionnels.

Cependant, à notre avis, même si elles ont un but commun et des effets équivalents, il faut examiner séparément les principes supraconstitutionnels proprement dits et les normes de rang supérieur dans le bloc de constitutionnalité. Car elles diffèrent du point de vue de leur existence matérielle[14] : les principes supraconstitutionnels proprement dits* ne sont pas formulées par les textes constitutionnels[15] ou n'en découlent pas de façon directe ou dérivée[16]. Par conséquent, ces principes sont privés de toute existence matérielle. Tandis que l'on peut facilement établir l'existence matérielle des normes auxquelles on attribue un rang supérieur dans la hiérarchie au sein du bloc de constitutionnalité. En d'autres termes, cette théorie prévoit une hiérarchisation dans l'ensemble des normes ayant leur source dans des textes constitutionnels[17]. Ainsi, les normes constitutionnelles qui sont hiérarchisées, les unes par rapport aux autres, ont toutes une existence positive.

Les notions de supraconstitutionnalité et de hiérarchie dans le bloc de constitutionnalité sont toutes les deux utilisées couramment dans la doctrine. Cependant , une distinction claire entre ces deux notions n'est pas établie. La question de la hiérarchie dans le bloc de constitutionnalité est traitée en général sous le thème de la supraconstitutionnalité. Georges Vedel lui-même, en observant que les normes de rang supérieur dans le bloc de constitutionnalité ne sont pas « à la lettre ‘supraconstitutionnelles’ »[18], les examine sous le thème de supraconstitutionnalité[19]. Quant à Louis Favoreu[20], lui aussi, il examine sous le titre de supraconstitutionnalité les questions qui relèveraient en effet du thème de la hiérarchie au sein du bloc de constitutionnalité. Par exemple, sous l'intitulé « supraconstitutionnalité interne », il pose la question de savoir « si les lois constitutionnelles adoptées par le pouvoir de révision constitutionnelle peuvent se voir imposer le respect de normes supraconstitutionnelles nationales, c'est-à-dire issues de la Constitution elle‑même ou déduites de celle‑ci »[21]. Or, selon notre distinction ci‑dessus, les normes ayant une origine constitutionnelle doivent être traitées sous le thème de la hiérarchie entre les normes constitutionnelles et non pas sous celui de la  supraconstitutionnalité proprement dite.

En résumé, pour nous, les principes supraconstitutionnels proprement dits et les normes constitutionnelles auxquelles on attribue un rang supérieur dans le bloc de constitutionnalité diffèrent par leur existence matérielle. Les premières sont privées de toute existence positive, alors que les deuxièmes ont une existence dans le texte constitutionnel. Par conséquent, les principes supraconstitutionnels proprement dits, non seulement, ne sont pas formulés par les textes constitutionnels, mais encore ils ne sont pas formulés dans quelconque texte positif. En d'autres termes, les normes supraconstitutionnelles sont privées non seulement d'une origine constitutionnelle, mais encore de toute origine positive.

Mais la différence entre les principes supraconstitutionnels proprement dits et les normes constitutionnelles auxquelles on attribue un rang supérieur dans le bloc de constitutionnalité en reste là, car ces dernières elles aussi sont privées de validité juridique. A vrai dire, ces normes ont une existence positive, car elles existent dans un texte constitutionnel ; mais leur statut de supériorité par rapport aux autres normes n'a aucun fondement positif, car une hiérarchie entre les normes constitutionnelles n'est pas fondée du  point de vue du droit positif[22].

Avant de commencer à examiner la question de la validité juridique de ces deux types de normes supraconstitutionnelles, il sera utile de remarquer que la question de l'existence de principes supraconstitutionnels proprement dits relève du conflit qui existe entre les différentes conceptions du droit, comme le jusnaturalisme et le juspositivisme ; car, ces principes n'ont pas d'origine positive. Par conséquent, on peut prédire que les thèses favorables à l'existence de tels principes seront soutenues fort probablement par les jusnaturalistes, de même qu'elles seront attaquées par les juspositivistes. En effet pour ces derniers, comme on l'a vu dans le titre précédent[23], la norme est une création humaine, autrement dit une chose non posée par la volonté humaine ne peut pas être une norme juridique.

D'autre part, la question de l'existence d'une hiérarchie entre les normes constitutionnelles appartient au conflit entre les différentes définitions matérielle et formelle de la constitution. Par conséquent on peut également prédire que la thèse de l'existence d'une telle hiérarchie sera soutenue par les partisans de la définition matérielle de la constitution, et attaquée par les défenseurs de la définition formelle de la constitution.

En résumé le débat sur la question de l'existence de principes supraconstitutionnels proprement dits aura lieu entre les jusnaturalistes et les juspositivistes ; celui sur l'existence d'une hiérarchie dans le bloc de constitutionnalité entre les tenants des conceptions matérielle et formelle de la constitution. Par conséquent la solution de ces questions dépendra du choix entre ces différents antagonistes.

Nous allons d'abord examiner les thèses favorables à l'existence de principes supraconstitutionnels proprement dits (Sous‑section 1), ensuite celles qui soutiennent l'existence d'une  hiérarchie entre les normes constitutionnelles (Sous‑section 2).

 

---

 

Sous-section 1
Les thèses favorables à l'existence de principes supraconstitutionnels proprement dits

 

 

 

 Nous avons vu plus haut la définition des principes supraconstitutionnels proprement dits. Rappelons seulement que ces principes se définissent par les deux éléments suivants : une valeur supérieure à la constitution et une origine non positive.

Avant de commencer à examiner les thèses favorables à l'existence de principes supraconstitutionnels, il convient de faire une remarque préliminaire. La question de la supraconstitutionnalité ne commence qu'à partir du moment où l'on attribue la nature de règles de droit à ces principes[1]. En d'autres termes, comme le remarque le doyen Vedel, « il n'y a aucun inconvénient, sinon pour la clarté du langage, à nommer supraconstitutionnelles des normes de caractère éthique ou des principes faisant partie d'un credo politique »[2]. Or, les défenseurs de la supraconstitutionnalité ne se contentent pas d'exposer la valeur morale de certains principes qu'ils jugent fondamentaux, mais allant encore plus loin, ils leur attribuent la valeur juridique. Par exemple, Serge Arné estime que les principes tels que « le respect de la dignité de la personne »[3] ou celui de « la non‑discrimination »[4] sont tellement importants que leur violation « ‘révolte’ tout homme considéré comme civilisé »[5]. Si Serge Arné en était resté là, il n'y aurait pas de discussion. Mais il leur accorde un statut juridique[6], comme on le voit dans sa définition même de la supraconstitutionnalité : « la supra‑constitutionnalité, c'est la supériorité de certaines règles ou principes qualifiés ‘normes’ sur le contenu de la Constitution »[7]. De plus, Serge Arné croit que l'on va attribuer d'abord la « valeur morale puis juridique à ces normes »[8].

Alors, la notion de supraconstitutionnalité n'est pas une simple spéculation doctrinale. Comme l'explique le doyen Vedel, elle a un « effet opératoire »[9]. Cet « effet opératoire », qui est double, peut être résumé en deux affirmations suivantes : 

(1) « l'autorité... investie du pouvoir constituant ne peut ni abroger ni modifier une norme supraconstitutionnelle » ;

(2) « le juge constitutionnel... en cas de conflit entre une norme supraconstitutionnelle et une norme constitutionnelle doit appliquer celle-là et écarter celle-ci »[10].

Ici seule la première nous intéresse. En d'autres termes, les principes auxquels on attribue une valeur supraconstitutionnelle jouent un rôle des limites à l'exercice du pouvoir de révision constitutionnelle.

Cet « effet opératoire » peut être suivi dans les développements de Serge Arné et de Stéphane Rials. Serge Arné affirme que les normes supraconstitutionnelles « ne sauraient supporter aucune dérogation et mieux, aucune limite »[11]. Selon lui, la reconnaissance de ces normes s'impose même au pouvoir constituant[12]. Stéphane Rials, allant encore plus loin, prétend qu'« il ne saurait jamais y avoir de ‘pouvoir constituant originaire’ : on ne peut envisager qu'un pouvoir constituant ‘supraconstitué’ »[13]. Quant au pouvoir constituant dérivé, Stéphane Rials et Serge Arné notent que ce pouvoir ne peut modifier une règle supraconstitutionnelle[14].

Après avoir fait ces remarques préliminaires, nous pouvons passer maintenant à l'examen des thèses favorables à l'existence de principes supraconstitutionnels. Nous allons voir d'abord l'exposé, et ensuite la critique de ces thèses.

Après avoir ainsi fait ces remarques préliminaires, nous pouvons passer maintenant à l'examen des thèses favorables à l'existence de principes supraconstitutionnels proprement dits. Nous allons voir d'abord l'exposé, et ensuite la critique de ces thèses.

§ 1. exposé

Selon certains auteurs, il existe des principes juridiques supérieures à la constitution. Par conséquent, ces principes ne sont pas susceptibles d'être révisés par le pouvoir de révision constitutionnelle. Ainsi ils constituent les limites matérielles à la révision constitutionnelle. Les partisans de la supraconstitutionnalité acceptent tous l'existence de tels principes, et pourtant ne sont pas d'accord sur la liste de ceux-ci. Chacun dresse une liste différente conformément à sa propre conception.

Par exemple pour Serge Arné, au minimum, devraient figurer, parmi les principes supraconstitutionnels :

(1) « le respect de la dignité de la personne humaine »[15] ;

(2) « la non-discrimination et la solidarité »[16] ;

(3) « le pluralisme »[17].

Cependant Stéphane Rials, un autre défenseur de la supraconstitutionnalité, en partant de l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme, donne quatre principes supraconstitutionnels :

(1) « la constitution doit être écrite ;

(2) la nation est seule titulaire du pouvoir suprême et par voie de conséquence constituante ;

(3) le principe de ‘séparation des pouvoirs’ et

(4) les droits fondamentaux sont supérieurs à la volonté du constituant »[18].

Ainsi la question de savoir comment identifier les principes supraconstitutionnels proprement dits se pose inévitablement. Même en laissant de côté le problème de leur existence, il est impossible de dresser une liste de ces principes acceptée par tous les défenseurs de la supraconstitutionnalité. En effet c'est une situation tout à fait normale. Puisque ces principes ne sont pas d'origine textuelle, chaque auteur est libre de les concevoir librement et de proposer une liste différente. Ici, en choisissant les principes les plus invoqués dans la doctrine de droit constitutionnel comme supraconstitutionnels, nous avons dressé la liste suivante : les principes de droit naturel, les droits fondamentaux, les principes de la Déclaration de 1789, le principe de la souveraineté nationale, les principes généraux du droit et la coutume.

On peut classer certains de ces principes, comme les principes du droit naturel ou les principes généraux du droit, sans aucune difficulté sous le thème de la supraconstitutionnalité proprement dite. Car, ils sont, par définition même, dépourvus d'origine positive. Ils sont envisagés sans texte. Par contre, en ce qui concerne les droits fondamentaux, le principe de la souveraineté nationale et les principes de la Déclaration de 1789, on peut se demander s'il ne faut pas les examiner non pas sous le thème de la supraconstitutionnalité proprement dite, mais sous le thème de la hiérarchie dans le bloc de constitutionnalité. Car, dans le bloc de constitutionnalité, il y a des normes régissant les droits fondamentaux et le principe de la souveraineté nationale (art. 3 de la Constitution de 1958). Enfin, la Déclaration de 1789 fait partie elle-même du bloc de constitutionnalité.

C'est pourquoi il convient de préciser que les droits fondamentaux, tels qu'ils seront examinés ici, ne font pas partie du bloc de constitutionnalité, et ceux qui en font partie seront étudiés plus tard sous le thème de la hiérarchie dans le bloc de constitutionnalité[19]. De même, le principe de la souveraineté nationale, tel qu'il est envisagé par les tenants de la supraconstitutionnalité à l'état pur, n'a pas besoin de trouver son fondement dans l'article 3 de la Constitution de 1958. Et la thèse de la supériorité de l'article 3 sur d'autres articles de la Constitution sera discutée plus bas dans la sous‑section consacrée à la question de la hiérarchie entre les normes constitutionnelles[20]. Quant à la Déclaration de 1789, il est évident que ses principes sont inscrits noir sur blanc. Par conséquent elle a une origine textuelle. Cependant nous devons indiquer que la question de la supraconstitutionnalité de la Déclaration relève, sous la IIIe République, du thème de la supraconstitutionnalité proprement dite ; sous les IVe et Ve Républiques, du thème de la hiérarchie dans le bloc de constitutionnalité. Car, sous la IIIe République, la Déclaration ne trouvait pas sa source dans les textes constitutionnels en vigueur, par contre les Constitutions de 1946 et 1958 font référence à la Déclaration. En d'autres termes, la question de la supraconstitutionnalité de la Déclaration de 1789 que nous avons examinée sous ce titre concerne uniquement le débat classique qui a eu lieu sous la IIIe République. En ce qui concerne les IVe et Ve Républiques, la même question sera abordée plus tard sous le thème de la hiérarchie dans le bloc de constitutionnalité[21].

Maintenant, nous pouvons passer à l'examen de différentes thèses qui soutiennent la supraconstitutionnalité de tel ou tel principe.

A. La thèse de la supraconstitutionnalité de certains principes du droit naturel

Sans aucun doute, ce sont les principes du droit naturel qui offrent l'exemple le plus pur de la catégorie des principes supraconstitutionnels proprement dits. Ces principes sont privés de toute origine posée. Ils ne sont inscrits nulle part.

Comme on l'a vu dans le titre précédent[22], selon la conception du droit naturel, une norme pour être valable doit être conforme aux exigences d'un certain élément finaliste. En effet cet élément change selon les auteurs jusnaturalistes. Pour les uns, c'est la justice, pour les autres c'est le bien commun ou le bien-être, ou encore même la solidarité. Ainsi si une norme constitutionnelle ne sert pas à réaliser la justice, à rejoindre le bien commun, à promouvoir le bien-être, elle ne peut avoir la qualité juridique. Par conséquent, dans cette conception, cet élément, par exemple l'idée de justice, constitue une limite à la révision constitutionnelle. Ainsi si une loi de révision constitutionnelle n'est pas conforme aux nécessités de la justice, elle n'est pas valable. De ce fait, dans cette conception, le pouvoir de révision constitutionnelle est lié par certains éléments finalistes.

Par exemple, selon un constitutionnaliste suisse Jean Darbellay, le pouvoir de révision est

« un pouvoir souverain, mais non pas inconditionné. Ce pouvoir n'existe que pour le bien du corps politique tout entier, puisque la société politique existe pour le bien de l'homme. Ce pouvoir ne peut instituer de nouvelles normes contre les inclinations naturelles fondamentales de l'homme. Il est soumis au droit naturel...[23]. Il va de soi par ailleurs que l'ordre juridique qu'il appartient au pouvoir constituant d'asseoir sur de telles bases ne peut ignorer les exigences de la justice puisqu'il n'est pas possible d'établir des relations civiles entre les hommes sur une base autre que la justice... Le pouvoir constituant ne saurait dès lors être confondu avec un pouvoir arbitraire. Il est limité par la nature même des choses »[24].

Jean Darbellay ajoute qu'« une règle déraisonnable, injuste, contre nature ne peut promouvoir le bonheur pour lequel existe la société politique. Toute injustice est dès lors à l'origine d'un dépérissement de la vie politique »[25]. Ainsi lui, la recherche du bien politique est intangible[26]. Par conséquent il conclut que les initiatives en révision constitutionnelle « qui consacrent une injustice flagrante, une violation évidente du droit naturel » pourraient être écartées[27].

Puisque nous avons déjà vu la théorie du droit naturel dans le chapitre précédent sous le titre de la validité axiologique[28], nous nous contentons ici de ce bref exposé.

B. La thèse de la supraconstitutionnalité de certains droits fondamentaux

Serge Arné affirme que les « droits fondamentaux devraient logiquement être placés au‑dessus de la Constitution »[29], Stéphane Rials prétend que « les droits fondamentaux sont supérieurs à la volonté du constituant »[30]. Par conséquent selon ces auteurs, les droits fondamentaux s'imposent non seulement aux pouvoirs constitués, mais aussi au pouvoir constituant.

L'idée que le pouvoir constituant est limité par les droits de l'homme est exprimée d'une manière encore plus forte par d'autres auteurs. Par exemple, René Château estime que

« toute démocratie tend à restreindre... le pouvoir constituant. Elle ne peut admettre qu'aucune révision de la Constitution porte atteinte aux grandes lois fondamentales (libertés individuelles, égalité civile des citoyens... ) sans lesquelles il n'y a pas de démocratie... Elle peut, en certaines occasions, réviser la Constitution, sur des points secondaires... Mais ce ne serait pas pour elle se réviser, se réformer que de toucher à certaines lois fondamentales : ce serait se détruire. Or ces lois fondamentales, auxquelles il ne faut pas toucher, ce sont, avant tout, les droits de l'individu... Et, une fois encore nous revenons à affirmer que, dans une démocratie véritable les droits de l'individu sont supérieurs à tout, à tous les pouvoirs, et même au pouvoir constituant »[31].

Récemment encore, Maryse Baudrez a affirmé qu'« en matière de révision de sa Constitution le peuple est naturellement limité par lui-même ou, tout au moins, par les droits des individus qui en sont les membres »[32].

Il est intéressant de voir que l'idée de la limitation du pouvoir constituant par les droits de l'homme se trouve aussi chez Emmanuel Sieyès, explorateur principal de la notion du pouvoir constituant. Sieyès, devant le comité de Constitution, en juillet 1789, déclarait que « toute union sociale, et, par conséquent, toute constitution politique, ne peut avoir pour objet que de manifester, d'étendre et d'assurer, les droits de l'homme et du citoyen »[33]. Reconnaître et exposer ces droits, « c'est présenter à toutes les Constitutions politiques l'objet ou le but que toutes sans distinction doivent s'efforcer d'atteindre »[34]. Sieyès, dans l'article 9 de son projet de Déclaration, énonçait que « la liberté, la propriété et la sécurité des citoyens doivent reposer sur une garantie sociale, supérieure à toutes les atteintes »[35]. Comme le remarque Carré de Malberg, « sans doute, dans la doctrine de Sieyès, les libres facultés qui doivent être assurées à l'homme, sont des droits naturels, antérieurs comme tels à toute ‘union sociale’ et à tout ordre social ; et par suite, la Déclaration des droits, qui reconnaît et consacre ces facultés, ne limite pas seulement les pouvoirs des autorités constitués, elle lie aussi le pouvoir constituant »[36].

Cette idée se retrouve également dans la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789. L'article 2 de la Déclaration rappelle que « le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l'homme ». L'article 16 conclut que « toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée... n'a point de constitution ». En résumé, dans la conception de la Déclaration de 1789, la constitution a pour objet de garantir les droits de l'homme, et par conséquent, le pouvoir constituant qui va réviser cette constitution se trouve limité par ce but.

C. La thèse de la supraconstitutionnalité de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 (sous la IIIe République)

En France, la question de la valeur juridique de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789 est discutée en doctrine depuis longtemps. Cependant les données de la problématique ont été changées depuis 1946 et surtout depuis 1973. Car les préambules des Constitutions de 1946 et 1958 font référence à la Déclaration de 1789. Ainsi le Conseil constitutionnel a reconnu expressément la valeur constitutionnelle de la Déclaration dans sa décision du 27 décembre 1973[37]. Dès lors, le débat sur la valeur juridique de la Déclaration s'est transformé en celui sur la place de la Déclaration dans le bloc de constitutionnalité. En résumé en ce qui concerne la Déclaration de 1789, il y a deux problèmes à discuter : sous la IIIe République, c'est celui de la valeur juridique de la Déclaration ; sous les IVe et Ve Républiques et surtout depuis 1973, c'est celui de la place de la Déclaration dans le bloc de constitutionnalité. Le premier sera examiné ici, le deuxième plus tard sous le titre de « la hiérarchie dans le bloc de constitutionnalité »[38].

Sous la IIIe République, malgré le fait que la Déclaration de 1789 n'était pas inscrite dans les lois constitutionnelles de 1875, Maurice Hauriou et Léon Duguit ont pu soutenir la valeur juridique de cette Déclaration.

1. D'abord rappelons-nous que Maurice Hauriou fait une séparation entre la constitution politique et la constitution sociale. Et selon lui, la constitution politique subit de nombreux et périodiques changements, alors que la constitution sociale est considérée comme subsistante[39]. Puis, pour expliquer la survie juridique de la Déclaration de 1789, malgré le silence de la Constitution de 1875, il la place dans la constitution sociale. Car, à son avis, « la Déclaration des droits était justement le texte constitutionnel de cette constitution sociale »[40]. Par conséquent, la Déclaration de 1789, étant partie intégrante de la constitution sociale, subsiste.

Cependant Maurice Hauriou n'attribue pas expressément une valeur supraconstitutionnelle à la Déclaration de 1789. Il se contente seulement d'affirmer son caractère constitutionnel. Toutefois on peut observer que la doctrine de Hauriou n'est pas étrangère aux thèses de la supraconstitutionnalité. Car, il défend la limitation du pouvoir de révision constitutionnelle non seulement par l'interdiction de réviser la forme républicaine du gouvernement prévue par la loi constitutionnelle du 14 août 1884, mais aussi par les limites matérielles non inscrites dans les textes constitutionnels. Selon lui,

« il existe de nombreux principes fondamentaux susceptibles de constituer une légitimité constitutionnelle placée au-dessus de la constitution écrite... Sans parler de la forme républicaine du gouvernement pour laquelle il y a un texte, il est beaucoup d'autres principes pour lesquels il n'est pas besoin de texte, car le propre des principes est d'exister et de valoir sans texte »[41].

Dans le même sens, il a écrit également ceci :

« La loi constitutionnelle elle-même ne doit pas échapper au contrôle du juge, il y a des occasions où le contrôle pourrait s'exercer sur elle. Par exemple, au fond, un amendement à la constitution en contradiction avec cette légitimité constitutionnelle... qui est au-dessus de la superlégalité elle-même parce qu'elle se compose de principes et que les principes sont toujours au-dessus des textes »[42].

2. Quant à Léon Duguit, allant encore plus loin, il a défendu que la Déclaration de 1789 a une valeur non seulement constitutionnelle, mais aussi supraconstitutionnelle.

Le doyen Duguit se pose la question « de savoir si la Déclaration de 1789 possède encore la valeur positive d'une loi et si le législateur constituant ou le législateur ordinaire, qui ferait une loi en contradiction avec les principes qu'elle formule, ferait une loi contraire au droit »[43]. Il répond à cette question par l'affirmative : 

« les déclarations des droits n'étaient point de simples formules dogmatiques ou de simples énoncés théoriques formulés par un législateur philosophe... ; elles étaient de véritables lois positives obligeant non seulement le législateur ordinaire, mais aussi le législateur constituant... Particulièrement, la déclaration des droits de 1789 a conservé encore de nos jours toute sa force législative positive. Je crois, dit-il, que si aujourd'hui le législateur faisait une loi violant un des principes formulés dans la Déclaration des droits de 1789, cette loi serait inconstitutionnelle. Je crois même que la Déclaration des droits de 1789 s'impose encore non seulement au législateur ordinaire, mais aussi au législateur constituant, et qu'une assemblée nationale formée dans les conditions de l'article 8 de la loi constitutionnelle du 25 février 1875 ne pourrait point juridiquement faire une loi contraire aux termes de la Déclaration »[44].

Ainsi Léon Duguit affirme que

« dans le système de 1789, il y a trois catégories de lois hiérarchisant, les déclarations des droits, les lois constitutionnelles et les lois ordinaires. Le législateur constituant est soumis aux déclarations, le législateur ordinaire au législateur constituant »[45].

Il est intéressant de constater que le doyen Duguit n'hésite pas à répéter quatre fois à peu près en mêmes termes l'idée que la Déclaration s'impose non seulement au législateur ordinaire mais aussi au législateur constituant entre les pages 603 et 607 du troisième tome de son Traité : « Le système des déclarations des droits tend à déterminer les limites qui s'imposent à l'action de l'Etat, et pour cela, on formule des principes supérieurs que doivent respecter le législateur constituant comme le législateur ordinaire »[46]. « Elle [la Déclaration de 1789] est la loi fondamentale s'imposant au législateur constituant et au législateur ordinaire »[47]. La Déclaration de 1789 limite « les pouvoirs de l'Etat, les pouvoirs du législateur ordinaire et même du législateur constituant »[48]. « La Déclaration des droits ainsi comprise est une loi véritable, supérieure aux lois ordinaires, supérieures même, je le répète, à la loi constitutionnelle et bien distincte d'elle »[49]. Cette même idée est affirmée dans le deuxième tome aussi : la Déclaration, dans l'esprit des hommes de 1789, n'était pas « une simple déclaration philosophique », mais au contraire « la loi fondamentale, la loi supérieure à toutes les lois, même aux lois constitutionnelles »[50].

D. La thèse de la supraconstitutionnalité du principe de la souveraineté nationale[51]

Dans un débat qui a opposé Georges Vedel à Louis Favoreu sur la souveraineté et la supraconstitutionnalité, le doyen Vedel remarque que « le thème de la souveraineté et celui de la supraconstitutionnalité s'entrecroisent sur plusieurs points »[52]. L'un de ces points « intéresse l'utilisation... du concept de supraconstitutionnalité pour mettre hors de toute atteinte le principe de la souveraineté nationale »[53].

La question de la supraconstitutionnalité du principe de la souveraineté nationale a été posée lors du débat sur la ratification du Traité de Maastricht. On a soutenu que le Traité de Maastricht remettait en cause le principe de la souveraineté nationale. Or, selon les défenseurs de cette idée, ce principe est de valeur supraconstitutionnelle, et par conséquent il s'impose même à l'exercice du pouvoir de révision constitutionnelle.

Par exemple selon Léo Hamon,

« au-dessus même des dispositions constitutionnelles écrites, il y a une sorte de super constitutionnalité à laquelle ni les assemblées, ni les majorités passagères de citoyens ne peuvent porter atteinte, parce que ces dispositions s'imposent à la nation... On parle aujourd'hui de droits fondamentaux de l'homme et l'on admet qu'une Constitution – une révision constitutionnelle – ne sont légitimes que si elles respectent ces droits. Et le principe de la souveraineté nationale n'est pas moins impérieux que le principe des droits de l'homme »[54].

Le professeur Hamon note que « quand on dit qu'un acte n'est valable que parce qu'il ne porte pas atteinte à la souveraineté nationale, cela veut dire que s'il y portait atteinte il ne serait pas valable »[55]. Ainsi d'après lui, l'instauration d'une politique dite commune en matière de politique extérieure signifie « la disparition de la politique nationale française »[56]. Bref, pour Léo Hamon le principe de la souveraineté nationale est de valeur supraconstitutionnelle[57].

D'autre part Olivier Beaud lui aussi dote la souveraineté nationale d'un statut de supraconstitutionnalité.

Nous avons déjà exposé une partie de la théorie d'Olivier Beaud dans le titre préliminaire[58]. C'est pourquoi sans entrer dans les détails, notons que le professeur Beaud parle d'un principe de l'inaliénabilité du pouvoir constituant[59], comme la forme moderne de l'inaliénabilité de la souveraineté[60]. Il pense que le pouvoir de révision constitutionnelle est limité par ce principe. Ainsi pour lui, les dispositions de la Constitution touchant à la souveraineté du peuple ne peuvent être révisées que par le pouvoir constituant [originaire], non pas par le pouvoir de révision[61]. Car si ces dispositions peuvent être révisées par le pouvoir de révision, « la nature systématique et fondatrice de la souveraineté devait donc s'effacer devant n'importe quel article voté par le législateur constitutionnel »[62]. Ainsi selon Olivier Beaud, la non‑limitation matérielle du pouvoir de révision « rend la souveraineté de l'Etat et du peuple à la merci d'un simple vote de parlementaires réunis en Congrès. Ce qui revient à affirmer que le Parlement réuni en formation de révision redevient le souverain »[63]. Or selon lui, le législateur constitutionnel n'est pas souverain[64]. En vertu du principe de l'inaliénabilité du pouvoir constituant, seul le peuple « peut remettre en cause la souveraineté »[65].

On peut se demander si la théorie d'Olivier Beaud ne devrait pas être rangée sous le thème de la hiérarchie dans le bloc de constitutionnalité. Nous pensons qu'une partie de sa théorie relève de la question de la supraconstitutionnalité proprement dite, car il limite le pouvoir de révision, on l'a vu, par le principe de l'inaliénabilité du pouvoir constituant [originaire] comme la forme moderne de l'inaliénabilité de la souveraineté. Et ce principe tel qu'il est envisagé par le professeur Beaud ne figure dans aucun texte juridique. En d'autres termes, il est privé de toute existence positive. L'affirmation selon laquelle le pouvoir de révision ne peut pas réviser les dispositions de la Constitution touchant à la souveraineté nationale du peuple ne résulte pas de l'article 3 de la Constitution, mais d'un certain principe de « l'inaliénabilité du pouvoir constituant [originaire] » dont la source textuelle reste inconnue.

Mais d'autre part, Olivier Beaud propose encore une hiérarchisation entre les dispositions de la Constitution en fonction du fait qu'elles touchent ou non à la souveraineté du peuple. Par conséquent il attribue une place supérieure aux dispositions de la Constitution touchant à la souveraineté du peuple. Cette deuxième partie de sa théorie sera traitée plus tard sous le titre de la « hiérarchie dans le bloc de constitutionnalité »[66].

En Belgique, Pierre Wigny affirme la supraconstitutionnalité de la souveraineté nationale. Selon lui, « la Constitution est supérieure au pouvoir dont elle règle l'organisation et le fonctionnement. Mais elle est inférieure à la Nation dont elle exprime la volonté souveraine. Rien ne peut empêcher un Etat indépendant de modifier son organisation politique »[67]. Le professeur Wigny continue son argumentation en disant que « la Nation est souveraine. Cette souveraineté est inaliénable en tout et dans chacune de ses parties. Aucune disposition de droit écrit ou coutumier ne peut résister à la volonté de la Nation »[68]. En conséquence, selon le professeur Wigny, la révision constitutionnelle ne suffit pas pour supprimer la souveraineté nationale. Pour cela, à son avis, il faut qu'il y ait une révolution[69]. Dans le même sens, Pierre Wigny affirme encore que « l'indépendance de la Belgique est une réalité supraconstitutionnelle »[70].

E. La thèse de l'existence de principes généraux du Droit à valeur supraconstitutionnelle

On sait que le Conseil constitutionnel, dans deux décisions rendues en 1979, a fait référence aux principes généraux du droit (la séparation des pouvoirs[71] et la continuité du service public[72]) sans préciser l'origine textuelle de ces principes. Dans ce cas, ces principes s'imposent au législateur ordinaire[73].

De même, on pourrait se demander s'il n'y a pas de principes généraux du droit qui s'imposeraient non seulement au législateur ordinaire, mais aussi au législateur constituant, c'est‑à‑dire au pouvoir de révision constitutionnelle[74].

Georges Vedel constate qu'

« à l'occasion de discussions sur l'abrégement éventuel du mandat présidentiel..., plus ou moins clairement, on a vu ou entendu soutenir que la révision constitutionnelle devrait être conforme à des ‘principes généraux du droit’ dont l'origine et le titre de légitimité demeurent d'ailleurs mystérieux. De telle sorte que serait frappée d'invalidité juridique une loi de révision qui ne s'appliquerait pas au mandat en cours... »[75].

Ainsi René David, en se référant à la Cour constitutionnelle allemande, note que

« le droit constitutionnel n'est pas limité aux textes de la loi fondamentale, mais il est constitué aussi par ‘certains principes généraux que le législateur n'a pas concrétisés dans une règle positive’ ; il existe d'autre part un droit supra-positif qui lie même le législateur constituant. ‘L'adoption de l'idée selon laquelle le pouvoir constituant pourrait tout régler à son gré signifierait un retour à un positivisme dépassé’ »[76].

F. La thèse de l'existence d'une coutume à valeur supraconstitutionnelle

Georges Vedel observe qu'« on a prétendu... voir dans la coutume la source de certaines règles non seulement constitutionnelles, mais aussi supra‑constitutionnelles qui s'imposeraient au pouvoir constituant lui-même »[77].

Ainsi, en ce qui concerne la valeur de la coutume par rapport à la constitution écrite, Stéphane Rials note que, « de façon très abstraite, une coutume peut avoir valeur supra-constitutionnelle ou constitutionnelle... »[78]. Stéphane Rials pense que « dans la logique de sa position initiale, Duguit se devait d'aller fort loin en ce sens : il a considéré que certaines règles coutumières devaient avoir une valeur supra‑constitutionnelle, parce qu'elles avaient pour origine la Déclaration de 1789 »[79]. D'autre part, Francine Batailler estime que certains auteurs, comme Maurice Hauriou, accordaient une valeur supraconstitutionnelle à la coutume, « puisqu'ils l'ont placée au-dessus de la Constitution elle-même »[80]. Enfin, Francis Delpérée affirme que le pouvoir constituant est limité par une coutume préconstitutionnelle[81].

 

§ 2. critique

Ainsi après avoir terminé l'exposé de différentes thèses favorables à l'existence de principes supraconstitutionnels, maintenant nous pouvons passer à la critique de ces thèses.

D'abord nous allons donner la critique générale de la théorie de la supraconstitutionnalité, puis nous allons voir les critiques particulières adressées à différentes thèses favorables à l'existence de principes supraconstitutionnels.

 

A. La critique générale

On se rappellera que nous avons déjà souligné le rapport entre la supraconstitutionnalité et le jusnaturalisme. Maintenant nous allons effectivement voir que les thèses favorables à l'existence de principes supraconstitutionnels sont soutenues par les jusnaturalistes, de même qu'elles sont attaquées par les juspositivistes.

La plupart des auteurs pensent, contrairement à ce que croit Louis Favoreu[82], que les thèses de la supra-constitutionnalité ne sont soutenables que si et seulement si l'on accepte l'existence d'un droit naturel[83]. Comme le souligne à juste titre le doyen Vedel, « si l'on veut donner à la supraconstitutionnalité une signification acceptable, il faut donc placer le juge sous l'empire, de quelque théorie qu'on l'assortisse et de quelque nom qu'on lui donne, du droit naturel »[84]. Il est intéressant de voir que Stéphane Rials, étant un partisan de la supraconstitutionnalité, avoue lui‑même que « l'idée de supraconstitutionnalité n'est qu'un avatar... du droit naturel »[85]. De plus Stéphane Rials explique l'opportunité de la notion de supraconstitutionnalité, en précisant que cette notion est un moyen de « ‘communication’ d'un constitutionnaliste ‘naturaliste’ avec les autres artisans de sa discipline »[86]. Car, c'est « une problématique intelligible pour eux, susceptible de prendre place – fût-ce de façon un peu scandaleuse – dans le jeu des concepts qui sont les leurs »[87].

C'est le doyen Georges Vedel qui fait la critique la plus systématique de la théorie de la supraconstitutionnalité. Il adresse, parmi d'autres, les critiques suivantes à cette théorie.

Tout d'abord le doyen Vedel constate qu'« il n'existe pas, en droit français, de normes juridiques d'un rang supérieur à celui de la Constitution »[88]. Georges Vedel montre que « le Conseil constitutionnel n'a jamais reçu comme juridiques des normes non formulées par les textes constitutionnels ou n'en découlant pas, ce qui exclut l'existence de normes supraconstitutionnelles ayant une valeur extraconstitutionnelle »[89].

La deuxième critique du doyen Vedel consiste à dire que « le concept de normes juridiques supraconstitutionnelles est logiquement inconstructible »[90]. Parce que « la supraconstitutionnalité, à l'état pur, supposerait qu'il existe des règles supérieures à la Constitution et non formulées par celle-ci » et « qu'il appartiendra à une juridiction suprême de les découvrir et de les mettre en oeuvre »[91]. « En ce cas, demande Georges Vedel, ne serait-il pas plus simple de dire que le juge reçoit le pouvoir constituant ? Il y aurait moins une supraconstitutionnalité de certaines règles qu'une infraconstitutionnalité du droit constitutionnel écrit »[92]. Ainsi la supraconstitutionnalité « correspondrait dans la réalité à donner la puissance initiale à un corps à qui, selon la pratique universelle, le mode de désignation et le statut ne légitiment pas l'attribution d'une telle puissance »[93].

Troisièmement, d'après Georges Vedel, « la supraconstitutionnalité est dangereuse pour l'ordre juridique démocratique »[94]. Elle « mettrait en cause à plus ou moins long terme l'équilibre démocratique »[95].

« L'équilibre démocratique, dit le doyen Vedel, repose sur une répartition des compétences se limitant les unes et les autres et dont l'effectivité est assurée par les juridictions diverses. Mais il faut bien qu'au-delà de ce réseau de compétences distribuées, il existe un lieu juridique où la souveraineté démocratique s'exerce sans partage. Ce lieu est celui du pouvoir constituant »[96].

En d'autres termes, « seul le pouvoir constituant détient dans sa totalité la souveraineté originaire »[97]. La légitimité du juge constitutionnel trouve son fondement dans le fait que « le pouvoir constituant peut modifier telle ou telle norme ou imposer une interprétation qui n'a pas été celle du juge »[98].

Selon le doyen Vedel, « dans cette construction, l'introduction du mythe de la supraconstitutionnalité introduirait un dérèglement total »[99]. Ainsi le souverain serait détrôné[100], et le pouvoir constituant ne serait plus un pouvoir initial. Il serait soumis « à des conditions de légitimité alors que c'est lui qui devrait incarner ou définir la légitimité »[101]. Bref, la supraconstitutionnalité serait « une machine à détruire le pouvoir constituant »[102].

D'autre part, Georges Vedel affirme que la supraconstitutionnalité ouvrirait la voie au « gouvernement des juges ». Car, si « l'argument de la supraconstitutionnalité est invoqué par une minorité parlementaire pour justifier une saisine du Conseil constitutionnel, son sort dépend du seul Conseil constitutionnel puisque la loi ne peut être promulguée si le Conseil se range à l'argumentation tirée de la supraconstitutionnalité »[103]. Le professeur Vedel constate que

« le Conseil constitutionnel s'est jusqu'ici gardé d'écouter les sirènes de la supraconstitutionnalité. Céder à la séduction lui ferait perdre sa légitimité. Comme, de quelque artifice que l'on use, la norme prétendument supraconstitutionnelle n'est écrite ou saisissable nulle part et n'est qu'une représentation de la psychologie individuelle, la loi pourrait être approuvée ou condamnée au nom d'opinions personelles, drapées il est vrai d'une phraséologie majestueuse. Le juge se fera source primaire du droit, puissance normative initiale, usurpateur de la souveraineté »[104].

D'après le doyen Vedel, « la supraconstitutionnalité... repose sur l'illusion qu'à un certain moment de l'histoire... l'humanité a établi un système de valeurs définitif auquel il n'est plus possible de toucher »[105].

Comme Hans Kelsen constate que la théorie du droit naturel a une origine religieuse et métaphysique[106], Georges Vedel remarque que la théorie de la supraconstitutionnalité est de caractère religieux :

« On pourrait concevoir que, dans un système de croyances assignant à l'homme un statut créature, il existe un corps de règles imposé par le Créateur. Mais si l'homme est l'enfant d'une nature sans visage, dont il est partie la plus consciente, il est son propre créateur au fil des millénaires et il n'a pas de modèle à suivre sinon celui qu'il dessine lui-même »[107].

B. Les critiques particulières

Après avoir ainsi donné la critique générale de la théorie de la supraconstitutionnalité, nous passons maintenant à la critique, une à une, de différentes thèses qui soutiennent la supraconstitutionnalité de tel ou tel principe. Commençons par la critique de la thèse de la supraconstitutionnalité de certains principes du droit naturel.

1. La critique de la thèse de la supraconstitutionnalité de certains principes du droit naturel

A notre avis, la thèse selon laquelle le pouvoir de révision constitutionnelle est lié par certains principes du droit naturel n'est pas fondée, parce que l'existence du droit naturel n'est pas démontrée. Les positivistes ont adressé plusieurs critiques à la théorie du droit naturel. Nous les avons vus plus haut[108]. Rappelons-nous que, selon ces critiques, d'une manière résumée, premièrement, il n'existe pas d'ordre immanent dans la nature, si l'on n'accepte pas que la nature soit créée et gouvernée par un Dieu juste[109]. Deuxièmement il n'existe pas non plus de raison commune à tous les hommes, comme le prétendent les adeptes du rationalisme jusnaturaliste[110]. Troisièmement, il n'existe pas de valeurs absolues[111]. Quatrièmement, le jusnaturalisme confond la science du droit avec l'objet de celle‑ci[112]. Enfin, cette doctrine repose sur une théorie absolue de la justice. Or, il n'existe pas de critère universel et objectif qui permette de distinguer « ce qui est juste » de « ce qui est injuste » ; et on ne peut pas obtenir un tel critère par voie d'observation de la nature. Par conséquent, chacun demeure libre de concevoir le droit naturel selon les exigences de sa propre conscience. Ainsi si l'on accepte cette doctrine, dans la même situation, telle ou telle règle serait supraconstitutionnelle pour les uns, et non supraconstitutionnelle pour les autres. Il est évident qu'un tel résultat n'est pas objectivement acceptable.

2. La critique de la thèse de la supraconstitutionnalité des droits de l'homme

Les droits de l'homme, tels qu'ils sont envisagés par les défenseurs de la supraconstitutionnalité, n'ont aucune valeur juridique, car ils sont privés d'existence matérielle. Quant à la valeur des droits de l'homme inscrits dans les textes constitutionnels, ils ont une valeur constitutionnelle et par conséquent ils lient le législateur ordinaire, mais pas le pouvoir de révision constitutionnelle.

3. La critique de la thèse de la supraconstitutionnalité de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 sous la IIIe République[113]

La thèse de Duguit selon laquelle la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 a une valeur supraconstitutionnelle, et par conséquent qu'elle s'impose non seulement au législateur ordinaire, mais aussi au législateur constituant est combattue sous la IIIe République par Esmein et Carré de Malberg.

Pour Adhémar Esmein, la Déclaration des droits de 1789 n'a aucune valeur juridique positive :

« Les Déclarations des droits émanent de corps possédant une autorité légale et même souveraine, d'assemblées constituantes ; mais ce ne sont pas des articles de lois précis et exécutoires. Ce sont purement et simplement des déclarations de principes »[114].

La thèse de Léon Duguit est combattue également par Raymond Carré de Malberg. Il avance trois arguments.

D'abord, Carré de Malberg observe que « la Déclaration de 1789 a été remplacée par celles de 1793, de l'an III, de 1848, dont personne n'a jamais dit qu'elles soient en vigueur aujourd'hui »[115].

Ensuite, selon Carré de Malberg,

« de deux choses l'une : Ou bien la Déclaration de 1789 faisait partie intégrante de la Constitution de 1791, et en ce cas, elle a disparu avec cette Constitution. Ou, au contraire, elle était distincte de l'acte constitutionnel de 1791, et elle ne faisait qu'énoncer les idées essentielles et fondamentales qui devaient servir de base à la Constitution future. Mais alors, elle n'avait plus que la portée dogmatique d'une déclaration de vérités philosophiques... ; ou plutôt elle se ramenait à l'énoncé de concepts de droit naturel... qui ne saurait être considérés comme des prescriptions juridiques ayant l'efficacité de règles de droit positif »[116].

Enfin, Carré de Malberg pense que même si la Déclaration de 1789 avait été incorporée dans la Constitution, elle ne pouvait pas avoir la valeur juridique. Car,

« la Déclaration de 1789... n'est pas, à proprement parler, une déclaration de droits, mais seulement une déclaration de principes : elle ne formule pas des règles juridiques, qui soient susceptibles d'être appliquées pratiquement par un juge ; elle ne met pas les citoyens en état de faire valoir devant les tribunaux telle ou telle faculté individuelle nettement délimitée ; les vagues et générales affirmations auxquelles elle se borne, laissant entière la question de la réglementation législative des droits individuels qu'elle a pu implicitement consacrer ; et par suite, elles laissent entière aussi la puissance du législateur à l'égard de cette réglementation »[117].

Ainsi Raymond Carré de Malberg conclut qu'

« il ne servirait donc à rien de démontrer que la Déclaration de 1789 demeure toujours en vigueur : quand encore il serait établi qu'elle survit actuellement, comme loi supérieure au pouvoir législatif et au pouvoir constituant lui‑même, cela ne diminuerait en aucune façon la puissance inconditionnée, qui, dans le silence de la Constitution de 1875, appartient aux Chambres en ce qui concerne les droits des citoyens »[118].

Bref comme le montre Carré de Malberg, la Déclaration faisait partie de la Constitution de 1791, par conséquent à cette époque, elle avait la même valeur que la Constitution de 1791 à laquelle elle était attachée. Il faut alors conclure que la disparition de cette Constitution a entraîné inévitablement la disparition de la Déclaration. En d'autres termes, sous la IIIe République, la Déclaration, n'étant pas inscrite dans les lois constitutionnelles de 1875, était privée non seulement de valeur supraconstitutionnelle ou constitutionnelle, mais encore de toute valeur juridique.

4. La critique de la thèse de la supraconstitutionnalité de la souveraineté nationale

En effet si le principe de la souveraineté nationale est inscrit dans le texte de la constitution[119], comme c'est le cas dans l'article 3 de la Constitution française de 1958, ce principe a une valeur constitutionnelle, mais non pas supraconstitutionnelle, parce que, dans cette hypothèse, comme le remarque à juste titre le doyen Vedel, « la souveraineté nationale ne peut, au regard de la Constitution, bénéficier d'aucun statut de supériorité. Elle est l'une des normes de valeur constitutionnelle avec d'autres et peut être tenue en échec par une révision constitutionnelle autorisant à y déroger ou en limitant les effets »[120].

Et si le principe de souveraineté nationale auquel on attribue une valeur supraconstitutionnelle n'est pas inscrit dans le texte constitutionnel, il ne peut pas avoir de valeur juridique quelconque. Parce qu'il n'a pas d'existence matérielle. Autrement dit, dans ce cas, le principe de la souveraineté nationale est juridiquement inexistant ; par conséquent il est privé non seulement de valeur supraconstitutionnelle ou constitutionnelle, mais encore de toute valeur juridique.

Par exemple, comme on l'a vu, le professeur Olivier Beaud limite le pouvoir de révision par le principe de l'inaliénabilité du pouvoir constituant [originaire] comme la forme moderne de l'inaliénabilité de la souveraineté. Et ce principe tel qu'il est envisagé par le professeur Beaud ne figure dans aucun texte juridique. En d'autres termes, il est privé de toute existence positive. L'affirmation selon laquelle le pouvoir de révision ne peut pas réviser les dispositions de la Constitution touchant à la souveraineté du peuple ne résulte pas de l'article 3 de la Constitution, mais d'un certain principe de « l'inaliénabilité du pouvoir constituant [originaire] » dont la source textuelle reste inconnue[121]. Par conséquent, comme nous l'avons montré dans le titre préliminaire, ce principe de l'inaliénabilité de la souveraineté est de caractère jusnaturaliste[122].

5. La critique des thèses favorables à l'existence de principes généraux du droit à valeur supraconstitutionnelle

A notre avis, les principes généraux du droit ne lient pas le pouvoir de révision constitutionnelle. Car dans la conception positiviste du droit que nous suivons dans notre travail, un principe ne peut être valable que s'il existe dans un texte posé. Et si un tel principe est reconnu par la constitution[123], il a une valeur constitutionnelle, et non pas supraconstitutionnelle. D'ailleurs cette hypothèse est exclue par la définition même de ces principes. Car, ils sont définis comme des principes « applicables même en l'absence de textes ». De plus ces principes ne sont en effet « généraux » que dans une certaine civilisation donnée.

6. La critique des thèses favorables à l'existence d'une coutume à valeur supraconstitutionnelle

En ce qui concerne l'idée de coutume supraconstitutionnelle, Georges Vedel a montré que cette idée « n'est qu'un moyen malheureux pour réintroduire le droit naturel dans le système juridique »[124]. D'ailleurs selon le doyen Vedel, « il est impossible d'admettre l'idée d'un droit coutumier supra-constitutionnel qui équivaudrait à conférer une immutabilité absolue à certaines règles de droit positif »[125].

Conclusion : l'invalidité juridique des principes supraconstitutionnels

Ainsi après avoir vu successivement l'exposé et la critique de différentes thèses favorables à l'existence de principes supraconstitutionnels, nous allons maintenant essayer de faire une appréciation générale de la question de la supraconstitutionnalité. cette appréciation sera faite du point de vue de la conception positiviste de la validité juridique. En d'autres termes, nous allons rechercher ici la validité juridique de ces principes auxquels on attribue une valeur supraconstitutionnelle. Comme nous l'avons déjà établi plus haut, pour qu'elle soit valable, elle doit remplir quelques conditions[126]. 

Maintenant examinons si les principes auxquels on attribue la qualité supraconstitutionnelle remplissent ces conditions de la validité juridique. Commençons par la première condition préliminaire, c'est-à-dire l'existence matérielle[127].

Nous avons constaté plus haut que les défenseurs de la supraconstitutionnalité acceptent tous l'existence de principes supraconstitutionnels. Cependant ils ne sont pas d'accord sur la liste de ceux-ci. Chacun dresse une liste différente conformément à sa propre conception[128]. En effet, cette différence résulte du fait que ces principes sont privés en effet de toute existence matérielle. Ils ne figurent dans aucun support concret, dans aucun document. C'est pourquoi il est complètement impossible d'établir l'existence de l'instrumentum dans lequel se trouvent les principes supraconstitutionnels. Où se trouvent ces principes ? Comment peut-on connaître leur contenu ? En consultant quel document, quel recueil ? On ne peut donner aucune réponse à ces questions, car tout simplement, ces principes ne sont inscrits nulle part.

Par exemple, où est inscrit le principe de Stéphan Rials selon lequel les droits fondamentaux sont supérieurs à la volonté du constituant ? Où figure également le principe de Serge Arné selon lequel la reconnaissance du respect de la dignité de la personne humaine s'impose même au pouvoir constituant ? Où se trouve encore le principe d'Olivier Beaud selon lequel le pouvoir de révision est limité par l'inaliénabilité de la souveraineté ?

Stéphane Rials et Serge Arné répondront peut‑être « dans le coeur de l'homme ou dans la nature » ! Et Olivier Beaud nous dira « dans la nature systématique et fondatrice de la souveraineté »[129] !

Mais en aucun cas, ils ne peuvent nous montrer de document. Car ces principes ne sont pas posés, au moins par une volonté humaine. Or, selon la conception positiviste que nous suivons tout au long de nos développements, comme on l'a vu dans le titre précédent[130], la norme juridique est une création humaine, autrement dit une chose non posée n'est pas une norme juridique. A vrai dire ces « normes supraconstitutionnelles » sont posées par les auteurs jusnaturalistes eux‑mêmes. Ainsi ces auteurs se sont substitués non seulement au législateur ordinaire, mais encore grâce à la théorie de la supraconstitutionnalité, au pouvoir constituant originaire.

De plus, l'inexistence objective de ces principes résulte de leur définition même. Car, ces principes sont définis, on l'a vu, comme les règles supérieures à la constitution et non formulées par celle-ci. Ainsi ces principes prétendument supraconstitutionnels sont en effet non seulement extra-constitutionnels, mais encore extra-textuels. Par conséquent, selon notre conception de la validité juridique, ces principes sont privés non seulement de valeur supraconstitutionnelle et constitutionnelle, mais encore de toute valeur juridique.

En bref, ces principes dits « supraconstitutionnels » sont privés d'existence matérielle, par conséquent ils ne remplissent pas la première condition préliminaire de la validité juridique. C'est pourquoi, ces principes, étant matériellement inexistants, ne peuvent avoir aucune valeur juridique.

Puisque ces principes ne remplissent même pas la première condition préalable, il est inutile de rechercher s'ils remplissent les autres conditions de la validité juridique. Car, ces conditions sont cumulatives, non pas alternatives.

En conclusion, pour nous, il n'existe pas de normes juridiques supraconstitutionnelles et les principes qualifiés par l'adjectif « supraconstitutionnels » sont privés de toute valeur juridique, ainsi que de toute existence matérielle. Ces principes sont en effet de caractère éthique ou politique, mais en tout cas non pas juridique. Par conséquent, on ne peut en déduire des limites à l'exercice du pouvoir de révision constitutionnelle.

 Continue après les notes.