YÜRÜRLÜKTE OLMAYAN BİR KANUN, YÜRÜRLÜKTEN KALDIRILABİLİR Mİ?
23 Haziran 2020 Tarih ve 7248 Sayılı Kanun Hakkında Eleştiriler

Kemal Gözler*

Türkiye Büyük Millet Meclisi, 23 Haziran 2020 tarihinde 7248 sayılı bir Kanun [1] kabul etti. Bu Kanun, biri geçici madde olmak üzere toplam dört maddeden oluşan küçük bir kanun.

Geçici maddesi ve yürütme maddesi dışında, ortada iki maddelik bir kanun var. Kanunun bu iki maddesi de sadece hukuk bakımından değil, aynı zamanda akıl ve mantık bakımından çok ağır hatalarla malûl.

Burada Kanunun bu iki maddesini inceleyeceğim ve her iki maddeye de eleştiriler yönelteceğim. Ama önce Kanundaki “geçici madde” hakkında kısaca bilgi vereyim:

Geçici maddede, Yüksek Adalet Divanı tarafından yargılanan kişilerin ve bunların mirasçılarının uğradıkları maddî ve manevî zararların devlet tarafından karşılanmasına ilişkin hükümler vardır. Benim bu hükümlere karşı hukuken diyeceğim bir şey yok. Yasama organı, teşriî veya kazaî faaliyetlerden dolayı devletin sorumluluğu konusunda, kanunla genel hükümlerden farklı tazmin usûlleri öngörebilir (Bu konuda bkz. Kemal Gözler, İdare Hukuku, Bursa, Ekin, 3. Baskı, 2019, c.II, s.1064-1072 1280-1289). Gerçi bunun da çeşitli şartları vardır. Ancak bunu tartışmanın yeri burası değildir. Benim burada eleştireceğim şey, anılan Kanunun bu geçici maddesi değil, birinci ve ikinci maddeleridir.

I. KANUNUN BİRİNCİ MADDESİ HAKKINDA ELEŞTİRİLER

23 Haziran 2020 tarih ve 7248 sayılı Kanunun 1’inci maddesi aynen şöyledir:

“MADDE 1- 12/6/1960 tarihli ve 1 sayılı 1924 Tarih ve 491 Sayılı Teşkilâtı Esasiye Kanununun Bazı Hükümlerinin Kaldırılması ve Bazı Hükümlerinin Değiştirilmesi Hakkında Geçici Kanunun 6 ncı maddesi ile 24 üncü maddesinin ikinci fıkrası yürürlükten kaldırılmıştır”.

23 Haziran 2020 tarih ve 7248 sayılı Kanunun 1’inci maddesi hakkında üç eleştiri yöneltilebilir:

A. BU MADDEYLE ZATEN YÜRÜRLÜKTE OLMAYAN BİR KANUN HÜKMÜ YÜRÜRLÜKTEN KALDIRILMIŞTIR

23 Haziran 2020 tarih ve 7248 sayılı Kanunun 1’inci maddesiyle “12/6/1960 tarihli ve 1 sayılı 1924 Tarih ve 491 Sayılı Teşkilâtı Esasiye Kanununun Bazı Hükümlerinin Kaldırılması ve Bazı Hükümlerinin Değiştirilmesi Hakkında Geçici Kanun”un bazı maddeleri yürürlükten kaldırılmıştır. İyi güzel de maddeleri yürürlükten kaldırılan 12 Haziran 1960 tarih ve 1 sayılı Kanun acaba hâlâ yürürlükte mi?

Bu Kanunun TBMM Genel Kurulunda 23 Haziran 2020 tarihinde yapılan görüşmelerinde söz alan İstanbul milletvekili sayın Akif Hamzaçebi bu soruya olumsuz cevap vermiş ve şöyle demiştir:

“Görüşmekte olduğumuz kanun teklifi 1924 Anayasası'nda değişiklik yapan 1960 tarihli ve 1 sayılı Kanun'un bazı maddelerini yürürlükten kaldırıyor. Cumhurbaşkanlığı Mevzuat Sistemi'ne baktım, 1960 tarihli 1 sayılı Kanun mevzuat sisteminde yok. Bu, 1924 Anayasası'nı değiştiren bir kanun olduğu için 1924 Anayasası'nın yürürlükten kalkmasıyla bu kanun da doğal olarak yürürlükten kalkmış olur. Şimdi, bu teklifle, yürürlükten esasen kalkmış bulunan bir anayasanın bir maddesi yürürlükten kaldırılmış oluyor; böyle bir hukuki garabet var burada. İade-i itibarı daha doğru bir şekilde yapalım” (TBMM Genel Kurul Tutanağı, 23 Haziran 2020, s.51).

Ben de sayın Akif Hamzaçebi gibi düşünüyorum. Gerçekten de 12 Haziran 1960 tarih ve 1 sayılı Kanun, bugün yürürlükten kaldırılamaz; çünkü böyle bir Kanun zaten yürürlükte değildir.

Akif Hamzaçebi’nin belirttiği gibi 1 sayılı Kanunun yürürlükte olmadığı zaten tartışmasız bir şeydir. Cumhurbaşkanlığı Mevzuat Bilgi Sisteminden 1 sayılı Kanuna ulaşılamamaktadır. Yani Cumhurbaşkanlığına göre de bu Kanun yürürlükte değildir.

Yürürlükte olmayan bir kanunu yürürlükten kaldırmak bir abesle iştigal olur. Zaten böyle bir şeyin yapılması mantıken mümkün de değildir; eşyanın tabiatına da aykırıdır. Bir şeyi öldürmek için o şeyin önce canlı olması gerekir. Ölmüş olan şey, tekrar öldürülemez.

Biz konuyu burada biraz daha ayrıntılı bir şekilde tartışacağız. Öncelikle belirtelim ki, 12 Haziran 1960 tarih ve 1 sayılı Kanunun yürürlükte olup olmadığını tespit etmeden önce bu Kanunun hukukî niteliğini açığa kavuşturmakta yarar vardır.

1. 12 Haziran 1960 Tarih ve 1 Sayılı Kanunun Hukukî Niteliği Nedir? Bu Kanun Bir “Anayasa Değişikliği Kanunu”dur

Hukukta sorulara doğru cevap vermek için, öncelikle söz konusu hukukî işlemin hukukî tavsifini doğru bir şekilde yapmak gerekir. 12 Haziran 1960 tarih ve 1 sayılı Kanunun hukukî vasfı nedir? Bu kanun bir alelade kanun mudur? Yoksa bir “anayasa değişikliği kanunu” mudur?

12 Haziran 1960 tarih ve 1 sayılı Kanun, bir “Anayasa Değişikliği Kanunu”, açıkçası bir “anayasal kanun”, daha da açıkçası bir “geçici anayasa”dır. Şu beş sebepten dolayı:

a) Bir kere, 12 Haziran 1960 tarih ve 1 sayılı Kanun, aslî kurucu iktidar tarafından çıkarılan bir kanundur. Bu Kanun, geçerliliğini 1924 Anayasasından veya bir başka kanundan almaz. 1 sayılı Kanun geçerliliğini, bu Kanunun altında isimleri yazan ve 27 Mayıs 1960 hükûmet darbesini yapan 38 subayın iradesinden alır. Kanunun Resmî Gazetede yayınlanmış metnine ve Kanunun altındaki isim listesine buradan ulaşabilirsiniz. Hâliyle devrim ve hükûmet darbesi gibi durumlardan sonra ortaya çıkan aslî kurucu iktidarın, anayasa yapma yetkisi vardır. Anayasa hukukunda bu tartışmalı bir şey değildir. Bütün anayasa hukuku kitaplarında aslî kurucu iktidarın anayasa yapabileceği yazılıdır. Bu konuda arzu edenler benim Kurucu İktidar (Bursa, Ekin, 2. Baskı 2016) isimli kitabıma bakabilirler.

b) İkinci olarak, Millî Birlik Komitesi döneminde çıkarılan diğer kanunlar, geçerliliklerini bu 1 sayılı Kanundan alırlar. 1 sayılı Kanunun 9’uncu ve devamı maddelerinde “Millî Birlik Komitesi” kurulmuş ve 1’inci maddesinde de şöyle denilmiştir:

“Millî Birlik Komitesi, yeni Anayasa… kabul edilip buna göre… yeniden kurulacak olan Türkiye Büyük Millet Meclisine iktidarı devredeceği tarihe kadar Türk Milleti adına hâkimiyet hakkını kullanır. Türkiye Büyük Millet Meclisinin Teşkilâtı Esasiye Kanununa göre sahip olduğu bütün hak ve yetkiler, bu süre içinde, Millî Birlik Komitesine aittir”.

Aynı Kanunun 3’üncü maddesinde de “Millî Birlik Komitesi, yasama yetkisini doğrudan doğruya kendisi… kullanır” denmiştir.

Bu hükümler bu Kanunun bir maddî anlamda bir anayasa olduğu gösterir.

c) Üçüncü olarak, 12 Haziran 1960 tarih ve 1 sayılı Kanun, sadece bir yasama organı kurmakla kalmamış, bir yürütme organı (Devlet Başkanı [m.17] ve Bakanlar Kurulu [m.18-22]) ve bir de yargı organı (m.6) kurmuştur. Bu hükümler de bu Kanunun bir maddi anlamda bir anayasa olduğunu gösterir.

d) Dördüncü olarak, 12 Haziran 1960 tarih ve 1 sayılı Kanun, sadece maddî anlamda, yani içerik bakımından değil, aynı zamanda şeklî anlamda da bir anayasadır. Bilindiği gibi şeklî anlamda anayasa, kanunların üstünde yer alan ve diğer kanunlardan daha zor değiştirilebilen bir kanun olarak tanımlanır. 1 sayılı Kanunun 24’üncü maddesinin üçüncü fıkrasında şöyle deniyor: “Teşkilâtı Esasiye Kanununun yürürlükte kalmış olan hükümlerinin ve bu Geçici Kanunun hükümlerinden herhangi birinin değiştirilmesi veya kaldırılması, Millî Birlik Komitesi üyelerinin beşte birinin teklifi üzerine beşte dördünün oyu ile mümkündür”. Değişiklik için beşte dört gibi yüksek bir nitelikle çoğunluk aranması, bu Kanunun bir anayasa olduğunu, üstelik oldukça katı bir anayasa olduğunu gösterir.

e) Nihayet, 12 Haziran 1960 tarih ve 1 sayılı Kanunun bir anayasal kanun olduğunu göstermek için bu kadar delile de gerek yoktur. Zaten bu Kanunun adı “Teşkilâtı Esasiye Kanununun Bazı Hükümlerinin Kaldırılması ve Bazı Hükümlerinin Değiştirilmesi Hakkında Geçici Kanun”dur. Yani bizzat Kanun, daha başlığında “ben bir anayasa değişikliği kanunuyum” diyor. Hâliyle anayasa değişikliği kanunlarının maddelerinin, değişiklik yaptığı Anayasa metnine derç edilmesi, orijinal metnin maddelerinin arasına konulması gerekli değildir. Örneğin ABD’deki anayasa değişiklikleri, Anayasanın orijinal metninin içine konulmaz, ayrı bir metin olarak yayınlanırlar ve varlıklarını birer amendment olarak sürdürürler.

Türk anayasa hukuku doktrininde de 12 Haziran 1960 tarih ve 1 sayılı Kanun bir “geçici anayasa” olarak kabul edilmektedir [2]. 1 sayılı Kanunun hukukî niteliği ve içeriği hakkında daha fazla bilgi edinmek için bkz.: Kemal Gözler, Anayasa Hukukunun Genel Teorisi, Ekin, 2. Baskı, 2020, c.I, s.377-378; Kemal Gözler, Türk Anayasa Hukuku, Bursa, Ekin, 3. Baskı, 2019, s.103-104.

12 Haziran 1960 tarih ve 1 sayılı Kanunun hukukî niteliğini bu şekilde tespit ettikten sonra, şimdi 1 Sayılı Kanunun hâlâ yürürlükte olup olmadığı sorusunu tekrar soralım.

2. 12 Haziran 1960 Tarih ve 1 Sayılı Kanun Hâlâ Yürürlükte midir? [3]

Yukarıda açıkladığımız gibi 1 sayılı Kanun, bir anayasal kanundur; bir “geçici anayasa”dır. 1 sayılı Kanun adı üstünde 1924 Teşkilâtı Esasiye Kanununda değişiklik yapılması hakkında bir Kanundur. Kanunun adının “1924 Tarih ve 491 Sayılı Teşkilâtı Esasiye Kanununun Bazı Hükümlerinin Kaldırılması ve Bazı Hükümlerinin Değiştirilmesi Hakkında Geçici Kanun” olduğunu bir kez daha hatırlatalım.  Dolayısıyla bu Kanun, değişiklik yaptığı 1924 Teşkilâtı Esasiye Kanununun bir parçasıdır. 1961 Anayasasının 20 Temmuz 1961 tarihli Resmî Gazetede yayınlanıp yürürlüğe girmesi ve 1961 Anayasasının geçici 4’üncü maddesi uyarınca yeni Anayasaya göre kurulan TBMM’nin toplanmasıyla birlikte, 1924 Teşkilâtı Esasiye Kanunu ve bu Kanunu değiştiren 1 sayılı Kanun da kendiliğinden yürürlükten kalkmıştır.

Bir Anayasanın kurduğu kurumlar ve o kurumlara ilişkin hükümler, hâliyle bu Anayasa geçerliliğini koruduğu sürece yürürlükte kalırlar. Anayasanın yerine bir başka anayasa yürürlüğe girince, aksine hüküm olmadıkça, eski anayasanın hükümleri kendiliğinden yürürlükten kalkarlar; eski Anayasanın kurduğu organlar da kendiliğinden sona ererler veya yeni anayasanın öngördüğü yeni organlar göreve başlayıncaya kadar görevde kalırlar veya yapıları yeni anayasayla yenilenmiş olarak varlıklarını sürdürürler.

1 sayılı Kanunun Yüksek Adalet Divanını kuran 6’ncı maddesini 2020 yılında yürürlükten kaldıran bir Kanuna gerek yoktur; çünkü zaten 1 sayılı Kanun, 2020 yılında yürürlükte değildir; zira 1924 Anayasası 1961 yılında yürürlükten kalkarken bu Anayasada değişiklik yapan 12 Haziran 1960 tarih ve 1 sayılı Kanun da kendiliğinden yürürlükten kalkmıştır. Bugün 1924 Anayasasının üstünden iki Anayasa geçti, ben ömrü hayatımda 1924 Anayasasının yürürlükte olduğunu iddia eden bir kişiye rastlamadım. 2020 yılında 1924 Anayasasının yürürlükte olduğu iddiası nasıl saçma bir iddia ise, bu Anayasada değişiklik yapan 12 Haziran 1960 tarih ve 1 sayılı Anayasa Değişikliği Kanunun yürürlükte olduğunu iddia etmek de o derece saçmadır.

Nasıl 1924 Anayasasının ilk şeklinin kurduğu organlar bugün varlıklarını sürdürmüyorlarsa, 1924 Anayasasını değiştiren 12 Haziran 1960 tarih ve 1 sayılı Kanunun kurduğu organlar (yani Millî Birlik Komitesi, Devlet Başkanı, Bakanlar Kurulu ve Yüksek Adalet Divanı) da bugün varlıklarını sürdürmüyorlar.

Ayrıca belirtelim ki, 12 Haziran 1960 tarih ve 1 sayılı Kanunun 6’ncı maddesinde, Yüksek Adalet Divanını, genel görevli ve daimi bir divan olarak kurulmamıştır. Söz konusu Divan, bir “ad hoc divan”, yani belirli görevli bir divandır. 1 sayılı Kanunun 6’ncı maddesine göre, Yüksek Adalet Divanının görevi, “sakıt Reisicumhur ile Başvekil ve vekilleri ve eski iktidar mebuslarını ve bunların suçlarına iştirak edenleri yargılamak”tan ibarettir. Görevini tamamladığı gün de varlığı kendiliğinden sona ermiştir. Bütün ad hoc kurulların ömrü, özgülendikleri görevle sınırlıdır: Görevi yitiren ad hoc kurul, varlığını da yitirir. Dolayısıyla görevini tamamlayıp, varlığı sona erdikten sonra, Yüksek Adalet Divanı düzenleyen 1 sayılı Kanunun 6’ncı maddesi de konusuz kalmıştır. Malum, hukukta konusuz kalan kanunların, kendiliğinden yürürlükten kalktığı kabul edilir.

1 sayılı Kanunun yürürlükte olmadığını göstermek için daha pek çok ek delil ileri sürebiliriz: Mesela 1 sayılı Kanunun geçicilik vasfı, bizzat 1 sayılı Kanunun başlığında bile belirtilmiştir. Kanunun başlığında “geçici kanun” ibaresi kullanılmıştır.

Diğer bir delil: Yukarıda 1 sayılı Kanun, bir “geçici anayasa” olduğunu gösterdik. Bu anayasa, nasıl olup da bugün yürürlükte olabilecektir? Bir ülkede aynı anda iki anayasa yürürlükte olmaz. Bugün bu Anayasa değil, bu Anayasayı yürürlükten kaldıran 1961 Anayasası dahi yürürlükte değildir.

Tekrarlayalım: 1 sayılı Kanun, yürürlükte değildir. Yürürlükte olmayan bir kanun, yürürlükten kaldırılamaz.

B. EĞER YÜRÜRLÜKTE OLSAYDI, 1 SAYILI KANUN, BİR ANAYASAL KANUN OLDUĞUNA GÖRE ANCAK ANAYASA DEĞİŞİKLİĞİ YOLUYLA YÜRÜRLÜKTEN KALDIRILABİLİRDİ

Yukarıda açıkladığımız gibi, bize göre, 12 Haziran 1960 tarihli 1 sayılı Kanun günümüzde yürürlükte değildir; dolayısıyla yürürlükten kaldırılmasına da gerek yoktur. Ama iddia edildiği gibi, bir ihtimal hâlâ yürürlükteyse, bu Kanun, yukarıda açıklandığı gibi bir “anayasal kanun”dur. 1924 Anayasasında değişiklik yapan ve dolayısıyla o Anayasanın bir parçası olan bir kanundur. Zaten, yine yukarıda açıklandığı gibi bu kanun, olağan kanun koyucu tarafından değil, aslî kurucu iktidar tarafından ısdar edilmiştir. Kanunun kendisi de değiştirilişi için kendini yapanların beşte dördünün oyunu şart koşmuştur (m.24/3). Aslî kurucu iktidarın yaptığını ancak aslî kurucu iktidar veya tali kurucu iktidar değiştirebilir. Dolayısıyla iddia edildiği gibi, bu Kanun yürürlükteyse, anayasal bir kanun olduğuna göre, ancak Anayasa değişikliği yoluyla yürürlükten kaldırılabilir. Oysa 1 sayılı Kanunun 6’ncı maddesini yürürlükten kaldıran 23 Haziran 2020 tarih ve 7248 sayılı Kanun, Anayasamızın, Anayasa değişikliği usûlünü düzenleyen 175’inci maddesinde öngörülen usûlle değil, adî kanunlar için öngörülen 89’uncu maddedeki usûlle görüşülmüş ve kabul edilmiştir.

12 Haziran 1960 tarihli 1 sayılı Kanun ya yürürlükte değildir, ya da yürürlüktedir. Yürürlükte değil ise tekrar yürürlükten kaldırılmasına gerek yoktur. Yok eğer yürürlükteyse, bu Kanun bir anayasal kanun olduğuna göre, ancak bir Anayasa değişikliği kanunuyla yürürlükten kaldırılabilir. Bu iki seçenek arasında ortalama bir yol yoktur.

Burada ayrıca belirtelim ki, 12 Haziran 1960 tarihli 1 sayılı Kanun, hâlâ yürürlükteyse bu Kanunun 24’üncü maddesi de hâlâ yürürlüktedir ve bu maddeye göre de bu Kanun, ancak, Millî Birlik Komitesi üyelerinin beşte dördünün oyuyla değiştirilebilir!

Nereden baksanız, işin içinden çıkılamayacak derecede ağır sorunlar ortaya çıkıyor. 1 sayılı Kanunun bazı hükümlerini yürürlükten kaldıran 23 Haziran 2020 tarih ve 7248 sayılı Kanunun elle tutulur bir yanı yoktur. Neresinden tutsanız, elinizde kalıyor.

C. 7248 SAYILI KANUNUN BİRİNCİ MADDESİNİN ÖZÜNÜ OLUŞTURAN İRADE “KANUN” DEĞİL, “PARLÂMENTO KARARI” ŞEKLİNDE AÇIKLANABİLİRDİ

23 Haziran 2020 tarih ve 7248 sayılı Kanunun “Geçici Maddesi”nin doğurduğu hukukî sonuçlar vardır. Bu madde vatandaşların haklarını etkilemektedir. O nedenle, geçici maddedeki düzenlemelerin kanunla yapılması doğrudur. Ancak aynı şeyleri adı geçen Kanunun 1’inci maddesi hakkında söylemek mümkün değildir. Yüksek Adalet Divanına ilişkin 1 sayılı Kanunun 6’ncı maddesinin bugün yürürlükten kaldırılmasının doğuracağı herhangi bir hukukî sonuç yoktur.

Kanunun 1’inci maddesiyle aslında TBMM, vatandaşlar için bağlayıcı hukuk kuralları koymak değil, Yüksek Adalet Divanının kuruluşunu ve bu Divanın yaptığı yargılamaları yanlış bulduğunu ilân etmek istemektedir. Böyle bir irade açıklamasının doğuracağı bir hukukî sonuç olmasa da TBMM, böyle bir irade açıklamasında bulunabilir. Ancak bu tür irade açıklamalarını “kanun” biçiminde değil, “parlâmento kararı” biçiminde yapması gerekir.

Türkiye Büyük Millet Meclisi de, diğer medenî ülkelerin parlâmentolarının yaptığı gibi, günümüzde veya geçmişte yaşanan olaylar hakkında olumlu veya olumsuz görüşünü açıklayabilir; bu konuda kınama kararları alabilir (Nitekim ABD, Fransa gibi bazı ülkelerin parlâmentoları zaman zaman Türkiye’yi Ermeni soykırımı iddiasıyla kınayan “parlâmento kararları” (“kanun” değil!) alıyorlar). Ancak bu tür irade açıklamaları “kanun” yoluyla değil, “parlâmento kararı” yoluyla yapılır.

TBMM, arzu ediyorsa, Yüksek Adalet Divanının yaptığı yargılamaları kınayan bir “parlâmento kararı” alabilirdi. Kanımca, TBMM’nin 23 Haziran 2020 tarih ve 7248 sayılı Kanunun 1’inci maddesindeki hüküm yerine, Yüksek Adalet Divanındaki yargılamaları kınayan bir parlâmento kararı alması doğru olurdu. Ayrıca belirtelim ki, bu Kanunda 1’inci maddenin olmaması, Kanunun geçici maddesinde yapılan düzenlemelerin kanunla yapılmasına bir engel teşkil etmez.

“Ha kanun, ha parlâmento kararı ne olacak ki” diye düşünenler çıkacaktır. Bu düşünce doğru değildir. Kanun ile parlâmento kararı arasında pek çok fark vardır. Bu farklar benim Türk Anayasa Hukuku (Bursa, Ekin, 3. Baskı, 2019, s.639-662) isimli kitabımda 23 sayfa boyunca incelenmiştir.

II. KANUNUN İKİNCİ MADDESİ HAKKINDA ELEŞTİRİ: Geçmişe Etkili Uygulama Hastalığı

23 Haziran 2020 tarih ve 7248 sayılı Kanunun 2’nci maddesi aynen şöyledir:

“MADDE 2- Bu Kanunun;
a) l inci maddesi 27/5/1960 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yayımı tarihinde,
b) Diğer maddeleri yayımı tarihinde,
yürürlüğe girer”.

Yani Yüksek Adalet Divanını kuran 12 Haziran 1960 tarih ve 1 sayılı Kanun, 23 Haziran 2020 tarih ve 7248 sayılı Kanununun yürürlüğe gireceği tarihten itibaren yürürlükten kaldırılmamakta, geçmişe etkili olarak, hatta Kanunun kendi kabul tarihi olan 12 Haziran 1960’tan daha da eskiye giderek 27 Mayıs 1960 tarihinden itibaren yürürlükten kaldırılmaktadır.

Maalesef bu tür geçmişe etkili uygulama formülleri, Türkiye’de başka kanunlarda da vardır. Bizzat 12 Haziran 1960 tarih ve 1 sayılı Kanun da kendi yürürlük tarihini kabul tarihinden 15 gün önceye, 27 Mayıs 1960 tarihine götürmüştür (m.26).

Geçmişe etkili uygulama hastalığı, bizim utanç verici bir hastalığımızdır. Bu hastalık bizim hukuk devleti ilkesinden, geçmişte de, günümüzde de nasibimizi almadığımızın en güzel göstergesidir. Kanun dediğiniz şey, bir emirdir; hâliyle bu emir, her emir gibi muhataplarına bildirilmelidir; bu bildirme de mahiyeti gereği, emrin verilmesinden sonra yapılır. Bu nedenle kanunlar yürürlüğe girdikten sonra uygulanabilir. Bir kanunun geçmişe gidip uygulanması zaten eşyanın tabiatına aykırıdır. Kanunların geriye yürümezliği ilkesinin ceza hukukunda failin lehine olan kanunların geçmişe uygulanması gibi sınırlı sayıda istisnası vardır.

Kanunla geçmişi değiştiremezsiniz. Kanun dediğiniz şey gelecek içindir.

TBMM, 23 Haziran 2020 tarih ve 7248 sayılı Kanunla 12 Haziran 1960 tarih ve 1 sayılı Kanunun 6’ncı maddesini 27 Mayıs 1960 tarihinden itibaren yürürlükten kaldırdığına göre, artık Yüksek Adalet Divanının 1960 ve 1961’de yaptığı yargılamaların bir hukukî dayanağının kalmadığını mı söyleyeceğiz?

Zaten adı geçen Kanunun “Geçici Maddesi”, “12/6/1960 tarihli ve 1 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinin yürürlükten kaldırılması sebebiyle varlığı hukuki dayanaktan mahrum Yüksek Adalet Divanının hükümsüz hale gelen bütün kararları…” diye başlıyor. Böyle bir şey mümkün müdür?

Bunu söylemenin hukuk âleminde doğuracağı sonuç nedir? Vakıa, Türkiye’de 12 Haziran 1960 tarih ve 1 sayılı Kanunla “Yüksek Adalet Divanı” kurulmuştur ve bu Divan’da izleyen aylarda pek çok yargılama yapmıştır. Yargılama yaptığı dönem itibarıyla Divanın anayasal ve yasal dayanağı vardır.

Şimdi TBMM, “Yüksek Adalet Divanı”nın dayanağı olan 12/6/1960 tarih ve 1 sayılı Kanunun 6’ncı maddesini ben 27 Mayıs 1961’den itibaren kaldırdım diyor. Yani yasal dayanağı altmış yıl sonra kaldırıldı diye “Yüksek Adalet Divanı” yasa dışı bir örgüt hâline mi gelecek?

Beğenin veya beğenmeyin, vakıa şu ki, yargılama yaptığı günlerde Yüksek Adalet Divanı, anayasal ve yasal dayanağı olan bir Divandı. 12 Haziran 1960 tarih ve 1 sayılı Kanunun 6’ncı maddesi bu Divanın anayasal dayanağı, 16 Haziran 1960 tarih ve 3 sayılı Kanun da bu Divanın yasal dayanağı idi.

Hukukî pozitivizmden ayrılarak geçmişte anayasal ve yasal dayanağı olan makam ve organların dayandığı anayasa ve kanun hükümlerini bugün geçmişe yürümezlik prensibine aykırı olarak kanun yoluyla yürürlükten kaldırmaya teşebbüs edilmesi, bizi sonu bilinmez, karanlık bir yola götürür.

Geçmişte anayasal veya yasal dayanağı olan makam ve organların dayandığı anayasa ve kanun hükümlerini gelecekte, geçmişe etkili olarak yürürlükten kaldırarak, bu makam ve organları yasa dışı hâle getirmenin yolu bir kez açılırsa, bundan, şu anki iktidar dahil, hepimiz zarar görürüz.

Şu anki iktidar, yarın TBMM’de çoğunluğu kaybederse ve TBMM, “Cumhurbaşkanlığı hükûmet sistemini kuran 21 Ocak 2017 tarih ve 6771 sayılı Anayasa Değişikliği Kanununu, 21 Ocak 2017 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yürürlükten kaldırılmıştır” diye bir kanun çıkarırsa, Cumhurbaşkanı hükûmet sisteminde adı geçen Anayasa Değişikliği Kanunuyla kurulmuş bütün makamlar ve organlar yasa dışı hâle mi gelecektir?

Arada ne fark var? TBMM, 60 yıl sonra, Yüksek Adalet Divanının anayasal ve yasal dayanağını geçmişe etkili olarak yürürlükten kaldırmaya yetkili ise, gelecekte bir gün aynı TBMM neden Cumhurbaşkanlığı sistemini kuran 21 Ocak 2017 tarih ve 6771 sayılı Anayasa Değişikliği Kanununu geçmişe etkili bir şekilde yürürlükten kaldırmaya yetkili olmasın?

Yarın TBMM, “Cumhurbaşkanlığı hükûmet sistemini kuran 21 Ocak 2017 tarih ve 6771 sayılı Anayasa Değişikliği Kanununu, 21 Ocak 2017 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yürürlükten kaldırılması sebebiyle varlığı hukuki dayanaktan mahrum Cumhurbaşkanının hükümsüz hale gelen bütün kararları…” diye bir kanun çıkarırsa buna ne diyeceksiniz? Bu kanun ile 23 Haziran 2020 günü çıkardığınız 7248 sayılı Kanunun “12/6/1960 tarihli ve 1 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinin yürürlükten kaldırılması sebebiyle varlığı hukuki dayanaktan mahrum Yüksek Adalet Divanının hükümsüz hale gelen bütün kararları…” diye başlayan geçici maddesi arasında ne fark olacaktır?

Bir örnek daha vereyim: Malum 2 Ocak 2017 tarih ve 685 sayılı Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu Kurulması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Türkiye’de bir “Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu” kuruldu ve adı geçen Komisyonun üyelerine görevleri kapsamındaki karar ve fiilleriyle ilgili olarak hukukî, idarî, malî ve cezaî sorumsuzluk tanındı (m.4/4). Yarın bir gün TBMM, 2 Ocak 2017 tarih ve 685 sayılı Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu Kurulması Hakkında KHK’yı geçmişe etkili olarak, yani 2 Ocak 2017 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlükten kaldırırsa, Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu görev yaptığı dönem itibarıyla yasa dışı bir komisyon hâline mi gelecek? Ve bu komisyonun üyelerinin hukukî, idarî, malî ve cezaî sorumsuzlukları geçmişe etkili olarak başlayacak mı?

Arada ne fark var? TBMM, 60 yıl sonra, Yüksek Adalet Divanının anayasal ve yasal dayanağını geçmişe etkili olarak yürürlükten kaldırmaya yetkili ise, gelecekte bir gün aynı TBMM neden 2 Ocak 2017 tarih ve 685 sayılı Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu Kurulması Hakkında KHK’yı geçmişe etkili bir şekilde yürürlükten kaldırmaya yetkili olmasın?

Hukuk kuralları iki tarafı keskin bıçak gibidir. Bir hukuk kuralını bugün siz kötüye kullanırsanız, yarın da aynı kuralı size karşı kötüye kullanırlar ve o gün söyleyecek tek kelime söz bulamazsınız. Haberiniz olsun!

Bir akademik yazı için gerekli değildir; ama ben yine de not edeyim: Ben 27 Mayıs 1960 hükûmet darbesini ve keza Yüksek Adalet Divanını savunan birisi değilim. Türk anayasa hukuku doktrininde 27 Mayıs 1960 hükûmet darbesini ve keza Yüksek Adalet Divanını en şiddetli bir şekilde eleştirmiş yazarlardan birisi benim. Hiç tartışmasız ki söz konusu Divan, tabiî hâkim ilkesine aykırıydı. Bu konuda benim Türk Anayasa Hukuku (Bursa, Ekin 3. Baskı 2019) isimli kitabımın 97 ilâ 104’üncü sayfalarına bakılabilir. Bu sayfalarda yazılanlar aynı kitabın 20 yıl önce yayınlanmış ilk baskısında da aynen vardır.

III. DİĞER GÖZLEM VE ELEŞTİRİLERİM

Ortada hukuk teorisi bakımından basit bir sorun değil, Akif Hamzaçebi’nin 23 Haziran 2020 günü TBMM Genel Kurulundaki ifadesiyle “garabet” düzeyinde bir yanlışlık vardır.

Zira bu Kanunun iki maddesinde tam dört adet vahim hata vardır: 1. Yürürlükte olmayan bir Kanunun bazı hükümleri yürürlükten kaldırılmıştır. 2. Eğer kanun yürürlükteyse, bu kanun anayasal bir kanun olduğuna göre ancak anayasa değişikliği yoluyla kaldırılabilirdi; oysa adî kanun yoluyla kaldırılmıştır. 3. Hukuk devleti ilkesine aykırı olarak geçmişe etkili düzenleme yapılmıştır. 4. “Parlâmento kararı” yoluyla yapılması gereken bir irade açıklaması “kanun” yoluyla yapılmıştır.

Oybirliğiyle Kabul.- İlave edeyim ki, bu dört vahim hatanın bulunduğu 23 Haziran 2020 tarih ve 7248 sayılı bir Kanunun temelinde bulunan 2/2952 sayılı Kanun Teklifi, TBMM Başkanı Mustafa Şentop ve 192 milletvekili tarafından teklif edilmiş [4] ve TBMM Anayasa Komisyonunda ve TBMM Genel Kurulunda “oybirliği” ile kabul edilmiştir. Yıllardır birbiriyle uzlaşamayan iktidar ve muhalefet partileri, nihayet, yanlışta uzlaşmayı başarmışlardır. İktidar ve muhalefet partilerinin bir gün yanlışta değil, doğruda da uzlaşmalarını temenni ediyorum.

Burada şu hususu da belirtmek isterim ki, 23 Haziran 2020 günlü birleşimi yöneten Başkan, söz konusu Kanun hakkında “oy birliğiyle kabul edilmiştir” ifadesini TBMM Genel Kurul Tutanağına geçirtmiştir. Başkanın bu Kanunun “oy birliği ile kabul edildiğini” tutanağa geçirtmesi de hukuka aykırıdır. Çünkü oylama “işaretle oylama” usûlüyle yapılmıştır. TBMM İçtüzüğünün 141’inci maddesinin üçüncü fıkrasına göre işaretle oylama usûlünde, “oylama sonucu, Başkan tarafından Genel Kurula ‘kabul edilmiştir’ veya ‘kabul edilmemiştir’ denmek suretiyle ilân olunur”. Dolayısıyla işaretle oylamada kaç adet kabul ve kaç adet ret oyu çıktığı ve keza oybirliğiyle mi kabul edildiği hususu tutanağa yazılamaz. Başkanın Kanunun oy birliğiyle kabul edildiğini tutanağa yazdırması TBMM İçtüzüğün 141’inci maddesine aykırıdır.

“İşaretle oylama” ve “oy birliğiyle karar” yanyana gelemeyecek iki kavramdır. Herhalde işaretle oylamada oy birliğiyle karar alındığına ilk defa 23 Haziran 2020 günü Türkiye’de şahit olunmuştur!

Anayasa Komisyonu Raporuna eklenmiş CHP’li üyelerin yazdığı “Ek Görüş” ve HDP’li üyelerin yazdığı “Muhalefet Şerhi” hakkında da bir iki şey söylemek isterim:.

CHP’li Üyelerin “Ek Görüş”ü.- Anayasa Komisyonun 17 Haziran 2020 tarih ve 2/2952 esas sayılı Raporuna eklenmiş altı CHP’li milletvekilinin imzasını taşıyan “Ek Görüş” vardır. Bu “Ek Görüş” Anayasa Komisyonu Raporunun 26’ncı sayfasında başlıyor ve 41’inci sayfasında bitiyor. Yani toplamda 15 sayfalık bir “ek görüş”. Raporun 39’uncu sayfasında yer alan “V. Kanun Teklifine İlişkin Değişiklik Önerilerimiz” başlıklı kısmına kadar, yani raporun ilk 13 sayfasında, söz konusu Kanun Teklifine ilişkin tek bir cümle yok. İlk 13 sayfa, Kanun Teklifiyle uzaktan yakından ilgisi olmayan, genel ve soyut nitelikte birtakım paragraflardan oluşuyor. Bu kısımda Türkiye’nin anayasal ve siyasal tarihine ilişkin beş sayfa analiz var. İzleyen sayfalarda “barış belgesi”nden “anayasal yurtseverliğe” kadar pek çok genel ve soyut kavramlardan dem vuruluyor. CHP'li üyelerin imzaladığı “Ek Görüş”e buradan ulaşabilirsiniz (Açılan belgenin 26 ila 41'inci sayfalarına bakınız).

Son iki sayfada yer alan “V. Kanun Teklifine İlişkin Değişiklik Önerilerimiz” başlıklı kısımda da, son dört paragraf dışında, Kanun Teklifine ilişkin somut bir hukukî değerlendirme yok. Son dört paragrafta CHP’li altı milletvekili, kanun teklifine ilişkin verdikleri değişiklik önergelerine ilişkin açıklamalar yapıyorlar. Anlaşıldığı kadarıyla CHP’li üyeler, “Kanun Teklifinin 27 Mayıs’ın yanı sıra, 12 Mart ve 12 Eylül sonrası Askeri Sıkıyönetim Mahkemelerince yapılan yargılamalar ve neticelerinde gerçekleşen idam cezalarının ortadan kaldırılmasını” teklif etmişler (s.41).

HDP’yi Üyelerin “Muhalefet Şerhi”.- Anayasa Komisyonu Raporuna, adı geçen Komisyonun üyesi HDP’li iki milletvekili de 8 sayfa uzunluğunda bir muhalefet şerhi yazmışlar (Bkz.: Anayasa Komisyonu Raporu, s.42-50). Bu muhalefet şerhinde de kanun teklifine ilişkin bir hukukî değerlendirme yok. Onun yerine Michel Foucault’dan alıntı yapılıyor (Rapor, s.43). HDP’li iki milletvekilinin muhalefet şerhinde “ortak bir gelecek için iktidarın değil halkların tarihi”den dem vuruluyor; ama söz konusu Kanun Teklifine ilişkin bir hukukî değerlendirme yok! Muhalefet şerhinde Kanun Teklifine ilişkin yaptıkları tek somut şeyin şu olduğu anlaşılıyor: HDP’li üyeler, Kanun Teklifindeki Yüksek Adalet Divanındaki yargılamalara ilişkin düzenlemelerin yanına İstiklal Mahkemeleri tarafından yapılan yargılamalara ilişkin düzenlemelerin de katılmasını önermişler (s.49).

Anayasa Komisyonunun CHP’li üyeleri de, HDP’li üyeleri de, rapor hazırladıkları Kanun Teklifinin yürürlükte olmayan bir kanunun yürürlükten kaldırılmasına ilişkin olduğunu fark etmiş değiller. Yine bu üyeler yürürlükten kaldırılan kanunun olağan bir kanun değil, bir anayasal kanun olduğunu da fark etmiş değiller. Yine CHP’li ve HDP’li üyeler söz konusu kanun teklifinin hukuk devleti ilkesine aykırı olarak geçmişe etkili bir düzenleme getirdiğini de görmüş değiller. Keza bu üyeler, TBMM’nin bu konudaki iradesinin “kanun” yoluyla değil, “parlâmento kararı” yoluyla açıklayabileceği anlamış hiç değiller.

Anayasa Komisyonunda muhalefet partilerine mensup milletvekillerinin, bırakınız geçmişe etkili düzenleme yapılmasına karşı çıkmayı, tersine “Yüksek Adalet Divanının oluşumunu sağlayan, kullandığı yetkilerin hukuki dayanağını oluşturan ve hâlen yürürlükte bulunan kanun hükümlerinin geçmişe dönük yürürlükten kaldırılacak olmasının sevindirici olduğu”nu ifade etmişlerdir (Bkz. Anayasa Komisyonu Raporu, s.21). “Kanun hükümlerinin geçmişe dönük yürürlükten kaldırılacak olmasını sevindirici” bulan bir muhalefetin olduğu bir ülkenin geleceğinden nasıl ümitli olabiliriz?

Türkiye’de iktidar partisinde hukuk bilmezlik ve hukuka saygısızlık ne derecede varsa muhalefet partilerinde de hukuk bilmezlik ve hukuka saygısızlık o derecede vardır [5].

SONUÇ

23 Haziran 2020 günü Türkiye’de çok vahim bir hata yapıldı: Yürürlükte olmayan bir kanun “oybirliğiyle” yürürlükten kaldırıldı!

Türkiye’de hukuk bilgisinin çok düşük seviyede olduğunu zaten biliyordum. Ama itiraf edeyim, Türkiye’de hukuk bilgisinin, yürürlükte olmayan bir kanunu yürürlükten kaldırtacak derecede düşük olduğunu sanmıyordum. 23 Haziran’da TBMM’deki siyasî partiler beni oybirliğiyle şaşırttı!

Bu yılın Ocak ayında yayınladığım kitaba “Türkiye Nereye Gidiyor?” başlığını koymuştum ve kitapta yer alan pek çok makalede hep “Türkiye nereye gidiyor” sorusunu sormuştum. Altı ay sonra aynı soruyu bir kez daha sorayım:

Türkiye nereye gidiyor?

DİPNOTLAR

(Geri dönmek için dipnot numarasının üzerine tıklayınız).

İKTİBAS KONUSUNDA UYARI:
Makalemin tam metin olarak başka internet sitelerinde, gazete veya dergilerde yayınlanmasına rızam yoktur. Makalemden ancak miktar olarak yarısını aşmamak, ismimin zikredilmesi ve www.anayasa.gen.tr/7248-sayili-kanun.htm adresine link verilmesi şartıyla alıntı yapılabilir.

BU YAZIYA AŞAĞIDAKİ ŞEKİLDE ATIF YAPILMASI ÖNERİLİR:
Kemal Gözler, “Yürürlükte Olmayan Bir Kanun, Yürürlükten Kaldırılabilir mi? 23 Haziran 2020 Tarih ve 7248 Sayılı Kanun Hakkında Eleştiriler” www.anayasa.gen.tr/7248-sayili-kanun.htm, (Yayın Tarihi: 25 Haziran 2020).

Kemal Gözler, “Yazık, Konstitüsyon Bitti!” (Makalelerim 2020), Bursa, Ekin, 1. Baskı, Şubat 2021, XVI+194 s.

SON MAKALEM:
Kemal Gözler, “Anayasa Mahkemesinin Bireysel Başvuru Kararları Ne İşe Yarar? Ankara 1. Sulh Ceza Hâkimliğinin 9 Haziran 2020 Tarih ve 2020/3740 D. İş Sayılı Erişimin Engellenmesi Kararı Hakkında Bir Değerlendirme”, www.idare.gen.tr/ankara-1-sch-2020-3740.htm (Yayın Tarihi: 23 Haziran 2020).

SON KİTABIM:
Kemal Gözler, Türkiye Nereye Gidiyor? Akademi ve Hukuk Üzerine Gözlemler ve Eleştiriler (Makalelerim 2019), Bursa, Ekin, 2020, 32+656 s. [Tanıtım]

E-Mail:

twitter.com/k_gozler