İSTANBUL 14. AĞIR CEZA MAHKEMESİ ANAYASA MAHKEMESİNE KARŞI

Anayasa Mahkemesinin 17 Eylül 2020 Tarihli Enis Berberoğlu Kararından Sonra İstanbul 14. Ceza Mahkemesinin 13 Ekim 2020 Tarihli “Yeniden Yargılama Yapılmasına Yer Olmadığı Kararı” Hakkında Bir Eleştiri

Kemal Gözler*

Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu, 17 Eylül 2020 tarih ve 2018/30030 sayılı kararıyla, Enis Berberoğlu’nun,

“Anayasa'nın 67. maddesinde güvence altına alınan seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

Anayasa'nın 19. maddesinde güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE, (...)

Kararın bir örneğinin ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2016/205, K.2017/97) GÖNDERİLMESİNE”

oybirliğiyle karar verdi [1].

Anayasa Mahkemesinin kararı, 9 Ekim 2020 tarih ve 31269 sayılı Resmî Gazetede yayınlandı ve aynı gün kararın bir örneği Anayasa Mahkemesi tarafından İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesine gönderildi [2].

1. İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesinin 13 Ekim 2020 Tarihli Kararı

İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesinin Anayasa Mahkemesinin ihlâl kararı uyarınca yeniden yargılama yapılmasına karar vermesi gerekiyordu. Ne var ki, İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesi, 13 Ekim 2020 tarihli kararıyla,

“Anayasa Mahkemesinin 17/09/2020 tarihli başvurucu hakkında vermiş olduğu kararda hak ihlâli tespitinden sonra yeniden yargılama yapılmasına ilişkin talebin yerindelik denetimi kapsamında kalması sebebiyle YENİDEN YARGILAMA YAPILMASINA YER OLMADIĞINA,

Mahkememizin 14/06/2017 tarih ve 2016/205 esas, 2017/97 karar sayılı hükmünün AYNEN İFASINA”

oybirliğiyle karar verdi [3].

İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesinin 13 Ekim 2020 tarihli kararı apaçık bir şekilde hukuka aykırı bir karardır. Aslında bu kararın neden hukuka aykırı olduğunu açıklamaya dahi gerek yoktur. Zira Anayasamızın 153’üncü ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 50 ve 66’ncı maddelerinin hükümleri apaçık hükümlerdir.

Anayasamızın 153’üncü maddesinin ilk fıkrasında “Anayasa Mahkemesinin kararları kesindir”; son fıkrasında ise “Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar” denmektedir. Aynı hüküm aynen 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 66’ncı maddesinde de vardır.

Keza 6216 sayılı Kanunun 50’nci maddesinde bireysel başvuru kararlarının yerine getirilmesine ilişkin olarak şöyle denmektedir:

“Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. …

Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. … Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir”.

Anayasadaki hüküm açık. 6216 sayılı Kanundaki hüküm apaçık. Hem Anayasamıza (m.153), hem de 6216 sayılı Kanuna (m.50, 66) göre, Anayasa Mahkemesi kararları kesin ve bağlayıcıdır. Yine 6216 sayılı Kanun, Anayasa Mahkemesi ihlâl kararı vermişse ve “ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir” diyor (m.50/1). Yine aynı Kanun, mahkeme “yeniden yargılama yapmakla yükümlü”dür diyor (m.50/2). Daha ne desin?

Bundan daha açık nasıl hüküm getirilebilir?

Ne Anayasada, ne 6216 sayılı Kanunda derece mahkemelerine Anayasa Mahkemesi kararlarına uymamak konusunda takdir yetkisi veren bir hüküm yoktur. Anayasa Mahkemesinin ihlâl kararından sonra ilk derece mahkemesi, ihlâlin sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmakla yükümlüdür.

Ortada Resmî Gazetede yayınlanmış, “mevsuk (authentique)” bir Anayasa Mahkemesi kararı vardır. Karara karşı bir başvuru yolu yoktur. Karar kesinleşmiştir ve kesin hüküm gücüne sahiptir. Bu kararın gerekçesini eleştirebilirsiniz; ama bu kararın hüküm fıkrası, yasama, yürütme ve yargı organlarını ve bu arada İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesini bağlar. Hiçbir mahkeme, hiçbir idari makam, kesinleşmiş bir mahkeme kararının hüküm fıkrasını tanımamazlık edemez.

2. Anayasamız Bir “Görünüşte Anayasa” mıdır?

Anayasa ve kanun hükümleri, uygulanmak için vardır. Anayasa veya kanunda yazan bir hüküm, eğer uygulanmıyorsa, sırf “anayasa” veya “kanun” başlığını taşıyan bir kağıtta yazıyor diye bir “hukuk kuralı” olduğu söylenemez. Kâğıt üzerinde yazan bir normatif önerme, sırf kâğıt üzerinde yazıyor diye hukuk kuralı hâline gelmez. Bir normatif önermenin “hukuk kuralı” olabilmesi için uygulanması, en azından minimum bir etkililiğe sahip olması gerekir.

Neyi görüyoruz? Anayasamızın 153’üncü maddesindeki cümleler ve 6216 sayılı Kanunun 50, 66’ncı maddelerindeki cümleler, Türkiye’de uygulanmıyor. Eğer bu cümleler uygulanmıyor ise, bu cümleler, bir “hukuk kuralı” değildir. Bu tür cümlelerden oluşan bir metne de gerçekte “anayasa” denemez. Bu tür metinlere anayasa hukuku teorisinde “görünüşte anayasa (façade constitution)” veya “sahte anayasa (fake constitution)” denir [4]. Anayasanın görünüşte olduğu bir devlet de hâliyle bir “hukuk devleti” değildir.

Anayasamızı “görünüşte anayasa” hâline getirmenin, devletimizi “hukuk devleti” olmaktan çıkarmanın kime, ne faydası olabilir? Hepimizin bu Anayasaya, kanunlara ve nihayetinde hukuka ihtiyacımız vardır.

3. “Kendi Koyduğun Kurala Uy”

Belirtelim ki, Türkiye’de AKP öncesi bireysel başvuru usûlü yoktu. Bu usûl, AKP iktidarı döneminde, AKP’li milletvekillerinin teklifiyle hazırlanan 2010 Anayasa Değişiklikleriyle getirilmiştir. Anayasa Mahkemesinin verdiği ihlâl kararlarından sonra ilk derece mahkemelerinin yeniden yargılama yapılmasına karar vermek zorunda oldukları yolunda hükümler içeren 30 Mart 2011 tarih ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun, dönemin Bakanlar Kurulu tarafından hazırlanan bir “Kanun Tasarısı” olarak TBMM’ye sunulmuştur. Bu Kanun Tasarısını altında o zamanki Başbakanın ve bütün bakanların imzası vardır [5]. Kanunun kabul edildiği 30 Mart 2011 tarihinde [6] TBMM’deki çoğunluk da AKP çoğunluğudur. Madem Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kararlarına karşı çıkacaktınız, ne diye Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru hakkını tanıdınız? Madem Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kararlarına uyulmamasını teşvik edecektiniz, ne diye 6216 sayılı Kanunun 50 ve 66’ncı maddelerini kabul ettiniz?

Hukukun birinci ilkesi “patere legem quam ipse fecisti (kendi koyduğun kurala uy)” ilkesidir. Uymayacağınız kuralı boşu boşuna koymayınız. Koyduğunuz kurala da uyunuz.

İlave edelim: Anayasa Mahkemesinin 17 Eylül 2020 tarihli Enis Berberoğlu kararının altında imzası bulunan 16 üyeden 15’i AKP iktidarı döneminde atandı. Bu 15 üyeden 12’sinin atama kararının altında birincisi AKP’den gelen, ikincisi ise AKP’li olan iki Cumhurbaşkanının imzası vardır. Diğer üç üye ise AKP’nin çoğunlukta olduğu TBMM tarafından seçilmiştir. Bir iktidarın kendi atadığı hâkimlerin oybirliğiyle verdiği kararlardan böylesine rahatsızlık duymasının sebebini anlamak mümkün değildir.

4. Türkiye’de Bireysel Başvuru Yolunun Etkililiğini Yitirmesinin Sonucu Ne Olur?

Türkiye’de bireysel başvuru yolunun artık etkililiğini büyük ölçüde yitirdiğini söyleyenler var. Anayasa Mahkemesinin verdiği bireysel başvuru kararları uygulanmıyor ise vatandaşların, Anayasa Mahkemesini atlayarak doğrudan doğruya Avrupa İnsan hakları Mahkemesine başvurma yolları açılmış olur. Türkiye’nin menfaati, hak ihlâli iddialarını, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine götürmeden kendi içinde çözmesidir. Anayasa Mahkemesinin hak ihlâli kararlarını uygulamayanlar, Türkiye’de Anayasa Mahkemesi atlanarak doğrudan doğruya Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine bireysel başvuru yapılmasının yolunu açıyorlar. Yaptıkları şey Türkiye’nin menfaatlerine zarar verici niteliktedir.

5. Yerindelik Denetimi Yasağı Nedir? Anayasa Mahkemesi Kararına Uymamanın Bir Gerekçesi Olabilir mi?

Bu yazıyı bitirmeden önce bir hususa daha dikkat çekmek isterim. İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesinin 13 Ekim 2020 tarihli kararında, Anayasa Mahkemesi kararına uyulmamasına gerekçe olarak gösterilen bir sebep var. Öncelikle belirtelim ki, İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesi, Anayasa Mahkemesi kararının içeriğini beğenmese, yanlış bulsa bile, Anayasa Mahkemesi kararının “hüküm fıkrası” ile bağlıdır; dolayısıyla Anayasa Mahkemesi kararının içeriğine bakıp ben bu karara uymayacağım diyemez. Dolayısıyla İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesinin 13 Ekim 2020 tarihli kararının gerekçesini burada incelemeye aslında gerek yoktur. Ancak sanki bu gerekçe hukukî bir gerekçeymiş, sanki İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesinin Anayasa mahkemesi kararına uymamasında haklı olduğu bir yan varmış gibi bir algı yaratılıyor. Bu nedenle burada İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesinin uymama gerekçesine kısaca değinmek istiyorum:

İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesinin 13 Ekim 2020 tarihli kararının ilgili kısmını tekrar verelim:

“Anayasa Mahkemesinin 17/09/2020 tarihli başvurucu hakkında vermiş olduğu kararda hak ihlâli tespitinden sonra yeniden yargılama yapılmasına ilişkin talebin yerindelik denetimi kapsamında kalması sebebiyle YENİDEN YARGILAMA YAPILMASINA YER OLMADIĞINA… karar verildi”.

Görüldüğü gibi İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesinin kararına uymamasının sebebi, Anayasa Mahkemesinin “yeniden yargılama yapılmasına ilişkin talebin yerindelik denetimi kapsamında kalması” imiş. Öncelikle bir düzeltme yapalım. Anayasa Mahkemesinin ihlâl kararından sonra “yeniden yargılama yapılması” Anayasa Mahkemesinin bir “talebi” değil, 6216 sayılı Kanunun 50’nci maddesinin bir “emri”dir.

Peki bu “yerindelik denetimi” meselesi nedir? Doğrudur, 6216 sayılı Kanunun 50’nci maddesinin 1’inci fıkrasında şöyle deniyor:

“Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. Ancak yerindelik denetimi yapılamaz, idarî eylem ve işlem niteliğinde karar verilemez”.

Maddede Anayasa Mahkemesine yönelik olarak bir “yerindelik denetimi yasağı” getirildiği açıktır. Peki ama “yerindelik denetimi” nedir? Bilindiği gibi, idarî işlemler, idare mahkemeleri tarafından denetlenirken idare mahkemeleri idarenin takdir yetkisine karışamazlar; karışırlarsa “hukukilik” değil, “yerindelik denetimi” yapmış olurlar ki, bu hukukta yasaktır [7]. Nasıl idare mahkemeleri yerindelik denetimi yapamaz ise, idare mahkemesinin kararından sonra Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunulmuşsa, Anayasa Mahkemesi de başvuru konusu idarî işlemin yerindeliğini inceleyemez. Dolayısıyla bireysel başvuruda yerindelik denetimi yasağı, Anayasa Mahkemesi için sadece idarî işlemler ile ilgili başvurularda söz konusu olabilir. Enis Berberoğlu başvurusunda ise Anayasa Mahkemesi, bir idarî işlemin değil, bir ceza mahkemesi kararının Anayasada güvence altına alınan bir hakkı ihlâl edip etmediğini incelemiştir. Böyle bir incelemede “yerindelik denetimi” kavramının bir anlamı yoktur; bu kavram söz konusu incelemede konuyla alakasız bir kavramdır.

Zaten, yerindelik denetimi kavramı, yargı organlarının birbirilerinin kararlarının denetimi konusunda geçerli olan bir kavram değildir. Tolga Şirin’in haklı olarak vurguladığı gibi, “bir yargı organının bir başka yargı organının kararının üzerinde yerindelik denetimi yapması mümkün değildir” [8].

Nihayet belirtelim ki, yerindelik denetimi kavramı ceza yargılamasıyla ilgili bir kavram değildir. Ceza mahkemelerinin yargı yetkisi, idare mahkemelerinin aksine “tam”dır. Ceza mahkemesi maddî hakikati araştırır ve olayı bütün yönleriyle inceler. Aynı şekilde bir ceza mahkemesi kararı nedeniyle Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunulmuş ise, Anayasa Mahkemesinin buradaki yetkisi de aynen ceza mahkemesinin yetkisi gibi tamdır. Dolayısıyla bir ceza mahkemesi kararı üzerine yapılmış bir bireysel başvuru incelemesinde yerindelik denetimi yapma yasağının bir anlamı olamaz.

İdare hukukunda idarenin bazen bir işlemi yapıp yapmama konusunda takdir yetkisi vardır. Takdir yetkisinin olduğu böyle bir durumda yargı organı idarî işlemin yerindeliğini denetleyemez. Ceza hukuku alanında ise ceza mahkemelerinin bu tarz bir takdir yetkisi yoktur. Ceza mahkemesinin suçluyu beraat ettirme, masumu da mahkûm etme konusunda bir yetkisi mi vardır ki, yargısal işlemler alanında yerindelik denetimi yasağı olsun? Yasama dokunulmazlığından yararlanan bir milletvekilini, yasama dokunulmazlığı kaldırılmadıkça, bir ceza mahkemesi yargılayamaz. Bu konuda ceza mahkemesinin bir takdir yetkisi yoktur.

Tekrarlayalım: Yerindelik denetimi yapma yasağı, münhasıran idarî eylem ve işlemler ile ilgili yapılmış bireysel başvurular için geçerlidir. Nitekim, bu yasağın getirildiği 6216 sayılı Kanunun 50’nci maddesinin 1’inci fıkrasının son cümlesinin ikinci kısmı da bunu teyit eder niteliktedir: Cümleyi tekrar hatırlatalım: “Ancak yerindelik denetimi yapılamaz, idarî eylem ve işlem niteliğinde karar verilemez”. Cümlenin ikinci kısmı, birinci kısmının hangi alanda anlam ifade ettiğine delildir. Yani cümlenin ikinci kısmında münhasıran “idarî eylem ve işlem niteliğinde” karar verilmesi yasaklandığına göre, cümlenin birinci kısmındaki yerindelik denetimi yasağı, ancak idari eylem ve işlemler alanında olabilir. “Siyak ve sibak (antecedentibus et consiquentibus)” kuralı uyarınca hukukta yorum yapılırken ifadenin öncesine ve sonrasına bakılır [9].

6. Üste Üste Tekrarlanan Yanlışlar

Enis Berberoğlu davası başından sonuna kadar yanlışlıklar ve hukuka aykırılıklarla dolu bir davadır. İlk dereceden istinafa, istinaftan temyize, temyizden bireysel başvuruya kadar, bu davanın her safhasında yapılmış yığınla hukuka aykırılık vardır. Bu tür davalarda maalesef hukuk işlemiyor. Bu nedenle bu tür davaları hukuken incelemenin ve yapılan yanlışları hukuken tartışmanın aslında çok büyük bir anlamı yoktur.

Bu tür davalarda yapılan hukuka aykırılıklar, üzerinde çok da tartışma gerektirmeyecek, basit ve apaçık hukuka aykırılıklardır. Bu tür davalarda hukuk profesörleri, hukuka apaçık bir şekilde aykırı olan şeylerin hukuka apaçık bir şekilde aykırı olduklarını bir kez daha söylemek zorunda kalıyorlar. Bugünlerde kendimi iki kere ikinin beş etmediğini söylemek zorunda kalan matematik profesörlerinin içine düştüğü çaresizliğin içine düşmüş gibi hissediyorum.

Geçmişte de Berberoğlu davasıyla ilgili yazdım. Hatırlanacağı üzere Enis Berberoğlu 24 Haziran 2018 seçimlerinde tekrar milletvekili seçilerek yasama dokunulmazlığını tekrar kazanmış olmasına rağmen Yargıtay 16. Ceza Dairesi, 19 Temmuz 2018 tarih ve E.2018/2088 ve K.2018/10 (D. İş) sayılı kararıyla, yasama dokunulmazlığı kurumunun bütün temel ilkeleriyle çelişen bir şekilde Berberoğlu’nun yasama dokunulmazlığından yararlanamayacağına karar vermişti. Ben 24 Temmuz 2018 tarihinde yayınladığım bir makalede Yargıtay 16. Ceza Dairesinin bu kararının nasıl hukuka apaçık bir şekilde aykırı olduğunu gözler önüne sermiştim [10].

Değişen ne?

Şimdi de İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesinin 13 Ekim 2020 tarihli kararının nasıl apaçık hukuka aykırı bir karar olduğunu gözler önüne sermekle uğraşıyorum. 24 Temmuz 2018 tarihli makalemde Yargıtay 16. Ceza Dairesinin “yasama dokunulmazlığı teorisi”ni tepe taklak ettiğini yazmıştım. Bugünkü (15 Ekim 2020) makalemde de İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesinin “yerindelik denetimi yasağı teorisi”ni tepe taklak ettiğini yazıyorum.

Geçmişte Yargıtay 16. Ceza Dairesini yeni bir yasama dokunulmazlığı teorisi yazmaya davet etmiştim. Bugün de İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesini yeni bir yerindelik denetimi yasağı teorisi yazmaya davet ediyorum. Bunu yapabilirlerse, hukuk bilimine büyük bir katkıda bulunmuş olacaklar, ben de kendilerine müteşekkir kalacağım

7. Enis Berberoğlu, Düşmüş Olan Milletvekilliğini Tekrar Kazanabilir mi? Bunun Yolu Nedir?

İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesinin Anayasa Mahkemesinin ihlâl kararına uymamasının hukuka aykırılığı sorunu yukarıda açıkladığım gibi pek de bir hukukî bilgi gerektirmeyen basit bir sorundur. Bu sorun, aslında boşu boşuna tartıştığımız, herhangi bir hukukî değeri olmayan bir “sahte sorun”dur. Tartışmamız gereken asıl sorun, Enis Berberoğlu davasında yeniden yargılama yapılması kararı verildikten sonra, sayın Berberoğlu’nun düşmüş olan milletvekilliğini tekrar kazanıp kazanamayacağı, tekrar kazanabilecek ise, bunun yolunun ne olduğu sorunudur. Anayasa hukukçularının tartışması gereken asıl sorun budur.

Öncelikle belirtmek isterim ki, ben de, TBMM Başkanı Mustafa Şentop gibi [11], Enis Berberoğlu’nun milletvekilliğini tekrar kazanabilmesı için her şeyden önce, yeniden yargılama yapılmasına karar verilmek suretiyle hakkında verilmiş olan kesin hükmün ortadan kaldırılması gerektiğini düşünüyorum. Zira Enis Berberoğlu’nun milletvekilliği, Anayasa, m.84/2 uyarınca “kesin hüküm giyme” sebebiyle düşmüştür. Sayın Berberoğlu’nun milletvekilliğini tekrar kazanabilmesi için düşmenin sebebi olan “kesin hükmün” ortadan kaldırılması, bu hükmün geçerliliğini yitirmesi gerekir.

Ne kadar eleştirirsek eleştirelim, hâlen, Enis Berberoğlu hakkında bir kesin hüküm var. Bu kesin hüküm, Anayasa Mahkemesinin ihlâl kararıyla kendiliğinden ortadan kalkmış değil. Yeniden yargılama yapılması yoluyla bu kesin hükmün ortadan kaldırılması gerekiyor. 6216 sayılı Kanunun 50’nci maddesine göre “yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde… karar verir”. Yani bu mahkeme, ihlali ve ihlalin sonuçlarını ortadan kaldırmak için ne kararlar vermek gerekiyorsa o kararları vermek zorundadır. Dolayısıyla, bu olayda ihlâlin bütün sonuçlarının ortadan kaldırılması için kesin hükmün ortadan kaldırılması gerektiğine göre, mahkeme kesin hükmün “kaldırılmasına” veya CMK, m.323/1’deki terimle söylersek “iptali”ne karar vermelidir [12]. İşte, Enis Berberoğlu hakkında kesin hüküm bu şekilde ortadan kaldırıldıktan sonra Enis Berberoğlu’nun milletvekilliğini tekrar kazanması söz konusu olabilir.

Düşmüş olan milletvekilliğinin tekrar kazanılıp kazanılamayacağı, tekrar kazanılacaksa bunun yolunun ne olduğu konusunda Anayasada ve TBMM İçtüzüğünde hüküm yoktur. Dolayısıyla ülkemizde düşmüş olan milletvekilliğinin tekrar kazanılıp kazanılamayacağı ve kazanılacaksa bunun usûlü tartışmaya açıktır.

Enis Berberoğlu’nun haksız yere düşmüş olan milletvekilliğini tekrar kazanması gerektiği görüşü, adalet ve nesafet mülahazalarıyla savunulabilir.

Enis Berberoğlu’nun düşmüş olan milletvekilliğini tekrar kazanamayacağı görüşü de şu iki nedenle mükemmel olarak savunulabilir: (1) Mecellenin 51’nci maddesinde ifade edilen “sakıt olan şey avdet etmez” ilkesinden ilham alarak düşmüş olan milletvekilliğinin geri gelmeyeceği iddia edilebilir. (2) Aynı şekilde “abrogata lege abrogante non reviviscit lex abrogata” ilkesinden [13] esinlenerek, Enis Berberoğlu’nun milletvekilliği statüsünün “öldüğü”, onun “ölmesine” sebep olan kesin hükmün de daha sonra “ölmesi”nin, ölmüş olan milletvekilliği statüsünü diriltemeyeceği ileri sürülebilir [14].

Her hâlükârda bu konuda Anayasamızda bir “boşluk (vacuum)” vardır. Bu boşluk doldurulmadan önerilen bütün çözümlerin kaçınılmaz olarak zayıf bir yönü olacaktır. İşin doğrusu, bu boşluğun Anayasa değişikliği yoluyla doldurulmasıdır.

Hâlihâzırda soruna geçici bir çözüm bulmak isteniyorsa, kanımca, “yetkide ve usûlde paralellik ilkesi”nden yararlanılması uygun olur. Yani kesin hükmün kaldırılmasına ilişkin ceza mahkemesi kararının, ilk kesin hükmün TBMM Başkanlığına gönderildiği aynı usûlle TBMM Başkanlığına gönderilmesi ve TBMM Başkanlığının da kesin hükmün ortadan kaldırıldığına ilişkin ceza mahkemesi kararını, Anayasa, m.84/2’de öngörülen aynı usûlle TBMM Genel Kuruluna bildirmesi gerekir. Bildirme işleminin tamamlandığı an, Enis Berberoğlu’nun milletvekilliğini tekrar kazanmış olacağı, bir hâl çaresi olarak, söylenebilir.

DİPNOTLAR

(Geri dönmek için dipnot numarasının üzerine tıklayınız).

[1] anayasa.gov.tr/BB/2018/30030.

[2] İstanbul Milletvekili Mahmut Tanal, 15 Ekim 2020 tarihinde TBMM Genel Kurulunda yaptığı konuşmada, Anayasa Mahkemesinin yeniden yargılama yapılması için kararını, İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesine değil, istinaf aşamasında, İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesinin mahkûmiyet kararını kaldırıp, yeni bir mahkumiyet mahkûmiyet kararı tesis eden İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmesi gerektiği görüşünü savunmuştur (Bkz. TBMM Genel Kurul Tutanağı, 27. Dönem 4. Yasama Yılı, 6. Birleşim 15 Ekim 2020 Perşembe, www.tbmm.gov.tr/.../Tutanak...104).

Öncelikle belirtelim ki, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 50’nci maddesinde öngörülmüş olan “yeniden yargılama” usûlü ile, Ceza Muhakemesi Kanununun 311 ve devamı maddelerinde öngörülmüş olan “yargılamanın yenilenmesi” usûlü birbirinden farklı iki usûldür. Bizi burada CMK, m.311 ve devamı maddelerinde düzenlenen “yargılamanın yenilenmesi” usûlü değil, 6216 sayılı Kanunun 50’nci maddesinde düzenlenen “yeniden yargılama” usûlü ilgilendirmektedir. Dolayısıyla sorunu çözmek için bakmamız gereken madde, CMK’nın 318’inci maddesi değil, 6216 sayılı Kanunun 50’nci maddesidir. Bu maddede de “tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir” denmektedir. Kanun “ilgili mahkeme”nin hangi mahkeme olduğunu belirlememiştir. Dolayısıyla bu husus esasen tartışmalıdır. “İlgili mahkeme”nin hangi mahkeme olduğunu belirlemek öncelikle Anayasa Mahkemesine düşer. Anayasa Mahkemesi de verdiği bireysel başvuru kararlarında ilgili mahkemenin hangi mahkeme olduğunu ismen belirtmektedir. Anayasa Mahkemesinin söz konusu 17 Eylül 2020 tarihli Enis Berberoğlu kararında da ilgili mahkeme, ismen “14. Ağır Ceza Mahkemesi” olarak belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi kararında “ilgili mahkeme” olarak İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesinin değil, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin belirlenmesi gerektiği ileri sürülebilir. Bunun aksi de ileri sürülebilir. Zira “ihlali ve ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması” konusunda istinaf mahkemesine göre ilk derece mahkemesi daha elverişli bir konumda olduğu söylenebilir. “İlgili mahkeme”, sadece kesin hükmü ortadan kaldırmakla yükümlü olan mahkeme değil, “ihlalin bütün sonuçlarını” ortadan kaldırılmakla yükümlü olan mahkemedir. Şu ya da bu şekilde “ilgili mahkeme”nin belirlenmesi sorununun tartışmaya açık bir sorun olduğunu ve bu sorunun incelenmesinin bu kısa makalenin konusunu ve amacını aştığını söylemekle yetinelim. “Yeniden yargılama” ile “yargılamanın yenilenmesi” kavramları arasındaki farklar ve “ilgili mahkeme” kavramı konusundaki tartışma ve açıklamalar ve keza bu konudaki içtihat için şu kitaba bakılabilir: Ramazan Gümüşay, Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru Yolunda İhlal Kararlarının İcrası, Ankara, Adalet, 2019, s.78-103 (Bu dipnot, 16 Ekim 2020, saat 14:00’da eklenmiştir).

[3] Kararın bir örneğine www.hukukihaber.net/...h438621.html’den ulaşılabilmektedir.

[4] Kemal Gözler, Anayasa Hukukunun Genel Esasları: Ders Kitabı, Bursa, Ekin, 12. Baskı, 2020, s.73.

[5] 11 Ocak 2011 tarih ve 1/993 Esas Sayılı Kanun Tasarısı, tbmm.gov.tr/d23/1/1-0993.pdf.

[6] Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurul Tutanağı 23. Dönem 5. Yasama Yılı 84. Birleşim 30 Mart 2011, Çarşamba, tbmm.gov.tr/.../tutanak....

[7] Yerindelik denetimi konusunda bkz. Kemal Gözler, İdare Hukuku, Bursa, 3. Baskı, 2019, c.I, s.1059-1087.

[8] Tolga Şirin, “Türkiye’nin Müstakbel 'Pentagon Davası': MİT TIR'ları Olayı ve Anayasal Kararlar Zinciri (2)”, T24, 15 Ekim 2020 (https://t24.com.tr/...28359) (Bu dipnot ve ana metinde bu dipnotun bağlı olduğu cümle, makalemize 16 Ekim 2020 günü, saat 07.05'te eklenmiştir).

[9] Kemal Gözler, Hukuka Giriş, Bursa, Ekin, 11. Baskı, 2020, s.307.

[10] Bkz: Kemal Gözler, “Yargıtayın Enis Berberoğlu Kararı Hakkında Bir Açıklama”, anayasa.gen.tr/berberoglu.html.

[11] www.milliyet.com.tr/...6328861. 

[12] CMK, m.323/1'de “yeniden yapılacak duruşma sonucunda mahkeme, önceki hükmü onaylar veya hükmün iptali ile dava hakkında yeniden hüküm verir” denmektedir. Burada belirtmek isterim ki, Anayasa Mahkemesinin ihlâl kararından sonra yeniden yargılama yapan derece mahkemesinin yetkisinin ve görevinin dayanağı, Ceza Muhakemesi Kanununun yargılamanın yenilenmesine ilişkin 311 ve devamı maddeleri değil, 6216 sayılı Kanunun 50’nci maddesidir. Bu durum eleştiriye açıktır. Zira, bir ceza mahkemesi, doğal olarak kendi usûl kanununu izler. Ne var ki, CMK, m.311/1’de “yargılamanın yenilenmesi nedenleri” arasında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin verdiği ihlal kararları sayılmasına rağmen, Türk Anayasa Mahkemesinin verdiği ihlâl kararları sayılmamaktadır. Belki, 6216 sayılı Kanunun 50’nci maddesine “yeniden yargılama yapılması” yolunda hüküm konulması yerine, CMK, m.311/1’e bir “g” bendi eklenerek yargılamanın yenilenmesi sebepleri arasında Anayasa Mahkemesinin verdiği ihlâl kararlarının sayılması daha doğru olurdu (Aynı şeyin HMK, m.375’te ve İYUK, m.53’te de yapılması uygun olurdu). Ancak bu yapılmamıştır. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin ihlâl kararlarının icrası amacıyla yeniden yargılama yapılması konusunda uygulanacak hüküm, 6216 sayılı Kanunun 50’nci maddesidir. Bu çözüm, insan hakları hukuku bakımından savunulabilir de. Zira insan hakları hukukunda geçen kavramları ceza usûl hukuku, medenî usûl hukuku veya idarî yargılama hukuku açısından tanımlanması zorunluluğu yoktur. İnsan hakları hukukunda “otonom kavramlar doktrini” geçerlidir.

[13] “Abrogata lege abrogante non reviviscit lex abrogata” ilkesi hakkında bkz.: Gözler, Hukuka Giriş, op. cit., s.279.

[14] Sorunu çözümünde “abrogata lege abrogante non reviviscit lex abrogata” ilkesini unutmamak gerektiğini Salih Taşdöğen’in uyarısı sonucunda fark ettim. Sayın Taşdöğen'e teşekkür ederim.

---

İKTİBAS KONUSUNDA UYARI:
Bu yazının başka internet sitelerinde, gazete veya dergilerde tam metin olarak yayınlanmasına rızam yoktur. Makaleden (tamamı olmamak şartıyla) alıntı yaptıktan sonra tamamının okunması için www.anayasa.gen.tr/berberoglu-2.htm adresine link verilmesini rica ediyorum.

BU YAZIYA AŞAĞIDAKİ ŞEKİLDE ATIF YAPILMASI ÖNERİLİR:
Kemal Gözler, “İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesi Anayasa Mahkemesine Karşı”, anayasa.gen.tr/berberoglu-2.htm (Yayın Tarihi: 15 Ekim 2020).

BU MAKALE DAHA SONRA ŞU KİTABIMDA YAYINLANMIŞTIR:

Kemal Gözler, “Yazık, Konstitüsyon Bitti!” (Makalelerim 2020), Bursa, Ekin, 1. Baskı, Şubat 2021, XVI+194 s.

BU MAKALE İLGİNİZİ ÇEKTİYSE ŞU MAKALEM DE İLGİNİZİ ÇEKEBİLİR:
Kemal Gözler, “Yargıtayın Enis Berberoğlu Kararı Hakkında Bir Açıklama”, anayasa.gen.tr/berberoglu.html (24 Temmuz 2018).

“YERİNDELİK DENETİMİ YASAĞI” KONUSUNDA BKZ.:
Kemal Gözler, İdare Hukuku, Bursa, 3. Baskı, 2019, c.I, s.1059-1087.

“GÖRÜNÜŞTE ANAYASALAR” KONUSUNDA BKZ.:
Kemal Gözler, Anayasa Hukukunun Genel Teorisi, Bursa, Ekin, 2. Baskı, 2020, c.I, s.148-149.

---

(c) Kemal Gözler, 2020.

Copyright ve Sorumluluk

İktibas (Alıntı) Koşulları

Atıf (Kaynak Gösterme) Usulleri

---

Editör: Kemal Gözler

E-Mail:

twitter.com/k_gozler

Ana Sayfa: www.anayasa.gen.tr

Bu Sayfa: www.anayasa.gen.tr/berberoglu-2.htm

İlk Yayın Tarihi: 15 Ekim 2020, Saat 16:00

Düzeltme/Ekleme/Değişiklik Tarihi: 15 Ekim 2020, Saat 16:20, 16:40, 17:00, 18:00, 18:20, 18:35, 19:00, 23:05; 16 Ekim 2020, Saat 07:05, 09:30, 11:30, 14:00; 17 Ekim 2020, Saat 09:40.

Paylaş