[Ana Sayfa]


SAĞLIK PERSONELİNE GETİRİLEN İSTİFA YASAĞI HUKUKA UYGUN MU?




Kemal Gözler*

27 Ekim 2020 Salı günü gazetelerde Sağlık Bakanı Fahrettin Koca imzasıyla 81 il valiliğine “Personel İşlemleri” konulu bir “Genelge” gönderildiğini okuduk. Bu “Genelge”ye göre Sağlık Bakanlığı merkez ve taşra teşkilatında görevli bütün personelinin salgın döneminde istifa talepleri kabul edilmeyecekmiş.

I. GENELGE NE GETİRİYOR? NEYİ YASAKLIYOR?

Öncelikle belirtmek isterim ki, söz konusu “Genelge”nin metnine Resmî Gazeteden veya Sağlık Bakanlığının internet sitesinden ulaşılamamaktadır [1]. Ben söz konusu “Genelge”nin metnine www.memurlar.net internet sitesinden ulaşabildim. Adı geçen sitede 27 Ekim 2020, 19:21'de yayınlanan “Sağlık personelinin istifa, emeklilik ve izin taleplerine sınırlama” başlıklı haberde söz konusu “Genelge”nin JPEG formatında bir görüntüsü vardır. Genelgenin görüntüsüne www.memurlar.net/...-sinirlama.html'den ulaşabilirsiniz. Burada yayınlanan görüntüden anlaşıldığı kadarıyla, söz konusu “Genelge”, Sağlık Bakanlığı Yönetim Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 27/10/2020 tarih ve 60438742-929-3137 sayılı “Personel İşlemleri” konulu yazısıdır [2]. “Genelge”nin altında Sağlık Bakanı Fahrettin Koca’nın imzası vardır.

Hemen belirtelim ki, söz konusu “Genelge”, sadece hekimlere ilişkin değil, “Sağlık Bakanlığı merkez ve taşra teşkilatında görevli bütün personel”e ilişkindir. Burada “Sağlık Bakanlığı merkez ve taşra teşkilatında görevli bütün personel” demek yerine dilde pratiklik bakımından “Sağlık Bakanlığı personeli”, “sağlık personeli” veya “sağlık çalışanları” terimlerini kullanacağım. Sağlık Bakanlığının 27 Ekim 2020 tarih ve 60438742-929-3137 sayılı “Personel İşlemleri” konulu “Genelge”si, iki giriş paragrafı ve 12 maddeden oluşuyor. Ben burada Genelgenin sadece birinci maddesini inceleyeceğim. Bu madde aynen şöyledir:

“Her ne sebeple olursa olsun bu süreçte görevinden çekilme (İstifa) talebinde bulunan personelin mezkûr talebi kabul edilmeyecektir”.

Bu hüküm hukuka uygun mudur? Aşağıda bu soruya cevap vermeye çalışacağım. Ama hemen belirteyim ki, bu sorunun cevabını aslında ben beş ay önce yayınladığım “Korona Virüs Salgınıyla Mücadele İçin Alınan Tedbirler Hukuka Uygun mu?” başlıklı makalemde verdim [3]. Orada Korona virüs salgınıyla mücadele amacıyla alınan sokağa çıkma yasağı, maske takma zorunluluğu gibi tedbirler hakkında yazdıklarımın hemen hemen hepsi bu makalede tartıştığım sorun, yani sağlık personeli için getirilen istifa yasağı sorunu için de geçerlidir.

II. İSTİFA HAKKI

Anayasamızın “Zorla Çalıştırma Yasağı” başlıklı 18’inci maddesinde şöyle deniyor:

“Madde 18 – Hiç kimse zorla çalıştırılamaz. Angarya yasaktır.
Şekil ve şartları kanunla düzenlenmek üzere hükümlülük veya tutukluluk süreleri içindeki çalıştırmalar; olağanüstü hâllerde vatandaşlardan istenecek hizmetler; ülke ihtiyaçlarının zorunlu kıldığı alanlarda öngörülen vatandaşlık ödevi niteliğindeki beden ve fikir çalışmaları, zorla çalıştırma sayılmaz”.

Keza Anayasamızın 70’inci maddesinde kamu hizmetine girme bir “hak” olarak düzenlenmiştir. Bu hizmete girmek bir hak ise, bu hizmetten çıkmak da bir haktır.

Anayasamızın bu hükümlerine paralel olarak da 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun [4] 20’nci maddesi “devlet memurları, bu Kanunda belirtilen esaslara göre memurluktan çekilebilirler” diyerek memurlara istifa hakkı tanınmıştır. İstifanın usûlü ve sonuçları ise ayın Kanunun “çekilme” başlıklı 94’üncü maddesinde şu şekilde düzenlenmiştir:

“Devlet memuru bağlı olduğu kuruma yazılı olarak müracaat etmek suretiyle memurluktan çekilme isteğinde bulunabilir. … Çekilmek istiyen memur yerine atanan kimsenin gelmesine veya çekilme isteğinin kabulüne kadar görevine devam eder. Yerine atanan kimse bir aya kadar gelmediği veya yerine bir vekil atanmadığı takdirde, üstüne haber vererek görevini bırakabilir”.

Bu hükümler gayet açık. Hükümlerde bir problem yok. Devlet Memurları Kanunu, memurlara istifa hakkını tanımaktadır. İdarenin çekilme talebinde bulunan memurun talebini reddetme gibi bir yetkisi yoktur. DMK’nın 94’üncü maddesine göre, çekilme talebi hemen kabul edilmeyen memur, en fazla bir ay bekler ve üstüne haber vererek görevini bırakabilir. Yani idarenin istifa talebini kabul etmeme yetkisi, bir ay süreyle sınırlı olan bir yetkidir.

III. İSTİFA HAKKININ SINIRLANMASI

Hâliyle olağanüstü hâllerde, yerlerine yeni memur atanmadan memurların görevlerini bırakmaları kamu zararına yol açabilir. İstifa hakkı prensip olarak geçerli olsa da olağanüstü hâller için bu hakkın sınırlandırılması gerekebilir. Nitekim 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda da bu durum düşünülmüş ve bu durum için “olağanüstü yönetim hallerinde çekilme usûlü” başlıklı 96’ncı maddesinde şöyle bir hüküm getirilmiştir:

“Olağanüstü hâl, seferberlik ve savaş hallerinde veya genel hayata müessir afetlere uğrayan yerlerdeki Devlet memurları, çekilme istekleri kabul edilmedikçe veya yerine atanacaklar gelip işe başlamadıkça görevlerini bırakamazlar”.

Dikkat edileceği üzere maddede memurların istifa hakkı şu iki durumda sınırlanmaktadır: (1) “Olağanüstü hâl, seferberlik ve savaş hâllerinde”; (b) “Genel hayata müessir afetlere uğrayan yerlerde”. Bu iki sınırlamayı birbirinden ayırarak inceleyelim:

1. Olağanüstü Hâl, Seferberlik ve Savaş Hâllerinde İstifa Hakkının Sınırlanması

Olağanüstü hâl, seferberlik ve savaş hâllerinde memurların istifa hakkının sınırlanmasında problem yoktur. Zira Anayasamızın 15’inci maddesinde de “savaş, seferberlik veya olağanüstü hâllerde, … durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir” denmektedir.

Soru: Sağlık Bakanlığı personelinin Devlet Memurları Kanununun 96’ncı maddesindeki hükmün ilk kısmına dayanılarak istifa hakları sınırlanabilir mi?

Cevap: Evet sınırlanabilir. Ancak bunun için 96’ncı maddenin kendisinden de açıkça anlaşılacağı üzere, ülkede “savaş, seferberlik veya olağanüstü hâl”in bulunması gerekir. “Olağanüstü hâl”, fizikî değil, hukukî bir kavram ve kurumdur. Olağanüstü hâl bir “yönetim usûlü”dür. Olağanüstü hâl kendiliğinden olan bir şey değildir. Ülkede “olağanüstü hâl”in yürürlükte olduğunu söylemek için, “olağanüstü hâl”in Anayasamızın 119’uncu maddesi uyarınca Cumhurbaşkanı tarafından ilân edilmesi ve ilân kararının TBMM’nin onayına sunulması gerekir. Covid-19 salgını nedeniyle, ülkemiz olağanüstü günlerden geçiyorsa da, ülkemizde, pek çok ülkeden farklı olarak, “olağanüstü hâl” ilân edilmemiştir. Şu an Türkiye’de olağanüstü hâl rejimi yürürlükte değildir. Dolayısıyla Devlet Memurları Kanununun 96’ncı maddesinin ilk kısmına dayanarak Sağlık Bakanlığı personelinin istifa hakkı sınırlanamaz.

Burada belirteyim ki, Anayasamızın 119’uncu maddesi “tehlikeli salgın hastalık” nedeniyle Cumhurbaşkanına olağanüstü hâl ilân etme yetkisi vermiştir. Beş ay önce yayınladığım “Korona Virüs Salgınıyla Mücadele İçin Alınan Tedbirler Hukuka Uygun mu?” başlıklı makalemde [5] de açıkladığım gibi, Covid-19 salgını ortaya çıktığında, Türkiye’de “tehlikeli salgın hastalık sebebiyle” olağanüstü hâl ilân edilmesi gerekirdi. Türkiye’de olağanüstü hâl ilân edilmemiş olması, Covid-19 salgınıyla mücadele kapsamında alınan neredeyse bütün tedbirleri hukuka aykırı hâle getirmektedir. Bu konuyu daha önce yayınladığım söz konusu makalemde ayrıntılarıyla inceledim. Arzu edenler söz konusu makaleme bakabilirler.

2. Genel Hayata Müessir Afetlere Uğrayan Yerlerde İstifa Hakkının Sınırlanması

Devlet Memurları Kanununun 96’ncı maddesi, sadece olağanüstü hâllerde değil, “genel hayata müessir afetlere uğrayan yerlerdeki” memurların da istifa haklarını sınırlandırmaktadır.

Olağanüstü hâl ilân edilmedikçe, temel hak ve hürriyetler ancak Anayasamızın 13’üncü maddesinde öngörülen şartlara uyarak sınırlanabilir. Anayasamızın 13’üncü maddesinde ise,

“temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne… aykırı olamaz”

denmektedir. Anayasamızın 18’inci maddesinin sözü ise yukarıda gördüğümüz gibi kişilerin zorla çalıştırılmasını yasaklamaktadır. Dolayısıyla olağanüstü hâl ilân edilmedikçe “genel hayata müessir afetlere uğrayan yerlerdeki” memurların istifa hakkını sınırlandıran bir kanun hükmü Anayasamızın 13 ve 18’inci maddelerine aykırıdır.

Devlet Memurları Kanununun 96’ncı maddesindeki “genel hayata müessir afetlere uğrayan yerlerdeki” memurların istifa hakkını sınırlandıran hüküm Anayasaya aykırıdır; ne var ki Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmedikçe bu hüküm yürürlüktedir ve uygulanır. Dolayısıyla bu hükme dayanarak, bu hüküm Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilinceye kadar, istifa yasağı getirilebilir. Ama hâliyle söz konusu Genelgeyle getirilen istifa yasağının bu kapsamda olması, yani bu tür yerlerde çalışan memurlar için getirilmiş olması gerekir.

Sağlık Bakanlığının 27 Ekim 2020 Tarihli Genelgesi, Devlet Memurları Kanununun 96’ıncı maddesindeki “Genel Hayata Müessir Afetlere Uğrayan Yerlerdeki” Memurlara İlişkin Hükmüne Dayanıyor mu?

Soru: Sağlık Bakanlığının 27 Ekim 2020 tarihli genelgesiyle öngörülen istifa yasağı, Devlet Memurları Kanununun 96’ncı maddesindeki “genel hayata müessir afetlere uğrayan yerlerdeki” memurların istifa hakkını sınırlandıran hükme dayandırılabilir mi?

Cevap: Hayır. Çünkü “genel hayata müessir afetlere uğrayan yerler” kavramı, 15 Mayıs 1959 tarih ve 7269 sayılı Umumi Hayata Müessir Afetler Dolayısiyle Alınacak Tedbirlerle Yapılacak Yardımlara Dair Kanun ile tanımlanmış içeriği belirli bir hukukî kavramdır. Adı geçen Kanunun 1’inci maddesine göre, “umumi hayata müessir afetlere uğrayan yerler”den

“deprem (yer sarsıntısı), yangın, su baskını, yer kayması, kaya düşmesi, çığ, tasman ve benzeri afetlerde; yapıları ve kamu tesisleri genel hayata etkili olacak derecede zarar gören veya görmesi muhtemel olan yerler”

anlaşılır. Covid-19 salgınının görüldüğü yerlerin (bütün ülke), 7269 sayılı Umumi Hayata Müessir Afetler Kanunu anlamında bir “umumi hayata müessir afetlere uğrayan yer” olmadığı hususu izahtan varestedir.

Zaten anılan 9269 sayılı Kanunun 2’nci maddesinde “afete maruz bölgelerin” sınırlarının bakanlık ve Cumhurbaşkanı tarafından “kararlarlaştırılmasını” ve “ilgili valiliklerce mahallinde ilân” olunmasını öngörmektedir. Söylemek bile fazladır ama yine de söyleyelim: Türkiye’yi bir bütün olarak “Covid-19” nedeniyle 9269 sayılı Kanun uyarınca “afete maruz bölge” ilân eden bir Cumhurbaşkanı kararı, bir bakanlık kararı veya bir valilik kararı yoktur.

Dolayısıyla Sağlık Bakanlığının, Sağlık Bakanlığı personelinın istifa hakkını sınırlandıran 27 Ekim 2020 tarihli Genelgesi, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 96’ncı maddesindeki “genel hayata müessir afetlere uğrayan yerlerdeki memurlar”a ilişkin hükme dayandırılamaz.

Söz konusu Genelgenin, kanunî bir dayanağı yoktur. Kanunî dayanaktan yoksun bu Genelge hukuka aykırıdır.

IV. GENELGENİN KENDİSİNDE DAYANAK OLARAK NE GÖSTERİLİYOR?

Anayasamızın 13’üncü maddesine göre olağan dönemlerde temel hak ve hürriyetler, genelgeyle değil, ancak kanunla sınırlanabilir. Dolayısıyla sınırlama ya doğrudan doğruya kanunla yapılmalı, ya da sınırlama işleminin doğrudan doğruya açık bir kanunî dayanağı olmalıdır. Acaba Sağlık Bakanlığının 27 Ekim 2020 tarihli Genelgesinin kendisinde dayanak olarak gösterilen bir kanun var mı?

Malum Türk idare teamül ve tatbikatında düzenleyici işlemler ve keza bireysel işlemler yapılırken, bu işlemlerin metinlerinde, çoğunlukla, en başta bu işlemin dayanağı olan kanun maddeleri zikredilir. Maalesef bu güzel teamül ve tatbikattan son dönemlerde epey uzaklaştık. Geçmiş aylarda da Covid-19 salgını nedeniyle çıkarılan genelgelerde ve keza il umumi hıfzıssıhha kurulu kararlarında çoğunlukla kanunî dayanak belirtilmemiştir. Bunun yerine çıkarılan genelgelerin veya alınan kararların dayanağı açıklanırken “Sayın Cumhurbaşkanımızın talimatları doğrultusunda” ibaresine yer verilmiştir [6]. Hâliyle bir hukuk devletinde idare, Cumhurbaşkanının talimatlarına değil, kanunlara dayanır. Anayasamız idarenin Cumhurbaşkanının talimatlarına dayanması ilkesini değil, idarenin kanunîliği ilkesini öngörmektedir.

Eskiden de idarenin, kanuna değil, gerçekte Başbakanın veya bakanların talimatlarına göre işlem tesis ettiğinden şikayet ediyorduk; ama hiç olmazsa, idare, yaptığı işlemlerin metinlerinde işlemin dayanağı olarak kanunları gösteriyor; gerçek dayanak olana “Başbakanın veya bakanların talimatları”nı zikretmiyordu. Görünen o ki artık idaremiz daha içten ve dürüst hâle geldi! Artık idaremiz kanunî dayanak gösterme ihtiyacını dahi hissetmiyor; “Sayın Cumhurbaşkanımızın talimatları doğrultusunda” işlem tesis ettiğini yazması her şeye yetiyor.

Sağlık Bakanlığının burada incelediğimiz 27 Ekim 2020 tarihli Genelgesinde de dayanak olarak zikredilen tek bir kanun ismi ve tek bir kanun maddesi yoktur. Bunun yerine Genelgenin ilk paragrafında dayanak olarak “başta Cumhurbaşkanlığımız olmak üzere bütün Kamu Kurum ve Kuruluşlarınca alınması gereken tedbirlere yönelik birtakım düzenlemeler”den bahsedilmektedir. Belirtelim ki, bir hukuk devletinde, vatandaşların temel hak ve hürriyetleri ancak kanunla sınırlanabilir; “Cumhurbaşkanlığı ve Kamu Kurum ve Kuruluşlarınca yapılan düzenlemeler”le değil. Ne kadar garip ki Türkiye’de artık “Türkiye Büyük Millet Meclisi ve onun yaptığı kanunlar”dan değil, “Cumhurbaşkanlığı ve Kamu Kurum ve Kuruluşlarınca yapılan düzenlemeler”den bahsediyoruz. Nereden nereye!

Temel hak ve hürriyetlerin ancak TBMM’nin çıkardığı kanunla sınırlanması ve keza idarenin kanuna tabi olması ilkesi, bizi, hepimizi keyfiliğe karşı korur. Bu iki prensipten uzaklaşmak kimseye yarar sağlamaz.

V. TEKNİK SORUNLAR

Sağlık Bakanlığının 27 Ekim 2020 tarihli Genelgesinin birinci maddesinde

“her ne sebeple olursa olsun bu süreçte görevinden çekilme (İstifa) talebinde bulunan personelin mezkûr talebi kabul edilmeyecektir”

deniyor. İyi güzelde, bu “kabul edilmeme” işlemi nasıl yapılacaktır? Getirilen bu hüküm nasıl uygulanacaktır? Bu hükmün müeyyidesi ne olacaktır?

İstifa dilekçesi sunmak isteyen sağlık personeli kovulmayacağına veya dilekçesini sunan personelin dilekçesi yırtıp atılmayacağına göre, dilekçe gelen evrak defterine haliyle kaydedilecek ve işleme girecektir. Dolayısıyla bu dilekçeyi veren memur, dilekçesinin kayıt tarih ve sayısını alacak ve DMK, m.94/2 uyarınca dilekçesinden bir ay sonra “üstüne haber vererek görevini” bırakabilecektir.

Bu şekilde görevini bırakan memura karşı ne gibi bir müeyyide uygulanacaktır? Malum bu konuda uygulanacak müeyyide bizzat DMK’nın 97’nci maddesinde öngörülmüştür. Düzenleme şöyledir:

“Memurlardan mali ve cezai sorumlulukları saklı kalmak üzere;
A) 94 üncü maddenin 2 nci ve 3 üncü fıkrasına uygun olarak memuriyetten çekilenler altı ay geçmeden,
B) Bu Kanuna göre çekilmiş sayılanlar ile 94 üncü maddenin 2 nci fıkrasına uymadan görevlerinden ayrılanlar bir yıl geçmeden,
C) 95 inci maddede yazılı zorunluluklara uymayanlar 3 yıl geçmeden,
D) 96 ncı maddeye aykırı hareket edenler hiçbir surette,
devlet memurluğuna alınamazlar”.

Müeyyide bundan ibarettir. Yani olağanüstü hâllerde dahi görevini bırakan memur için Devlet Memurları Kanununun öngördüğü müeyyide devlet memurluğuna bir daha hiçbir surette alınmamaktan ibarettir.

Bir hukuk devletinde bir kişiyi zorla çalıştırmak mümkün değildir. Hele hele hekimleri zorla çalıştırmak hiç mümkün değildir. Zorla teşhis, tedavi ve ameliyat olabilir mi?

Daha da ileri gidebiliriz: Bir Sağlık Bakanlığı personeli, istifa dilekçesi dahi vermeden, izin almadan, bir mazeret de göstermeden görevini bırakabilir. Böyle bir şeyin müeyyidesi Devlet Memurları Kanununun 94’üncü maddesinin ilk fıkrasında öngörülen şu müeyyideden ibarettir:

“Mezuniyetsiz veya kurumlarınca kabul edilen mazereti olmaksızın görevin terk edilmesi ve bu terkin kesintisiz 10 gün devam etmesi halinde, yazılı müracaat şartı aranmaksızın, çekilme isteğinde bulunulmuş sayılır”.

Yani Sağlık Bakanlığı personelinin kesintisiz 10 gün mesaiye gelmemesi istifa etmesiyle aynı sonucu doğurur. Yani mesaiye gitmeyen kişi hapse atılmaz.

Beğenseniz de beğenmeseniz de idare hukuku açısından durum bundan ibarettir.

Acaba idare hukuku müeyyideleri dışında burada ceza hukuku müeyyideleri mi aranacak? Konuyla ilgili görülebilecek Türk Ceza Kanunundaki tek madde 260’ıncı maddedir ve bu maddede de şöyle denmektedir:

“Hukuka aykırı olarak ve toplu biçimde, görevlerini terk eden, görevlerine gelmeyen, görevlerini geçici de olsa kısmen veya tamamen yapmayan veya yavaşlatan kamu görevlilerinin her biri hakkında üç aydan bir yıla kadar hapis cezası verilir. Kamu görevlisi sayısının üçten fazla olmaması halinde cezaya hükmolunmaz”.

İstifa eden bir sağlık personeline bu maddeye göre nasıl olup da ceza verilebilecektir? Bir kere yukarıda açıklandığı gibi, bir memurun istifa etmesi hukuka aykırı bir fiil değil, onun anayasal ve yasal hakkıdır. İkinci olarak, mahiyeti gereği bireysel sonuç doğuran istifa işlemi nasıl olacak da “toplu biçimde görevi terk” suçunu oluşturacaktır?

Görüldüğü gibi ortada aşılması güç pek çok teknik sorun vardır. Korkarım ki, Sağlık Bakanlığının bu “Genelge”si, sorunu çözmek bir yana, sorunu daha da karışık ve içinden çıkılmaz bir hâle getirecektir. Sağlık personeli ile Sağlık Bakanlığı arasında pek çok uyuşmazlık ortaya çıkacak ve pek çok dava açılacaktır. Kafalar daha da karışacak, öngörülebilirlik düzeyi daha da düşecektir. Neticede hukuk devletinin alt ilkeleri olan belirlilik ve hukukî güvenlik ilkeleri daha da zarar görecektir.

VI. NE YAPILMALIYDI?

Sağlık Bakanlığı personelinin istifa hakları hukuka uygun olarak mükemmel bir şekilde sınırlanabilirdi. Hâliyle bunun için öncelikle, Anayasamızın 119’uncu maddesindeki usûle uyularak ülkede salgın hastalık sebebiyle olağanüstü hâl ilân edilmesi gerekirdi. Olağanüstü hâl ilân edilmiş olsaydı, sağlık personeline getirilen istfa yasağı, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 96’ncı maddesinde dayanır hale gelecekti ve hukuka uygun olacaktı. Keza olağanüstü hâl ilân edildikten sonra bu konuda ayrıca olağanüstü hâl Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılarak bu yasağın müeyyidesine ilişkin diğer düzenlemeler de yapılabilirdi. Bu yasak ve müeyyideler de Anayasamızın 15’inci maddesinde öngörülmüş olan kriterlere aykırı olmamak şartıyla Anayasamıza uygun olurdu. Türkiye’de imkân var iken bu imkân kullanılmamıştır. Kabahat Anayasamızda değil, Anayasamızın tanıdığı imkânları kullanmayanlardadır.

VII. BU MAKALEDE NE TARTIŞILIYOR?

Bu makalede Sağlık Bakanlığı personeline getirilen istifa yasağının gerekliliği değil, hukuka uygunluğu tartışılıyor. Bir tedbirin gerekli olması başka şeydir; onun hukuka uygun olması başka şeydir. Gerekli bir tedbir hukuka uygun olarak alınabileceği gibi, hukuka aykırı olarak da alınabilir. Bu makalede tartışılan olayda istifa yasağı tedbiri, hukuka uygun olarak alınabilecek iken, maalesef hukuka aykırı olarak alınmıştır. Bu makalede eleştirilen şey budur.

Şüphesiz ki içinden geçtiğimiz şu zor günlerde hepimizin sağlık çalışanlarına ihtiyacı var. Hekimlerimiz ve diğer sağlık personelimiz de büyük bir fedakârlıkla çalışıyorlar. Kendilerine minnettarız.

Ne var ki sağlık çalışanları da aynen bizim gibi birer insan. Sağlık personelinin olağanüstü hâllerde çalışma zorunluluğu ve istifa hakları, sadece hukukî değil, aynı zamanda insanî boyutları olan karmaşık ve çözümü zor olan bir sorundur. Bu konuda pek çok hak, çatışma halindedir. Hastaların sağlık hakkı ile sağlık personelinin istifa hakkı arasında çatışma vardır. Belki hastaların sağlık haklarının sağlık personelinin istifa haklarından üstün olduğu düşünülebilir. Ancak sağlık çalışanlarının kendisi de birer insandır ve bizatihi onlar da bir insan olarak sağlık hakkının öznesidir; yani onların da sağlık hakkı vardır. Nihayetinde sağlığını kaybeden bir sağlık çalışanının hastalara da bir yararı olmaz.

Olağanüstü hâllerde sağlık personelinin istifa haklarının ölçülülük ilkesine uygun bir şekilde nasıl sınırlandırılabileceği ve bu konuda hastaların hakları ile sağlık personelinin hakları arasındaki çatışmanın nasıl çözümlenebileceği veya dengelenebileceği sorunu, hukuken ayrıca tartışılması gereken önemli bir sorundur. Ancak Türkiye’de şu an gündemde olan sorun, bu sorun değildir. Bu sorun Türkiye’de salgın hastalık nedeniyle olağanüstü hâl ilân edilseydi ve hukuka uygun bir şekilde sağlık personelinin istifa hakları sınırlandırılsaydı ancak o zaman gündeme gelirdi.

Bu sorun, bizim için şu aşamada tartışılması “lüks” olan, gündemde olmayan bir sorundur. Bizim şu an tartıştığımız sorun, tabir caiz ise hukukun taş devrinde kalması gereken bir sorundur. Zira, biz burada, olağan dönemlerde, kanunî bir dayanağı olmayan bir genelgeyle yapılan temel hak ve hürriyet sınırlandırılmasının hukuka uygun olup olmadığını tartışıyoruz. Aslında ortada tartışılacak pek de bir sorun yok. Cevap apaçık belli: Olağanüstü hâl ilân edilmedikçe bir temel hak ve hürriyet ancak kanunla sınırlanabilir. Olağan dönemlerde kanunla yapılmamış bütün hak ve hürriyet sınırlamaları hukuka aykırıdır [7].

SONUÇ VEYA ÖZET

Makalemde ulaştığım sonuçları soru-cevap şeklinde özetleyeyim:

Soru 1: Sağlık Bakanlığı personeline getirilen istifa yasağı hukuka uygun mudur?

El Cevap: Hayır. Hukuka aykırıdır. Çünkü bu yasağın kanunî dayanağı yoktur.

Soru 2: Bu yasak hukuka uygun olarak getirilebilir miydi?

El Cevap: Evet. Getirilebilirdi. Bunun için Anayasanın 119’uncu maddesinde öngörülen usûlle olağanüstü hâl ilân edilmesi yeterliydi.

K.G., 2 Kasım 2020, 21:00



DİPNOTLAR
(Geri dönmek için dipnot numarasının üzerine tıklayınız).
[1] Söz konusu “Genelge”, hukukî sonuç doğuran, ilgili kişilerin hakları ve ödevlerini etkileyen bir düzenleyici işlemdir. Dolayısıyla bir “iç düzen işlemi” değil, bir “icraî işlem”dir. Bu “Genelge”den önce istifası kabul edilen bir hekimin istifası, bu “Genelge”den sonra kabul edilmeyecektir. Demek ki bu “Genelge” bir icraî işlemdir (“İcraî işlem” ile “icraî olmayan işlemler” ayrımı ve “iç düzen işlemleri” konusu benim İdare Hukuku isimli kitabımın birinci cildinde 38 sayfa boyunca incelenmiştir. Bkz. Kemal Gözler, İdare Hukuku, Bursa, Ekin, 3. Baskı, 2019, c.I, s.804-842).
İlgililerin haklarını ve ödevlerini etkileyen bir düzenleyici işlem, ismi ve şekli ne olursa olsun, düzenleyici işlemlerin genel hukukî rejimine tabidir. Dolayısıyla bu "Genelge"nin resmen neşir ve ilân edilmesi gerekirdi. Neşir ve ilânın yeri Resmî Gazete ve/veya Sağlık Bakanlığının resmî internet sitesidir.
Ben söz konusu “Genelge”yi Resmî Gazetede aradım; bulamadım. Aynı “Genelge”yi Sağlık Bakanlığının internet sitesinin “Genelgeler” kısmında aradım bulamadım (saglik.gov.tr/.../genelgeler.html). Söz konusu “Genelge”yi Sağlık Bakanlığının internet sitesinde “Duyurular” kısmında aradım; bulamadım (saglik.gov.tr/.../duyurular.html). Bu genelgeyi, Sağlık Bakanlığının onu hazırlayan birimi olan Yönetim Hizmetleri Genel Müdürlüğünün internet sitesinde aradım; bulamadım (yhgm.saglik.gov.tr/....htmlyhgm.saglik.gov.tr/....html) .

Nihayette internette pek çok aramadan sonra söz konusu “Genelge”nin bir görüntüsünü memurlar.net sitesinde buldum.
Devletin bir genelgesine ulaşmak için benim özel bir siteye bakma yükümlülüğüm mü var?
Gizli hukuk olmaz. Normun gizli olduğu yerde norm yoktur. Resmen neşir ve ilân edilmemiş her düzenleyici işlem hukukun gözünde gizli bir işlemdir.
Türkiye’de Osmanlı devletinden bu yana düzenleyici işlemlerin resmî ceridelerde neşir ve ilân edilmesi usûlü caridir. Bize ne oldu? Neden bu hâle geldik? Sadece bu “Genelge” değil, Covid-19 salgının başından bu yana, gerek Sağlık Bakanlığının, gerekse İçişleri Bakanlığının çıkardığı pek çok genelge ve düzenleyici işlem resmen neşir ve ilân edilmemiştir. İlave edeyim ki bunların hemen hemen hepsi, ilgililer üzerinde hukukî sonuçlar doğuran icraî işlemlerdir; “iç düzen işlemi” değil. İdare sadece ve sadece “iç düzen işlemi” niteliğindeki işlemlerini yayınlamayabilir. İlgililerin haklarını ve yükümlülüklerini etkileyen her işlem resmen neşir ve ilân edilmelidir.
Ben burada söz konusu “Genelge” hakkındaki açıklamalarımı www.memurlar.net sitesinde yayınlanan metni esas alarak yapacağım. Medenî memleketlerdeki hukukçular, hukuk kurallarını, bu kuralların devlet tarafından resmen yayınlanmış mevsuk metinlerini esas alarak incelerler. Bu “Genelge”nin devletimiz tarafından resmen neşir ve ilân edilmiş bir mevsuk metnini bulamadığım için maalesef ben “Genelge”yi bir özel internet sitesindeki metnini esas alarak inceleyeceğim.
[2] Söz konusu yazının başlığı yoktur. Yazıda “genelge” kelimesi de geçmemektedir. Ancak söz konusu yazı kamuoyunda yaygın olarak “genelge” ismiyle anılmaktadır. İstifa yasağıyla ilgili çıkan bütün haberlerde söz konusu yazıdan “genelge” olarak bahsedilmiştir. Biz de bu makalede bu isimlendirmeyi kullanmaya devam ediyoruz. Yukarıdaki 1 numaralı dipnotta açıklandığı gibi idare hukuku açısından önemli olan bir işlemin ismi veya şekli değil, onun icraî ve düzenleyici nitelikte olup olmamasıdır. Söz konusu yazı da icraî ve düzenleyici niteliktedir. Ortada bir düzenleyici idari işlem vardır.
[3] Kemal Gözler, “Korona Virüs Salgınıyla Mücadele İçin Alınan Tedbirler Hukuka Uygun mu? (2)”, www.anayasa.gen.tr/korona-2.htm (Yayın Tarihi: 6 Temmuz 2020).
[4] Bilindiği gibi, belirli bir kamu görevlisi grubu için özel bir personel kanun yoksa o kamu görevlisi grubuna genel hüküm olarak Devlet Memurları Kanunu uygulanır. Aynı şekilde belli bir kamu görevlisi grubu için özel kanun olsa bile, o kanunla ayrıca ve açıkça düzenlenmemiş konularda, genel hüküm olarak yine Devlet Memurları Kanunu uygulanır. Bu nedenle sağlık personelinin istifası konusunda Devlet Memurları Kanunu uygulanır.
[5] Kemal Gözler, “Korona Virüs Salgınıyla Mücadele İçin Alınan Tedbirler Hukuka Uygun mu? (2)”, www.anayasa.gen.tr/korona-2.htm (Yayın Tarihi: 6 Temmuz 2020).
[6] Örnek olarak İçişleri Bakanlığının 28 Mayıs 2020 tarihli 15 İlde 29.05.2020 Saat 24.00 ile 31.05.2020 Saat 24.00 Arasında Uygulanacak Olan Sokağa Çıkma Kısıtlaması Konulu genelgesine bakılabilir (www.icisleri.gov.tr/...-kisitlamasi). Aynı ibare, hemen hemen bütün il umumi hıfzıssıhha kurulu kararlarında geçmektedir. Örnek olarak bkz.: www.antalya.gov.tr/...202052-karari.
[7] Burada şu hususu not etmek isterim ki, son zamanlarda hep hukukun taş devri sorunları hakkında yazmaktan bana gına geldi. İki hafta önce yazdığım Enis Berberoğlu hakkındaki makalemde de, ortada apaçık bir hukuka aykırılık olduğunu, bunun ayrıca söylemeye bile gerek olmadığını belirtmiş ve şöyle yasmıştım: “Bugünlerde kendimi iki kere ikinin beş etmediğini söylemek zorunda kalan matematik profesörlerinin içine düştüğü çaresizliğin içine düşmüş gibi hissediyorum” (Kemal Gözler, “İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesi Anayasa Mahkemesine Karşı”, anayasa.gen.tr/berberoglu-2.htm (Yayın Tarihi: 15 Ekim 2020).
Aynı şeyi bugün Sağlık Bakanlığı personelinin istifa hakkının kısıtlanmasıyla ilgili olarak da söyleyebilirim. Belki aynı şeyi, konunun özelliğine daha yaraşır bir tarzda şu şekilde ifade etmem daha uygun olur: Benim olağanüstü hâl ilân edilmeden sağlık personeline getirilen istifa yasağının hukuka aykırı olup olmadığı konusunda bir makale yazmak zorunda kalmam, bir tıp profesörünün açlık kan şekeri değeri 150 mg/dL olan bir kişinin diyabet hastası olup olmadığı konusunda makale yazmak zorunda kalması gibi zor ve aslında anlamsız bir şeydir.
Muhtemelen de bu makaleyi, bu konuyu bana pek çok kişinin sormasına rağmen, beş gündür yazma isteği bulamamamın sebebi budur.




İKTİBAS KONUSUNDA UYARI:
Bu yazının başka internet sitelerinde, gazete veya dergilerde tam metin olarak yayınlanmasına rızam yoktur. Makaleden (tamamı olmamak şartıyla) alıntı yaptıktan sonra tamamının okunması için www.anayasa.gen.tr/istifa-yasagi.htm adresine link verilmesini rica ediyorum.

BU YAZIYA AŞAĞIDAKİ ŞEKİLDE ATIF YAPILMASI ÖNERİLİR:
Kemal Gözler, “Sağlık Personeline Getirilen İstifa Yasağı Hukuka Uygun mu?”, www.anayasa.gen.tr/istifa-yasagi.htm (Yayın Tarihi: 15 Ekim 2020).

BU MAKALE İLGİNİZİ ÇEKTİYSE ŞU MAKALEM DE İLGİNİZİ ÇEKEBİLİR:
Kemal Gözler, “Korona Virüs Salgınıyla Mücadele İçin Alınan Tedbirler Hukuka Uygun mu? (2)” www.anayasa.gen.tr/korona-2.htm (Yayın Tarihi: 6 Temmuz 2020).



(c) Kemal Gözler, 2020.
Copyright ve Sorumluluk
İktibas (Alıntı) Koşulları
Atıf (Kaynak Gösterme) Usulleri

Editör: Kemal Gözler
E-Mail:
twitter.com/k_gozler
Ana Sayfa: www.anayasa.gen.tr
Bu Sayfa: www.anayasa.gen.tr/istifa-yasagi.htm
İlk Yayın Tarihi: 2 Kasım 2020, Saat 21:00
Düzeltme/Ekleme/Değişiklik Tarihi: 3 Kasım 2020, Saat 12:00