[Ana Sayfa]

İSTANBUL SÖZLEŞMESİNİN FESHİNE İLİŞKİN DANIŞTAY KARARI HAKKINDA ELEŞTİRİLER
(Danıştay Onuncu Dairesinin 28 Haziran 2021 tarih ve 2021/1747 Sayılı Kararı)

Kemal Gözler*

Kısaca “İstanbul Sözleşmesi” diye bilinen “Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi”, Cumhurbaşkanı tarafından 19 Mart 2021 tarih ve 3718 sayılı Kararla feshedilmişti .

Bu karara karşı Danıştayda iptal davası açılmış ve bu davada yürütmenin durdurulması da talep edilmişti. Danıştay Onuncu Dairesi, dün, yürütmeyi durdurma talebinin reddine karar verdiğini açıklamış ve ret kararını kendi web sitesinde yayınlamıştır.

I. KARAR

Danıştay Onuncu Dairesi, ikiye karşı üç oyla, “yürütmenin durdurulması isteminin reddine” karar vermiştir. Kararın tam metnini buradan okuyabilirsiniz.

Kanımca, karar, yani çoğunluk görüşü yanlış, karara karşı yazılan iki ayrı muhalefet şerhi doğrudur.

Danıştay Onuncu Dairesinin çoğunluk üyeleri tarafından yazılmış kararın ana metninde başka hususlara değiniliyorsa da, bu davada temel sorun, milletlerarası andlaşmaları feshetme yetkisinin bir Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenip düzenlenemeyeceği sorunundan ibarettir.

Danıştay Onuncu Dairesinin çoğunluk üyeleri tarafından yazılmış bu uzun kararda, bu temel sorunla doğrudan ilgili sadece şu altı paragraf bulunmaktadır:

“Anayasanın 104. maddesinin 17. fıkrasında; Cumhurbaşkanının yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabileceği, Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevlerin Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemeyeceği, Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamayacağı, Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamayacağı hüküm altına alınmıştır.

Anayasa'da milletlerarası andlaşmaların onaylanması ve yayımlanmasına ilişkin hususlar düzenlenmiş olmakla birlikte milletlerarası andlaşmaların feshedilmesi veya bu andlaşmalardan çıkılması usulüne ilişkin herhangi bir hüküm yer almamaktadır.

15/07/2018 tarih ve 30479 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan (9) numaralı Milletlerarası Andlaşmaların Onaylanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 4. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "İkinci fıkrada belirtilenlerin dışında kalan..." ibaresi ile 2. fıkrasının ve 6. maddesinin 1. fıkrasının iptali istemiyle açılan dava sonucunda Anayasa Mahkemesi'nce verilen 25/06/2020 tarih ve E:2018/126, K:2020/32 sayılı kararda; “Anayasa'nın anılan maddesinin on birinci fıkrasında milletlerarası andlaşmaları onaylama ve yayımlama yetkisinin Cumhurbaşkanı'na ait olduğu belirtilerek milletlerarası andlaşmalara ilişkin yetki yürütme organına verilmiştir. Bu kapsamda, andlaşma metinlerinin hazırlanması, imzalanması, son aşamada onaylanarak yürürlüğe konması gibi hususlar yürütme organı tarafından yerine getirilmektedir. Yasama organının andlaşmalara ilişkin yetkisi ise andlaşmanın onaylanmasını bir kanunla uygun bulmaktan ibarettir.” denilmek suretiyle iptal istemine konu düzenlemelerin Cumhurbaşkanı'nın yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi çıkarma yetkisi kapsamında kaldığı ifade edilmiştir”.

9 numaralı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin yayımından önce milletlerarası andlaşmaların onaylanmasına iliskin usul ve esasları düzenleyen ve 11/06/1963 tarih ve 11425 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 244 sayılı Milletlerarası Andlaşmaların Yapılması, Yürürlüğü ve Yayınlanması ile Bazı Andlaşmaların Yapılması İçin Bakanlar Kuruluna Yetki Verilmesi Hakkında Kanun'un 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 181. maddesiyle ilga edilen "Onaylama ve sair tasarruflar" baslıklı 3. maddesinde; "1. Milletlerarası andlaşmaların onaylanması, bunlara katılma, bunların feshini ihbar etmemek suretiyle yürürlük süresini uzatma, Türkiye Cumhuriyetini bağlayan bir Milletlerarası Andlaşmanın belli hükümlerinin yürürlüğe konulması için gerekli bildirileri yapma, milletlerarası andlaşmaların uygulama alanının değiştiğini tespit etme, bunların hükümlerinin uygulanmasını durdurma ve bunları sona erdirme, Bakanlar Kurulu kararnamesiyle olur. ..." hükmü yer almakta olup, milletlerarası andlaşmaları sona erdirme yetkisini yürütme organına (Bakanlar Kurulu) veren bu maddeye ilişkin teklifin gerekçesinde; "Andlaşmalar, bu hüküm gereğince, kanun kuvvetini, onaylamayı -veya katılmayı- uygun bulma kanununun yürürlüğe girmesi ile kazanmıyacaklardır. Zira, bu kanunun tek hukuki sonucu, Cumhurbaşkanına bir takdir yetkisini Anayasanın 98 nci maddesi uyarınca kullanmak imkanını vermesinden ibarettir; ve, onaylama-veya katılma- ancak ve ancak, Cumhurbaşkanının bu tasarrufu yerine getirmesiyle tekevvün etmiş olacaktır.", yine aynı Kanun'a iliskin Geçici Komisyon Raporunda ise; "Anayasa Hukukunun genel kaideleri geregince, Anayasalarda aksine serahat yoksa, andlaşmaların feshini ihbar etmemek suretiyle yürürlük süresini uzatma, bir Devleti bağlıyan bir andlaşmanın belli hükümlerinin yürürlüğe konulması için gerekli bildirileri yapma, bir andlaşmanın- Kuzey Atlantik Andlaşmasının artık Cezayir'e kabili tatbik olmayışı gibi uygulama alanını değiştirme, özellikle mukabele bilmisil maksadiyle, bir andlaşmanın hükümlerinin tatbikini kısmen veya tamamen durdurulma ve bir andlaşmayı sona erdirme hakkındaki diplomatik tasarrufları yapmak", bahusus fonksiyonlar kuvvetler ayrılığı sisteminin cari olduğu bir memlekette, yürütme organının yetki alanına giren tasarruflardan sayılır. Bu husus, söz konusu maddenin 1 nci fıkrasında açıkça belirtilmiştir. Bu gibi konularda, yasama meclislerinin siyasi tercihleri, -tıpkı yürütme organının bir uygun bulma kanununa lüzum olmaksızın onaylıyabileceği veya katılabileceği Andlaşmalar için olduğu gibi- murakebe yollarının kullanılması suretiyle meydana çıkar" denilmektedir.

Bu duruma göre; yasama organının milletlerarası andlaşmalara ilişkin yetkisinin andlaşmanın onaylanmasını bir kanunla uygun bulmaktan ibaret olduğu, bu kanunun tek hukuki sonucunun, Cumhurbaşkanına bir takdir yetkisini kullanma imkanını vermek olduğu, Cumhurbaşkanının uygun bulma kanunu sonrasında milletlerarası andlaşmayı onaylayıp onaylamama konusunda takdir yetkisine sahip olduğu ve milletlerarası andlaşmaların sona erdirilmesinin (Türkiye Cumhuriyeti bakımından feshinin) tıpkı andlaşma metinlerinin hazırlanması, imzalanması, son aşamada onaylanarak yürürlüğe konması hususlarında oldugu gibi yürütme yetkisi dahilinde bulunduğu görülmektedir.

Dolayısıyla, milletlerarası andlaşmaların sona erdirilmesinin (feshinin) Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile düzenlenmesinin hukuken mümkün olduğu anlaşılmakla, dava konusu Cumhurbaşkanı Kararının dayanağını teşkil eden 9 numaralı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 3. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "bunların hükümlerinin uygulanmasını durdurma ve bunları sona erdirme" ibaresine yönelik Anayasaya aykırılık iddiası oy çokluğuyla yerinde görülmemiştir”.

II. KARARIN ELEŞTİRİSİ

Şimdi yukarıdaki paragraflarda ileri sürülen görüşleri tek tek inceleyelim ve eleştirelim:

1. Birinci Paragraf: Anayasanın 104’üncü Maddesinin 17’nci Fıkrasının Kendisi

Yukarıdaki altı paragraftan birincisi, Anayasanın 104’üncü maddesinin 17’nci fıkrasının tekrarından ibarettir. Hâliyle bu paragraf çıkarım için gerekli bir paragraftır; ama bu paragraftan sonra bu paragrafa dayanılarak kararda yapılan bir çıkarım yoktur. Dolayısıyla yukarıdaki birinci paragrafın bu karardaki argümantasyon bakımından ifa ettiği bir fonksiyon yoktur.

2. İkinci Paragraf: Fesih Yetkisinin Anayasada Düzenlenmemiş Olması, Ne Anlama Gelir?

İkinci paragraf ise “Anayasa'da milletlerarası andlaşmaların onaylanması ve yayımlanmasına ilişkin hususlar düzenlenmiş olmakla birlikte milletlerarası andlaşmaların feshedilmesi veya bu andlaşmalardan çıkılması usulüne ilişkin herhangi bir hüküm yer almamaktadır” cümlesinden ibarettir. Bu cümle Anayasadaki durumu tespit eden bir cümledir. Doğrudur: Anayasamızda milletlerarası andlaşmaların feshedilmesi veya bu andlaşmalardan çıkılması usûlüne ilişkin herhangi bir hüküm bulunmamaktadır.

Danıştay Onuncu Dairesinin sayın çoğunluk üyeleri bu cümleyi acaba niye yazmışlardır? Acaba Anayasayla düzenlenmemiş olmasından yola çıkarak, milletlerarası andlaşmaların feshi konusunun Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenebileceğini mi iddia ediyorlar? Yani bir konunun Anayasayla düzenlenmemiş olmasının o konunun Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenebileceği anlamına geldiğini mi düşünüyorlar?

Böyle bir şeyin olması mümkün değildir. Bir kamusal yetkinin Anayasayla düzenlenmemiş olması, o yetkinin Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenebileceği anlamına gelmez. Bir kamusal yetkinin Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenebilmesi için o yetkinin Anayasanın 104’üncü maddesinin 17’nci fıkrasında bunun için öngörülmüş olan koşulları taşıması gerekir. Danıştay Onuncu Dairesinin sayın üyelerinin milletlerarası andlaşmaların feshedilmesi yetkisinin Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenmesinin Anayasanın 104’üncü maddesinin 17’nci fıkrasında öngörülen altı şarta uygun olup olmadığını incelemeleri gerekir. Maalesef kararda bu şekilde yapılmış bir inceleme yoktur. İlave edeyim ki, bilindiği gibi, kamu hukukunda yetkisizlik asıl, yetki istisnadır. Dolayısıyla Anayasanın yetkiyle ilgili hükümlerinde tereddüt var ise, Anayasa hükümleri daima dar yoruma tâbi tutulur.

3. Üçüncü Paragraf: Anayasa Mahkemesinin 25 Haziran 2020 Tarihli Kararı, Fesih Yetkisine İlişkin Bir Karar mıdır?

Danıştay Onuncu Dairesinin kararında milletlerarası andlaşmaların feshinin Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenebileceği görüşünü ispatlamak için yazılan üçüncü paragraf, Anayasa Mahkemesinin 25 Haziran 2020 tarih ve E.2018/126, K.2020/32 sayılı kararından yapılmış bir alıntıdan ibarettir. Anayasa Mahkemesinin bu kararı, milletlerarası andlaşmaları fesih yetkisinin Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenip düzenlenemeyeceği sorunu hakkında bir delil oluşturmaz; çünkü fesih yetkisi, 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 3’üncü maddesinde düzenlenmiştir. Oysa Anayasa Mahkemesinin söz konusu kararı, adı geçen Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 3’üncü maddesi hakkında değil, 4’üncü ve 6’ncı maddeleri hakkındadır. İptal davası da bu maddeler hakkında açılmıştır. Anayasa Mahkemesinin söz konusu kararında 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 3’üncü maddesi hakkında yapılan bir değerlendirme yoktur; zaten taleple bağlılık kuralı nedeniyle Anayasa Mahkemesinin iptali istenmemiş bir madde hakkında karar vermesi de mümkün değildir.

Dolayısıyla milletlerarası andlaşmaların feshi yetkisinin Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenebileceği konusunda Danıştay Onuncu Dairesi çoğunluk üyelerinin kullandığı üçüncü argüman da ilgisiz bir argümandır. Bundan bir sonuç çıkmaz. Çünkü söz konusu argüman doğru olsa bile, 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 3’üncü maddesi hakkında değil, 4 ve 6’ncı maddeleri hakkındadır; oysa Danıştay Onuncu Dairesinin önündeki davada 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 3’üncü maddesinin Anayasaya aykırı olduğu iddia edilmektedir.

4. Dördüncü Paragraf: 31 Mayıs 1963 Tarih ve 244 Sayılı Kanun, Fesih Yetkisinin Cumhurbaşkanlığı Kararnamesiyle Düzenlenebileceğini Gösteren Bir Delil Olabilir mi?

Yukarıdaki dördüncü paragrafta Danıştay Onuncu Dairesi, geçmişte de, benzer yetkilerin 31 Mayıs 1963 tarih ve 244 sayılı Milletlerarası Andlaşmaların Yapılması, Yürürlüğü ve Yayınlanması … Hakkında Kanun ile Bakanlar Kuruluna verildiğini belirtiyor ve böylece bir nevi günümüzde de fesih yetkisinin Cumhurbaşkanına verilmesinde yanlış bir şey olmadığını söylemek istiyor.

Danıştay Onuncu Dairesinin sayın çoğunluk üyelerinin kullandığı argüman, konuyla ilgisiz bir argümandır. Zira burada tartışılan sorun, milletlerarası andlaşmaları feshetme yetkisinin kanunla düzenlenip düzenlenemeyeceği sorunu değil, Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenip düzenlemeyeceği sorunudur. Eski sistemde milletlerarası andlaşmaları feshetme yetkisini Bakanlar Kuruluna veren norm bir “kanun”dur; yeni sistemde ise bu yetkiyi Cumhurbaşkanına veren norm bir “Cumhurbaşkanlığı kararnamesi”dir. Aynı yetkinin aynı makama kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle verilmesi arasında hâliyle hukuken fark vardır. Bir yetkinin kanunla Cumhurbaşkanına verilmesi Anayasaya uygun, aynı yetkinin Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle Cumhurbaşkanına verilmesi pekâlâ Anayasaya aykırı olabilir. Yeni sistemde de milletlerarası andlaşmaları feshetme yetkisi, Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle değil, bir kanunla Cumhurbaşkanına verilebilirdi; eğer verilmiş olsaydı bugün bu sorunu tartışmıyor olacaktık.

Bir yetkinin geçmişte kanunla Bakanlar Kuruluna verilmiş olması, aynı yetkinin bugün Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle Cumhurbaşkanına verilebileceğini göstermez.

Daha da ilginci Danıştay Onuncu Dairesi, 31 Mayıs 1963 tarih ve 244 sayılı Kanunun şimdi yürürlükten kaldırılmış olan 3’üncü maddesinin hazırlık çalışmalarına (kanun teklifi gerekçesine ve Geçici Komisyon raporuna) dayanmaktadır. Hâliyle yürürlükten kalkmış bir maddenin hazırlık çalışmalarına dayanılarak bugün milletlerarası andlaşmaları feshetme yetkisinin Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle Cumhurbaşkanına verilip verilemeyeceği sorunu çözülemez. Bu sorunu çözmek için Danıştay Onuncu Dairesinin 1963 tarihli bir kanunun şimdi yürürlükten kaldırılmış olan bir maddesinin hazırlık çalışmalarına atıf yapmak zorunda kalması, bu kararı verirken ne kadar zorlandığını gösteren bir emaredir.

5. Beşinci Paragraf: Milletlerarası Andlaşmaları Onaylayarak Yürürlüğe Koyma Yetkisi Münhasıran Yürütme Yetkisi Alanında Bulanan Bir Yetki midir?

Yukarıdaki beşinci paragrafta, 31 Mayıs 1963 tarih ve 244 sayılı Kanunun şimdi 3’üncü maddesinin hazırlık çalışmalarına dayanarak Danıştay Onuncu Dairesi, “yasama organının milletlerarası andlaşmalara ilişkin yetkisinin andlaşmanın onaylanmasını bir kanunla uygun bulmaktan ibaret olduğu” ve “milletlerarası andlaşmaların sona erdirilmesinin (Türkiye Cumhuriyeti bakımından feshinin) tıpkı andlaşma metinlerinin hazırlanması, imzalanması, son aşamada onaylanarak yürürlüğe konması hususlarında olduğu gibi yürütme yetkisi dahilinde bulunduğu görülmektedir” sonucuna ulaşmaktadır. Bu paragrafta Danıştay Onuncu Dairesinin yaptığı mantık hatasına “kıyas-ı batıl” denir. Ortada geçersiz bir kıyas vardır. Bu kıyasın geçerli olabilmesi için öncelikle kıyaslanan unsurun yani, milletlerarası andlaşmaların onaylanarak yürürlüğe konması hususunun münhasıran yürütme yetkisi dâhilinde olduğu hususunun ispat edilmesi gerekir ki, Danıştay Onuncu Dairesinin söz konusu kararında böyle bir ispat yoktur. Tersine bu paragrafın ilk yarısında, Cumhurbaşkanının onaylama yetkisinin yasama organının milletlerarası andlaşmanın onaylanmasının kanunla uygun bulunmasına bağlı olduğu kabul ediliyor. Demek ki, Danıştay Onuncu Dairesine göre de, milletlerarası andlaşmaların onaylanması işi, münhasıran yürütme yetkisi içinde kalan bir iş değildir. Vakıa, milletlerarası andlaşmaların onaylanarak yürürlüğe konulması yetkisi, hiç şüphesiz yasama ve yürütme yetkilerinin iç içe geçtiği bir yetkidir.

6. Altıncı Paragraf: Yukarıdaki Paragraflardan Milletlerarası Andlaşmaların Feshin Cumhurbaşkanlığı Kararnamesiyle Düzenlenebileceği Sonucu Çıkar mı?

Danıştay Onuncu Dairesi, yukarıdaki beş paragraftan sonra şu sonuca ulaşmıştır:

“Dolayısıyla, milletlerarası andlaşmaların sona erdirilmesinin (feshinin) Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile düzenlenmesinin hukuken mümkün olduğu anlaşılmakla, dava konusu Cumhurbaşkanı Kararının dayanağını teşkil eden 9 numaralı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 3. maddesinin 1. fıkrasında yer alan ‘bunların hükümlerinin uygulanmasını durdurma ve bunları sona erdirme’ ibaresine yönelik Anayasaya aykırılık iddiası oy çokluğuyla yerinde görülmemiştir”.

Yukarıda açıkladığımız gibi, bu paragraftan önce gelen beş paragrafın beşinden de böyle bir sonuç çıkmaz. Önemle belirtmek isterim ki, “milletlerarası andlaşmaların sona erdirilmesinin (feshinin) Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile düzenlenmesinin hukuken mümkün” olup olmadığı sorunu, Anayasa Mahkemesinin bir başka hüküm hakkında verdiği iptal kararına ve keza 1963 tarihli bir kanunun şimdi mülga olan bir maddesi hakkındaki kanun teklifi gerekçesine ve komisyon raporuna bakarak çözülemez. Danıştay Onuncu Dairesinin sayın çoğunluk üyelerinin yapması gereken şey, bunlara bakmak değil, doğrudan doğruya bu konuyu düzenleyen yürürlükteki Anayasanın 104’üncü maddesinin 17’inci fıkrasına bakmaktan ibarettir.

Yani Danıştay Onuncu Dairesinin çoğunluk üyeleri, “milletlerarası andlaşmaların sona erdirilmesinin (feshinin) Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile düzenlenmesinin hukuken mümkün” müdür sorusuna cevap ararken, konuyu Anayasanın 104’üncü maddesinin 17’nci fıkrasındaki şu altı cümle açısından incelemeleri gerekir:

1. Cumhurbaşkanı, yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir.

2. Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemez.

3. Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz.

4. Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz.

5. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanır.

6. Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir.

Maalesef Danıştay Onuncu Dairesinin söz konusu kararında, 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 3’üncü maddesinin Anayasanın 104’üncü maddesinin 17’nci fıkrasında yer alan bu altı cümle açısından bir değerlendirmesi yapılmamıştır.

7. Asıl Sorun: Milletlerarası Andlaşmaların Onaylanması, Yürürlüğe Konulması ve Sona Erdirilmesi vb. Yetkiler, “Yürütme Yetkisi” İçinde Kalan Yetkiler midir?

Kanımca Anayasa, m.104/17’deki altı şartı ayrı ayrı incelemeye gerek kalmaksızın, sadece birinci şart bakımından dahi milletlerarası andlaşmaların

- onaylanması,
- yayınlanması,
- yürürlüğe konulması,
- yürürlük tarihinin tespit edilmesi,
- uygulama alanının değiştiğinin tespit edilmesi,
- sona erdirilmesi,
- uygulanmasının durdurulması

gibi konuların Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenmesinin Anayasaya aykırı olduğu söylenebilir. Çünkü 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesine dayanarak Cumhurbaşkanınca onaylanan, yayınlanan, yürürlüğe konulan, yürürlük tarihi ve uygulama alanı tespit edilen, sona erdirilen, uygulaması durdurulan milletlerarası andlaşma, Türk hukukunda kanun değerindedir (hatta temel hak ve özgürlüklere ilişkin olanlar kanun üstü değerdedir). Hâliyle bunların yapılması, yürütme yetkisine ilişkin değil, yasama yetkisine ilişkin bir husustur, dolayısıyla Anayasa, m.104/17, birinci cümle uyarınca, bu konular, yürütme yetkisine ilişkin olmadıkları için, Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenmesi yasak olan alanda bulunur. Bunların Anayasayla veya 244 sayılı Kanunun mülga ilk dört maddesinde olduğu gibi kanunla düzenlenmesi gerekirdi.

Altını çizerek belirteyim ki, bununla ben, Cumhurbaşkanına, milletlerarası andlaşmaları onaylama, yayınlama, yürürlüğe koyma, yürürlük tarihi tespit etme, sona erdirme, uygulanmasını durdurma ve benzeri yetkilerin verilemeyeceğini değil, bu yetkilerin Cumhurbaşkanına Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle verilemeyeceğini, bu yetkilerin Cumhurbaşkanına ya doğrudan doğruya Anayasayla, ya da Anayasaya uygun olmak şartıyla kanunla verilmesi gerektiğini söylüyorum. Zira kanun hükmünde olan bir işlemin yürürlüğe konulması, yürürlükten kaldırılması işlemi de kaçınılmaz olarak kanuna, yani yasama yetkisine ilişkin bir husustur. Dolayısıyla yasama yetkisine ilişkin bir hususun Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenmesi Anayasa, m.104/17’teki birinci cümleye aykırı olur.

9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin pek çok hükmü, içerik olarak değil, sırf bir Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinde yer aldığı için Anayasamıza aykırıdır. Bu Kararnamenin hükümlerinin bulunması gerektiği yer, bir Cumhurbaşkanlığı kararnamesi değil, bir kanun idi. Bu hususun anlaşıldığı gün bu sorun da çözümlenmiş olacaktır.

* * *

Danıştay Onuncu Dairesinin sayın çoğunluk üyelerinin kararda kullandıkları diğer bütün argümanlar, konuyla ilgisiz argümanlardır. İki örnek vereyim:

8. Cumhurbaşkanının Milletlerarası Andlaşmalar Konusunda Takdir Yetkisine Sahip Olması, Fesih Yetkisinin Cumhurbaşkanlığı Kararnamesiyle Düzenlenebileceğini Gösteren Bir Delil Olabilir mi?

Danıştay Onuncu Dairesinin söz konusu kararının dört ayrı yerinde “takdir yetkisi” kavramına göndermede bulunulmuştur. Cumhurbaşkanının milletlerarası andlaşmaları onaylama, yayınlama, yürürlüğe koyma, sona erdirme konularında takdir yetkisinin olup olmaması, bu davanın konusuyla ilgisiz bir argümandır. Anayasayla veya Anayasaya uygun olmak şartıyla bir kanunla verilmesi kaydıyla, Cumhurbaşkanının (eski sistemde Bakanlar Kurulunun), bu konularda takdir yetkisi olabilir. Cumhurbaşkanı TBMM’nin kanunla onaylanmasını uygun bulduğu milletlerarası andlaşmaları onaylamayabilir; onayladığı milletlerarası andlaşmaları Resmî Gazetede yayınlamayabilir, yürürlüğe koymayabilir ve hatta sona erdirebilir. Ama hâliyle Cumhurbaşkanına bu yetkilerin Anayasayla veya kanunla verilmiş olması lazımdır. Bizim burada tartıştığımız şey, Anayasayla veya kanunla verilmemiş bir yetkinin (örneğin feshetme yetkisinin) Cumhurbaşkanına Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle verilip verilmeyeceği sorunudur. Bu sorunu tartışırken “bu konuda Cumhurbaşkanının takdir yetkisi vardır” demenin dava konusu sorunun çözümü bakımından bir anlamı yoktur. Fesih yetkisi Anayasayla veya Anayasaya uygun bir kanunla düzenlenmiş olsaydı, “Cumhurbaşkanının bu konuda takdir yetkisi vardır, dolayısıyla Cumhurbaşkanının İstanbul sözleşmesinden çekilme kararı hukuka uygundur” denebilirdi.

9. İstanbul Sözleşmesinin Kendisinin Taraf Devletlere Fesih Yetkisini Vermesi, Cumhurbaşkanının Fesih İşleminin Hukuka Uygun Olduğunu Gösterir mi?

Danıştay Onuncu Dairesinin kararının gerekçesinde İstanbul Sözleşmesinin kendisinin ilgili devletlere fesih yetkisini verdiği hususu da belirtiliyor. Doğrudur: İstanbul Sözleşmesi, taraf devletlere fesih yetkisini veriyor. Cumhurbaşkanının fesih kararı İstanbul Sözleşmesine uygundur. Ancak bunun böyle olması, Cumhurbaşkanının fesih kararının iç hukukumuza uygun olduğunu göstermez. Bir devlet işlemi, milletlerarası hukuka uygun olsa da, bu işlemin öncelikle o devlet bakımından kendi iç hukukuna uygun olarak tesis edilmiş olması gerekir. Bu davada Danıştay Onuncu Dairesinin, Cumhurbaşkanının fesih kararının iç hukukumuz bakımından hukuka uygunluğunu tartışması gerekir. Bunun yerine, Danıştay Onuncu Dairesinin milletlerarası hukuka atıf yapmasının bu tartışma açısından ifa edeceği bir fonksiyon yoktur.

III. SONUÇ

Danıştay Onuncu Dairesinin söz konusu davada tartışması gereken sorun, 19 Mart 2021 tarih ve 3718 sayılı Cumhurbaşkanı Kararının dayanağı olan 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 3’üncü maddesinin Anayasaya uygunluğu sorunudur. Bu sorun da milletlerarası andlaşmaları fesih yetkisinin Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenmesinin Anayasanın 104’üncü maddesinin 17’nci fıkrasında öngörülen altı şarta uygun olup olmadığından ibarettir. Danıştay Onuncu Dairesinin çoğunluk görüşünde bu sorun hakkıyla tartışılmamıştır. Bu sorun, Anayasanın 104’üncü maddesinin 17’nci fıkrasında yer alan altı cümle açısından tartışılmalı ve ondan sonra karar verilmelidir.

Kanımca milletlerarası andlaşmaların fesih konusu Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenebilecek bir konu değildir. Bunun sebepleri kısaca yukarıda açıklanmıştır. (Biraz aşağıda “DAHA FAZLASI İÇİN” başlığı altında aynı konu daha ayrıntılı bir şekilde açıklanacaktır). Bu nedenle de 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 3’üncü maddesi Anayasamızın 104’üncü maddesinin 17’nci fıkrasına aykırıdır.

Bu davada Danıştay Onuncu Dairesi, milletlerarası andlaşmaları feshetme yetkisinin Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenmesinin Anayasanın 104’üncü maddesinin 17’nci fıkrasındaki şartlara aykırı olduğunu tespit etmeliydi. Bundan sonra da dava konusu işlemin dayanağı olan 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 3’üncü maddesinin Anayasaya aykırılığı nedeniyle somut norm denetimi yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurmalıydı.

Danıştay Onuncu Dairesinin bu kararına karşı yazılmış iki muhalefet şerhinde de, 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 3’üncü maddesinin Anayasaya aykırı olduğu ve bu nedenle Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiği görüşü ileri sürülmektedir. Bu görüş kanımca da doğru görüştür.

* * *

İlave edeyim ki, Anayasamızın 152’nci maddesine göre, Danıştay Onuncu Dairesinin Anayasa Mahkemesine başvurması için, 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 3’üncü maddesinin Anayasaya aykırı olduğunu tespit etmesine de gerek yoktur; “aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına” varması yeterlidir. Burada “anayasa aykırılık iddiasının ciddîliği”, bu iddianın hukuken tartışmaya değer bir iddia olması anlamına gelir. Profesör Ergun Özbudun’un haklı olarak belirttiği gibi,

“mahkemenin iddiayı ciddî bulması, kendisinin de söz konusu kanunun Anayasaya aykırı gördüğü anlamına gelmez, Burada ciddîlikten kastedilen şeyin, hukukî bakımdan savunulabilirlik veya tartışılabilirlik olması gerekir. Diğer bir deyimle, itiraz konusu kanunun Anayasaya aykırılığı yolunda ciddî bir şüphenin varlığı yeterlidir” [1].

İstanbul Sözleşmesinin fesih kararına karşı açılan iptal davasında, ileri sürülen 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin Anayasaya aykırılığı iddiası öylesine ciddî bir iddiadır ki, kararı veren beş üyeden ikisi bu Kararnamenin Anayasaya aykırı olduğu sonucuna ulaşmışlardır. Üç üyenin Anayasaya uygun, iki üyenin Anayasaya aykırı dediği yerde, anayasa aykırılık iddiası, hâliyle, “ciddî” bir iddiadır.

Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Anayasaya uygunluğu konusunda karar verme görev ve yetkisi Danıştaya değil, Anayasa Mahkemesine ait olduğuna göre, Danıştay bu ciddî iddiayı, bu iddiayı çözmekle görevli ve yetkili mahkeme olan Anayasa Mahkemesine somut norm denetimi yoluyla havale etmelidir. 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi Anayasaya uygun mu, aykırı mı, bırakın, buna bu işin uzmanı olan Anayasa Mahkemesi karar versin!

* * *

Bu vesileyle belirtmek isterim ki, Danıştay Onuncu Dairesinin 28 Haziran 2021 tarih ve E.2021/1747 sayılı bu önemli kararının Danıştayın internet sitesinde yayınlamış versiyonunda, diğer kararlarda da olduğu gibi, kararı veren Daire Başkanı ve üyelerinin isimleri belirtilmemiştir. 25 Kasım 2020 tarihinde anayasa.gen.tr’de yayınladığım “Mahkeme Kararlarının Yayınlanması Sorunu” başlıklı makalemde, sebeplerini etraflıca açıkladığım gibi, mahkeme kararlarında, kararı veren hâkimlerin isimleri de yayınlanmalıdır. Karar üzerinde kamu oyu denetiminin anlamının olabilmesi için kararı veren hâkimlerin isimlerinin bilinmesi gerekir. Ortada ikiye karşı üç çoğunlukla alınmış bir mahkeme kararı var. Kanımca çoğunluk üyelerinin kararı yanlış, azınlık üyelerinin görüşleri doğrudur. Bizim çoğunluk üyelerinin de, bu güzel karşı oy yazılarını kaleme alan azınlık üyelerinin de isimlerini bilmeye hakkımız vardır.

---

DAHA FAZLASI İÇİN

II. BİR ÖN SORUN: MİLLETLERARASI ANDLAŞMALARIN ONAYLANMASI, YAYINLANMASI, YÜRÜRLÜĞE KONULMASI, SONA ERDİRİLMESİ VE BENZERİ KONULAR CUMHURBAŞKANLIĞI KARARNAMESİYLE DÜZENLENEBİLİR Mİ?

---

(Kemal Gözler, Türk Anayasa Hukuku, Bursa, Ekin, 4. Baskı, Temmuz 2021, s.1103-1107'den alınmıştır. Kitap baskıdadır).

---

Önce milletlerarası andlaşmaların onaylanması, yayınlanması, yürürlüğe konulması, sona erdirilmesi ve benzeri konuları düzenleyen mevzuat hakkında bilgi verelim.

A. MEVZUAT

Milletlerarası andlaşmaların onaylanması ve yayınlanması konusu doğrudan doğruya Anayasamızın 90’ıncı maddesi ve 104’üncü maddesinin 14’üncü fıkrası tarafından düzenlenmiştir. Ayrıca milletlerarası andlaşmaların onaylanması, yayınlanması, yürürlüğe konulması, sona erdirilmesi, askıya alınması ve benzeri konular, 15 Temmuz 2018 tarihli Resmî Gazetede yayınlanan 9 sayılı Milletlerarası Andlaşmaların Onaylanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesiyle düzenlenmiştir. Bu Kararnameden önce aynı konular, 31 Mayıs 1963 gün ve 244 sayılı Milletlerarası Andlaşmaların Yapılması, Yürürlüğü ve Yayınlanması ile Bazı Andlaşmaların Yapılması İçin Bakanlar Kuruluna Yetki Verilmesi Hakkında Kanun ile düzenleniyordu . 244 sayılı Kanunun 1, 2, 3, 4 ve 6’ncı maddeleri 2 Temmuz 2018 tarih ve 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 181’nci maddesiyle yürürlükten kaldırılmış ve maddelerdeki hükümler daha sonra, cumhurbaşkanlığı hükûmet sistemine uyarlanarak, 15 Temmuz 2018 tarihli Resmî Gazetede yayınlanan 9 sayılı Milletlerarası Andlaşmaların Onaylanmasına İlişkin Usûl ve Esaslar Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesine alınmıştır. 244 sayılı Kanunun diğer maddeleri (m.5, 7, 8) yürürlükte bırakılmıştır. Bu arada 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 181’nci maddesiyle 244 sayılı Kanunun adı da “Bazı Andlaşmaların Yapılması İçin Cumhurbaşkanına Yetki Verilmesi Hakkında Kanun” şeklinde değiştirilmiştir.

B. 9 SAYILI CUMHURBAŞKANLIĞI KARARNAMESİNİN ANAYASAYA UYGUNLUĞU SORUNU: BU KONULAR CUMHURBAŞKANLIĞI KARARNAMESİYLE DÜZENLENEBİLİR Mİ?

Kanımızca 15 Temmuz 2018 tarihli Resmî Gazetede yayınlanan 9 sayılı Milletlerarası Andlaşmaların Onaylanmasına İlişkin Usûl ve Esaslar Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin pek çok hükmü Anayasamıza aykırıdır.

Öncelikle hatırlatalım ki, yukarıda da açıklandığı gibi 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin pek çok hükmü aynen 244 sayılı Kanunda vardır. Zaten 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi, bu hükümleri 244 sayılı Kanundan Cumhurbaşkanlığı hükûmet sistemine uyarlayarak almıştır. 244 sayılı Kanunuyla Bakanlar Kuruluna ve Cumhurbaşkanına verilen yetkiler, 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesiyle doğrudan doğruya Cumhurbaşkanına verilmiştir.

Bununla birlikte, içerik olarak bu benzerliğe rağmen, kanımızca 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin pek çok hükmü, Cumhurbaşkanlığı kararnameleri için Anayasamızın 104’üncü maddesinin 17’nci fıkrasında öngörülmüş şartların pek çoğuna aykırıdır. Yukarıda 17’nci bölümde ayrıntılarıyla gördüğümüz gibi, Anayasamızın 104’üncü maddesinin 17’nci fıkrasında Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin çıkarılabilmesi için şu şartlar öngörülmüştür.

(1) Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin düzenlediği konunun yürütme yetkisine ilişkin olması gerekir. Dolayısıyla yasama yetkisine ilişkin bir konu Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenemez.

(2) Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemez.

(3) Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz.

(4) Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz.

(5) Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanır.

(6) Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir.

9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinde, diğer bazı başka konuların yanında, milletlerarası andlaşmaların onaylanması, yayınlanması, yürürlüğe konulması, yürürlük tarihinin tespit edilmesi, uygulama alanının değiştiğinin tespit edilmesi, sona erdirilmesi, uygulanmasının durdurulması gibi konular düzenlenmiştir.

Kanımızca Anayasa, m.104/17’deki bütün şartları incelemeye gerek kalmaksızın, sadece birinci şart bakımından dahi milletlerarası andlaşmaların

- onaylanması,
- yayınlanması,
- yürürlüğe konulması,
- yürürlük tarihinin tespit edilmesi,
- uygulama alanının değiştiğinin tespit edilmesi,
- sona erdirilmesi,
- uygulanmasının durdurulması

gibi konuların Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenmesinin Anayasaya aykırı olduğunu söyleyebiliriz. Çünkü 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesine dayanarak Cumhurbaşkanınca onaylanan, yayınlanan, yürürlüğe konulan, yürürlük tarihi tespit edilen, uygulama alanı tespit edilen, sona erdirilen, uygulaması durdurulan milletlerarası andlaşma, Türk hukukunda kanun değerindedir (hatta temel hak ve özgürlüklere ilişkin olanlar kanun üstü değerdedir). Bunların yapılması yasama yetkisine ilişkin bir husustur, dolayısıyla Anayasa, m.104/17, birinci cümle uyarınca, bu konular Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenmesi yasak olan alanda bulunur. Bunların Anayasayla veya 244 sayılı Kanunun mülga ilk dört maddesinde olduğu gibi kanunla düzenlenmesi gerekir.

Bununla biz, Cumhurbaşkanına milletlerarası andlaşmaları onaylama yayınlama, yürürlüğe koyma, yürürlük tarihi tespit etme, sona erdirme, uygulanmasını durdurma ve benzeri yetkilerin verilemeyeceğini değil, bu yetki verme hususunun Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemeyeceğini, bu düzenlemenin Anayasayla veya kanunla yapılması gerektiğini söylüyoruz. Zira kanun hükmünde olan bir işlemin yürürlüğe konulması, yürürlükten kaldırılması işlemi de kaçınılmaz olarak kanuna, yani yasama yetkisine ilişkin bir husustur. Dolayısıyla bu hususun Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenmesi Anayasa, m.104/17’e aykırı olur.

9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin pek çok hükmü, içerik olarak değil, sırf bir Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinde yer aldığı için Anayasamıza aykırıdır.

Bir Örnek.- 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 3’üncü maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesinde “bir milletlerarası andlaşma, yürürlük tarihinin tespitine dair Cumhurbaşkanı kararında belirtilen yürürlüğe giriş tarihinde kanun hükmünü kazanır” denmektedir. Bu hüküm içerik olarak gerekli ve isabetli bir hükümdür. Ancak bu hükmün bulunduğu yer yanlıştır. Bu hükmün bir Cumhurbaşkanlığı kararnamesinde değil, kanunda yer alması gerekir. Çünkü bir kanun hükmünün yürürlüğe gireceği tarihin tespit edilmesi konusu da kanunla düzenlenmesi gereken bir konudur. Dolayısıyla yasama yetkisine ilişkindir ve bu nedenle de Anayasa, m.104/17 uyarınca Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemez .

Cumhurbaşkanına milletlerarası andlaşmalar üzerinde onaylama, yayınlama, yürürlüğe koyma, yürürlük tarihini tespit etme, sona erdirme, uygulanmasını durdurma ve benzeri yetkilerin Cumhurbaşkanlığı Kararnamesiyle verilmesinde, kanımızca, Anayasanın 104’üncü maddesinin 17’nci fıkrasında aranan diğer şartlara da aykırılık vardır. Bunların ayrıntılı olarak tartışmak bu kitabın sınırlarını aşar.

Burada ayrıca belirtelim ki, 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin Cumhurbaşkanına yetki veren hükümleri, Cumhurbaşkanına verilen bu yetkilerin anayasal dayanağının olmaması nedeniyle değil, bu yetkiler, Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenmesi yasak alanda bulunduğu için Anayasaya aykırıdır. Dolayısıyla bu yetkilerin anayasal dayanağı olsa bile bunların kanunla değil, Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenmesi yine de Anayasaya (m.104/17) aykırı olur.

Örneğin Anayasamız (m.90, m.104/11) milletlerarası andlaşmaları onaylama ve yayınlama yetkisini Cumhurbaşkanına vermiştir. Ancak Anayasadaki bu hükümlerle yetinilmeyip, Cumhurbaşkanının onaylama ve yayınlama yetkisinin ayrıntısı düzenlenecekse, bu düzenleme kanunla yapılmalıdır. Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle yapılması Anayasaya (m.104/17-1) aykırı olur. Çünkü milletlerarası andlaşmaları onaylama ve yayınlama yetkisi yasama yetkisine ilişkin bir yetkidir. Zaten onaylama yetkisi bizzat Anayasa tarafından Cumhurbaşkanı ile TBMM arasında paylaştırılmıştır. Yayınlama da yayınlanan metin kanun değerinde bir metin olduğu için yasama yetkisi alanında bulunur. Yayınlama işleminin kendisinin Cumhurbaşkanının bir işlemi olması, bu yetkinin Cumhurbaşkanına ait bir yetki olması, yayınlama işleminin ve yetkisinin münhasıran yürütme alanında bulunduğu anlamına gelmez; bu da yasamayla ilgili bir konudur. Nasıl kanunların yayınlanması yasamayla ilgili ise, kanun değerinde olan milletlerarası andlaşmaların yayınlanması da yasamayla ilgili bir konudur ve kanunla düzenlenmesi gerekir.

Sonuç.- Kanımızca yukarıda açıkladığımız sebeplerden dolayı 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin pek çok hükmü Anayasamıza aykırıdır. Ancak, bu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi yürürlüktedir ve dolayısıyla geçerlidir. Bu nedenle bu konuda açıklama yapılırken, bu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin hükümlerini de dikkate almak gerekir. Biz de aşağıdaki açıklamalarımızı yaparken bu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin hükümlerini dikkate aldık. Haliyle 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin somut norm denetimi yoluyla Anayasa Mahkemesinin önüne gelmesi her zaman mümkündür. Bu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin Anayasaya aykırılığı iddiası bir gün Anayasa Mahkemesinin önüne gelirse Anayasa Mahkemesi, bu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesini yukarıda açıkladığımız sebeplerle, Anayasaya aykırı görüp iptal etmelidir. Ancak böyle bir iptal kararına kadar bu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesini yok saymak mümkün değildir.

* * *

VII. MİLLETLERARASI ANDLAŞMALARIN SONA ERDİRİLMESİ (FESİH VE GERİ ÇEKİLME)

---

(Kemal Gözler, Türk Anayasa Hukuku, Bursa, Ekin, 4. Baskı, Temmuz 2021, s.1132-1136'den alınmıştır. Kitap baskıdadır).

---

Milletlerarası hukukta belli şartlar altında milletlerarası andlaşmaların sona erdirilmesi mümkündür. Milletlerarası andlaşmanın kendisi andlaşmanın sona erdirilmesi usûlünü öngörmüş ise bu usûle göre milletlerarası andlaşma sona erdirilebilir. Keza bir milletlerarası sözleşme kendisinden çekilmeye izin vermiş ise, sözleşmeye katılan devlet bu sözleşmede öngörülen usûle uyarak sözleşmeden çekilebilir.

A. GENEL OLARAK

Milletlerarası andlaşmaların sona erdirilmesi, milletlerarası hukukun inceleme sahasına girer. Bununla birlikte, nasıl milletlerarası andlaşmaların yürürlüğe konulması sürecinin iç hukuku ilgilendiren yanları varsa, milletlerarası andlaşmaların sona erdirilmesi sürecinin de iç hukuku ilgilendiren yanları vardır. Çünkü, bir milletlerarası andlaşma kendisinin sona erdirilmesine izin vermiş olsa bile, Türkiye Cumhuriyeti, milletlerarası hukuk bakımından yapması gereken fesih veya çekilme bildiriminden önce, fesih veya çekilme konusunda iradesini kendi iç hukukunda, hukuka uygun bir şekilde açıklamalıdır. Bu nedenle nasıl milletlerarası andlaşmaların onaylanması bir anayasa hukuku konusu ise, milletlerarası andlaşmaların sona erdirilme (fesih veya çekilme) işlemi de bir anayasa hukuku konusudur. Böyle olmasına rağmen, milletlerarası andlaşmaların sona erdirilmesi konusu her nedense Türk anayasa hukuku literatüründe şimdiye kadar incelenmemiştir; ta ki, kısa adıyla “İstanbul Sözleşmesi” diye bilinen “Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi”nin feshedilmesine ilişkin 19 Mart 2021 tarih ve 3718 sayılı Cumhurbaşkanı kararına kadar.

Cumhurbaşkanının bu fesih kararıyla birlikte, Türkiye’de Cumhurbaşkanının milletlerarası andlaşmaları sone erdirme (fesih veya çekilme) yetkisi olup olmadığı tartışması patlak vermiştir.

Öncelikle belirtelim ki, yukarıda görüldüğü gibi, Anayasamızda (m.90) milletlerarası andlaşmaların onaylanması ve yayınlanması usûlü, Türkiye Büyük Millet Meclisine ve Cumhurbaşkanına yetki verilerek açıkça düzenlenmiş, ama milletlerarası andlaşmaların sona erdirilmesi (fesih veya çekilme) düzenlenmemiştir. Muhtemelen bunun sebebi, milletlerarası andlaşmaların sona erdirilmesine (fesih veya çekilme) nadiren rastlanılmasıdır.

Yukarıda açıklandığı gibi, milletlerarası hukukta, milletlerarası andlaşma-nın kendisinin izin vermesi durumunda Türkiye Cumhuriyetinin de milletlerarası andlaşmayı sona erdirme (fesih veya çekilme) yetkisi vardır. Bu açıdan Türkiye Cumhuriyetinin yetkili bir organından gelen bir fesih veya çekilme bildirimi milletlerarası hukuk bakımından geçerli bir bildirim olabilir ve milletlerarası hukuk bakımından sonuç da doğurabilir. Ancak milletlerarası hukuk bakımından geçerli olan bu bildirimin, iç hukuk bakımından da geçerli olması gerekir. Bunun için de fesih veya çekilme bildiriminde bulunan makamın bu bildirimi yapmaya yetkili olması gerekir. Bu nedenle bu aşamada bizim milletlerarası hukuku işe karıştırmadan milletlerarası andlaşmaları sona erdirme (fesih veya çekilme) yetkisinin iç hukukumuzda kime ait olduğunu ve bu yetkiyi nasıl kullanabileceğini incelememiz gerekir.

B. TÜRKİYE’DE MİLLETLERARASI ANDLAŞMALARI SONA ERDİRME YETKİSİ KİME AİTTİR?

Milletlerarası andlaşmaları sora erdirme (fesih veya çekilme) yetkisi kime aittir? Cumhurbaşkanına mı? Türkiye Büyük Millet Meclisine mi? Yoksa bu yetki, onaylama yetkisinde olduğu gibi, her iki makama birlikte mi aittir? Yoksa Türkiye’de böyle bir yetki yok mudur?

Bilindiği gibi kamu hukukunda devlet organlarının kendinden menkul yetkileri yoktur. Bunların yetkileri “verme yetkiler”dir. Bu organlar kendilerine anayasa ve kanunlar yetki veriyor diye yetkilidirler. Keza bunların yetkileri birer verme yetki oldukları için de istisnaîdir; kamu hukuku makamlarının yetkisiz olması asıl, yetkili olmaları ise istisnadır. Bunlara yetkilerinin ayrıca ve açıkça verilmesi gerekir. Bu nedenle yetkileri de dar yoruma tâbi tutulur. Dolayısıyla bir yetkinin belirli bir organa verilip verilmediği konusunda tereddüt ortaya çıkarsa, söz konusu yetkinin bu organa verilmediği sonucuna ulaşılır. Keza verilen bir yetkinin kapsamında tereddüt ortaya çıkarsa tereddütlü hususun kapsama dâhil olmadığı kabul edilir.

Bu nedenle Anayasa veya bir kanunla belirli bir makama, örneğin Cumhurbaşkanına, milletlerarası andlaşmaları sona erdirme (fesih veya çekilme bildiriminde bulunma) yetkisi verilmemiş ise, söz konusu makamın böyle bir yetkiye sahip olmadığını söylemek gerekir. Bizim hukukumuzda da durum budur. Anayasamızda veya bir kanunumuzda Cumhurbaşkanına veya başka bir makama milletlerarası andlaşmaları sona erdirme yetkisi veren bir hüküm yoktur.

Türkiye’de milletlerarası andlaşmaları sona erdirme yetkisi, Anayasayla veya bir kanunla değil, 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesiyle düzenlenmiştir ve bu yetki Cumhurbaşkanına verilmiştir. Şimdi bunu görelim:

C. CUMHURBAŞKANLIĞI KARARNAMESİYLE MİLLETLERARASI ANDLAŞMALARI SONA ERDİRME YETKİSİ VERİLEBİLİR Mİ?

9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 3 üncü maddesinde şöyle denmektedir:

“Milletlerarası andlaşmaların … hükümlerinin uygulanmasını durdurma ve bunları sona erdirme, Cumhurbaşkanı kararı ile olur”.

Peki ama Cumhurbaşkanlığı Kararnamesiyle milletlerarası andlaşmaların sona erdirilmesi konusu düzenlenebilir mi? Hayır. Bu sorunun cevabı yukarıda II nolu başlık altında incelenmiştir (bkz. s.1004-1107). Orada ayrıntılarıyla açıklandığı gibi, milletlerarası andlaşmaların onaylanması, yayınlanması, yürürlüğe konulması, sona erdirilmesi, uygulanmasının durdurulması gibi konuların doğrudan doğruya Anayasayla veya Anayasaya uygun olmak şartıyla bir kanunla düzenlenmesi gerekir. Bu gibi konuların Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenmesi, Anayasamızın 104’üncü maddesinin 17’nci fıkrasında bu tür kararnameler için öngörülen koşulların neredeyse hepsine aykırıdır.

Sadece şunu söyleyelim: Usûlüne göre yürürlüğe konulan milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Kanun hükmünde olan bir işlemin sona erdirilmesi hususu da kanunla veya kanun hükmünde olan bir işlemle düzenlenmelidir. Cumhurbaşkanlığı kararnameleri ise ne kanundur; ne de kanun hükmündedir. Kanun hükmünde olan bir milletlerarası andlaşmanın sona erdirilmesi hiç şüphesiz yasamayla ilgili bir konudur. Oysa Anayasamızın 104’üncü maddesi 17’nci fıkrasına göre “Cumhurbaşkanı, yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılabilir”. Dolayısıyla yasama yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz.

Denilecektir ki 9 Temmuz 2018’den önceki sistemde de milletlerarası andlaşmaları sona erdirme yetkisi 244 sayılı Kanunla 3’üncü maddesiyle Bakanlar Kuruluna verilmişti. 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 3’üncü maddesi ile 244 sayılı Kanunun 3’üncü maddesi arasında bir fark yoktur. Doğrudur. “Bakanlar Kurulu” ibaresinin “Cumhurbaşkanı” ibaresi ile değiştirilmesi dışında her iki hüküm de içerik olarak aynıdır. Ancak fark bunların biçimlerindedir; yani bulundukları yerdedir. Hukuk biçimdir. İçerik olarak aynı hükmün Anayasada bulunması başka, kanunda bulunması başka, Cumhurbaşkanlığı kararnamesinde bulunması başka, yönetmelikte bulunması daha başka sonuçlara yol açar.

Cumhurbaşkanına milletlerarası andlaşmaları sona erdirme yetkisi verilecekse bu yetki Cumhurbaşkanına ya Anayasayla, ya da Anayasaya uygun bir şekilde Kanunla verilmelidir. Yürürlükte olan ve kanun hükmünde olan bir milletlerarası andlaşmanın sona erdirilmesi yasama yetkisine ilişkin bir konudur. Bu konu Anayasa, m.104/17 uyarınca Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemez. Bu konu 244 sayılı Kanun döneminde olduğu gibi Kanunla düzenlenmelidir. İlave edelim ki, eğer kanunla Cumhurbaşkanına tek başına milletlerarası andlaşmaları sona erdirme yetkisi verilirse, bu kanun da, onaylanması için uygun bulma kanunu gerekli olan andlaşmalar bakımından Anayasaya aykırı olur.

Not.- Milletlerarası andlaşmaların sona erdirme yetkisi, Türkiye Cumhuriyeti için de kendisine ihtiyaç duyulan bir yetki olabilir. Örneğin bir milletlerarası andlaşmanın tarafı veya tarafları kendi yükümlülüklerini yerine getirmemişlerse veya hatta bunlar milletlerarası andlaşmayı kendileri açısından sona erdirmişlerse, Türkiye Cumhuriyetinin aynı şeyi yapması gerekir. Bunun için ise, Türk iç hukukunun bu yetkiyi belli bir makama vermiş olması gerekir. Bu nedenle milletlerarası andlaşmaları sona erdirme yetkisinin Anayasayla veya kanunla düzenlenmesi gerekir.

D. CUMHURBAŞKANININ MİLLETLERARASI ANDLAŞMALARI SONA ERDİRME YETKİSİ, BU ANDLAŞMALARI ONAYLAMA YETKİSİNDEN ÇIKARILABİLİR Mİ?

Burada şu soruyu da sormamız gerekiyor: Acaba Cumhurbaşkanının milletlerarası andlaşmaları sona erdirme yetkisi, milletlerarası andlaşmaları onaylama yetkisinden istihraç edilebilecek bir yetki midir? Zira böyle bir yetkiyse, sona erdirme yetkisinin ayrıca verilmesine gerek olmadığı söylenebilir.

İdare hukuku teorisinde yetkide ve usûlde paralellik ilkesinin uygulanabildiği durumlarda bir işlemin yapılması için verilen yetkiden, o işlemin sona erdirilmesi yetkisi de istihraç edilebilir. Ancak bunun için ikinci işlemin ilk işlemin “karşıt işlemi (acte contraire)” veya “tersine işlemi (acte inverse)” olması gerekir . Milletlerarası andlaşmaların sona erdirilmesi işlemi, onaylama işleminin karşıt veya tersi işlemi olduğunu söylemek mümkün değildir. Onaylama yetkisi, yukarıda açıkladığımız gibi, tek kullanımlık bir yetkidir. Onaylama işlemi geri alınabilen, ilga edilebilen veya değiştirilebilen bir işlem değildir. Onaylama işleminin kendi başına bir varlığı da yoktur. Bu işlem, onayladığı işleme eklenen bir parçadır. Nasıl Cumhurbaşkanı anayasa değişikliği kanununu onayladıktan sonra bu onay işlemini geri alıp, anayasa değişikliği kanununu yürürlükten kaldıramaz ise, aynı şekilde Cumhurbaşkanı, bir milletlerarası andlaşmayı onayladıktan sonra da onay işlemini geri alıp milletlerarası andlaşmayı yürürlükten kaldıramaz.

Bir an, yetkide ve usûlle paralellik ilkesi uyarınca Cumhurbaşkanının böyle bir şeye yetkisinin olduğunu kabul etsek bile, bunun için yetkide ve usûlle paralellik ilkesi uyarınca, onaylanması için uygun bulma kanunu çıkarılmış andlaşmalar söz konusu olduğunda, Cumhurbaşkanı tarafından onaylama işleminin geri alınabilmesi için öncelikle TBMM’nin uygun bulma kanunu da geri alması gerektiği pekâlâ iddia edilebilir. Neresinden bakılırsa bakılsın, milletlerarası andlaşmaları sona erdirme yetkisi, Cumhurbaşkanının onaylama yetkisiyle açıklanabilecek bir yetki değildir. Milletlerarası andlaşmaların sona erdirilmesi işlemi, onaylama işleminden ayrı ve farklı yeni bir işlemdir. Milletlerarası andlaşmaları sona erdirme yetkisi, onaylama yetkisinden farklı bir yetkidir. Bu yetkinin Anayasayla veya Anayasaya uygun bir kanunla düzenlenmesi ve Cumhurbaşkanına bu yetki verilecekse bunun ayrıca ve açıkça verilmesi gerekir.

K.G., 30 Haziran 2021

DİPNOTLAR

(Geri dönmek için dipnot numarasının üzerine tıklayınız).