Kovid-19 salgınıyla mücadele kapsamında alınan tedbirler, İstanbul Sözleşmesinin feshine dair Cumhurbaşkanı kararı ve bu karar hakkında verilmiş Danıştay kararının hukuka uygunluğu hakkında yazdığım bazı makaleler [1] dolayısıyla, son zamanlarda, okuyucularımdan çeşitli tepkiler alıyorum. Keza bazı geri dönüşlerden bazı okuyucuların benim yazdıklarımı doğru bir şekilde anlamadıklarını gözlemliyorum. Bu nedenle benim hukuka bakış açımı açıklamak amacıyla bu makaleyi yazma ihtiyacı hissettim.
Her şeye maddî ve şeklî olmak üzere iki değişik açıdan yaklaşılabilir. Bir şeyin içeriğine bakılırsa o şeye maddî açıdan yaklaşılmış olur. Bu nedenle maddî açıya, içeriksel bakış açısı da denebilir. Şeklî bakış açısında ise, incelenen şeyin içeriğine girilmez, sadece büründüğü şekle, yani biçimine bakılır. Şeklî bakış açısına öz Türkçe kelimelerle “biçimsel bakış açısı” da diyebiliriz.
Aşağıda bir bardak resmi verilmiştir.
Bu bardağa biçimsel ve içeriksel açılardan bakabiliriz. Bu bardağa biçimsel açıdan bakarsak, bu bardağın silindir şeklinde saydam bir bardak olduğunu söyleyebiliriz. İçeriksel açıdan bakarsak bu bardağın yarı dolu olduğunu ve görüldüğü kadarıyla içinde renksiz veya açık griye yakın bir renkte bir sıvı bulunduğunu söyleyebiliriz. İçindeki sıvıyı koklama veya tatma imkanımız var ise bardağın içindeki sıvı hakkında başka bilgiler de verebiliriz.
Hukukta da içeriksel ve biçimsel yaklaşım vardır.
Yukarıdaki bardak, bir hukuk kuralı veya bir hukukî işlem ise, hukukçu öncelikle bu bardağın biçimini inceleyebilir; örneğin “bu bardak silindir şeklindedir” diyebilir. Hukukçu bazen de bardağın yapısını inceleyebilir; örneğin “bu bardak camdan veya plastikten yapılmıştır” diyebilir. Hukukçu bazen de bardağın fonksiyonunu inceleyebilir; örneğin “bu bardak su içmeye yarar” diyebilir. Hukukçu bazen bardağın biçimi, yapısı ve fonksiyonu arasındaki ilişkileri de inceleyebilir; örneğin “bu bardağın ağzı o kadar geniştir ki, küçük çocukların su içmesine elverişli değildir” veya “bu bardak plastikten yapılmıştır, sıcak çay içmeye uygun değildir” diyebilir. Bunların hepsi biçimsel yaklaşımdır ve hukukta böyle yaklaşım her zaman mümkündür.
Peki hukukta içeriksel yaklaşım mümkün müdür? Yani hukukçu, hukuk bardağının içine ilişkin değerlendirme yapabilir mi? Hukukçu, hukuk bardağının içine neyin konulması gerektiğini, neyin de konulmaması gerektiğini söyleyebilir mi? Bardağın içine konulması gerekenleri emreden veya bunları yasaklayan bir hukuk kuralı var ise, hukukçu bardağın içine ilişkin de değerlendirme yapabilir. Ancak içeriğe ilişkin böyle kurallar çok azdır ve hatta bazen de bu tür kurallar hiç yoktur. Böyle içeriğe ilişkin önceden konulmuş kurallar yoksa, hukukçu, bardağın içeriğine ilişkin değerlendirme yapamaz; yapmaya kalkışırsa da hukukun dışına çıkmış olur.
“İçerik” denen şey, her zaman değer yargılarına açıktır. Bardağın içine ne konulması gerektiği sorusu, esasen hukukî değil, siyasî bir sorudur. Bardağın içine bazıları zemzem suyu, bazıları da şarap koymak isteyeceklerdir. “Bardağın içine ne konulmalıdır” sorusuna yüzlerce farklı cevap verilebilir. Bu içeriksel yaklaşımdır. İçeriğin ne olması gerektiği konusunda uzlaşmak çok zordur.
Hukuk kuralının içeriği, kuralın emrettiği veya yasakladığı veya yetki verdiği şeydir. Örneğin İçişleri Bakanlığının 26 Nisan 2021 tarihli “Tam Kapanma Tedbirleri Genelgesi”nin konusu 29 Nisan 2021 Perşembe gününden başlayıp 17 Mayıs 2021 Pazartesi gününe kadar sokağa çıkma kısıtlaması getirilmesidir. Ankara Valiliği İl Umumî Hıfzıssıhha Kurulunun 8 Eylül 2020 tarih ve 2020/71 sayılı Kararının konusu ise il genelinde (meskenler hariç olmak üzere) tüm alanlarda herkese maske takma zorunluluğu getirilmesidir. 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 3’üncü maddesinin konusu, milletlerarası andlaşmaların sona erdirilmesi konusunda Cumhurbaşkanına yetki verilmesidir. İşte sokağa çıkma yasağı, maske takma zorunluluğu veya milletlerarası andlaşmaları sona erdirme yetkisi, adı geçen kuralların içeriğini oluşturur.
Hukukçunun hukuk kurallarının ve işlemlerinin içeriğini inceleyebilmesi için, bunların içeriğini belirleyen önceden konulmuş üst hukuk kurallarının olması gerekir. Normlar hiyerarşisinde alt seviyede bulunan normların içeriği üst seviyede bulunan normlar tarafından belirlenmiş ise, hâliyle, hukukçular, alt seviyede bulunan normların içeriğinin üst seviyede bulunan normlara uygunluğunu inceleyebilir.
Ancak bir hukuk düzeninde, anayasadaki temel hak ve hürriyetlere ilişkin güvence getiren hükümler dışında, alt seviyede bulunan normların içeriğini belirleyen bu tür üst normlar azdır ve çoğunlukla da yoktur. Örneğin Anayasamızın 87’nci maddesi TBMM’ye kanun koyma yetkisi verir. 88 ve 89’uncu maddeleri ise kanunların nasıl yapılacağını ve yayınlanacağına düzenler; ama bu maddelerde kanunların içeriklerini sınırlandıran bir hüküm yoktur. Keza Anayasamızın 124’üncü maddesi bakanlıklara ve kamu tüzel kişilerine yönetmelik çıkarma yetkisi verir; ama bu maddede, çıkarılacak yönetmeliğin bakanlığın veya kamu tüzel kişisinin kendi görev alanı ilgilendiren kanunların uygulanmasını sağlaması üzere çıkartılması şartı dışında içerikle ilgili bir şart yoktur. İşte bu nedenle, hukukçuların içeriksel değerlendirme yapma imkanları oldukça sınırlıdır. Hâliyle Anayasanın çeşitli maddelerinde çeşitli temel hak ve hürriyetlere ilişkin getirdiği spesifik güvenceler, gerek kanunlar için gerekse yönetmelikler için birer içeriksel sınır oluştururlar [2].
Hukuk kuralının biçimi ise, kuralın maddî âleme çıkarken büründüğü şekildir ki, bu şekiller de “yönetmelik”, “kararname”, “kanun” ve “anayasa” gibi isimler alır. Daha açıkçası hukuk kuralının biçimi, hukuk kuralının metninin bulunduğu yerdir. Metin olarak belirli bir yerde bulunduğu, belirli bir şekle bürünerek gün yüzüne çıktığı için, istisnasız her hukuk kuralının bir biçimi vardır ve dolayısıyla bu hukuk kuralı her zaman biçimsel açıdan incelenebilir.
Karşılaştırma yapmak gerekirse şunu söyleyebiliriz: Hukukta içeriksel yaklaşım istisnaîdir; bunun için içeriği belirleyen üst hukuk kurallarının önceden konulmuş olması gerekir. Oysa hukukta biçimsel yaklaşım geneldir; hukukçu her zaman hukuk kuralının veya işleminin biçimini inceleme yetkisine bihakkın sahiptir.
Hatta daha ileri giderek söyleyelim ki, hukukçunun yaptığı faaliyet, çoğunlukla hukuk kurallarının ve hukukî işlemlerin içeriğini değil, bunların biçimini incelemekten ibarettir. Bu anlamda “hukuk biçimdir” demek bir abartı değildir.
Maalesef hukukun biçim olması hususu, hukukçu olmayan pek çok kişi tarafından anlaşılamamakta ve bazen de yadırganmaktadır. İlave edeyim ki, bu anlaşılmama ve yadırgama hâli, hukukçular arasında da belli bir ölçüde de olsa vardır.
Bu durumu hocalık hayatımda pek çok defa gözlemledim. Pek çok defa, öğrencilerin, derslerde yaptığım biçimsel hukukî tahlilleri hayretle izlediklerine ve zaman zaman bu analizlerime şiddetle itiraz ettiklerine şahit oldum. Keza kitap ve makalelerimde yaptığım biçimsel analizleri okuyan okuyuculardan da pek çok itiraz aldım ve hâlâ da almaya devam ediyorum. Özellikle son yıllarda makalelerimin okuyucu profili değişti; artık bazı makalelerim hukukçu olmayan kişilerce de okunuyor ve bu kişilerden bazıları, makalelerimdeki biçimsel bakış açısından dolayı hayrete düşmüş bir şekilde bana e-posta gönderiyorlar.
Tepki çeken tesiptlerime son makalelerimden üç örnek vereyim:
a) Kovid-19 Tedbirleri Neden Hukuka Aykırı?- Kovid-19 salgınıyla mücadele kapsamında alınan maske takma zorunluluğu, sokağa çıkma yasağı gibi tedbirler, içeriklerinden dolayı değil, “genelge” biçiminde getirildiklerinden dolayı hukuka aykırıdırlar [3]. Bu tedbirler, kanunla veya olağanüstü hâl Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle getirilseydiler hukuka uygun olabilirlerdi. Bu tedbirlerin içeriğine bakarak bunların hukuka uygun veya aykırı oldukları söylenemez. Keza bunlar içerik bakımından tamamıyla gerekli olan, hayat kurtaran tedbirler olarak da görülebilirler [4].
b) İstanbul Sözleşmesinin Fesheden Cumhurbaşkanı Kararı Neden Hukuka Aykırı?- İstanbul Sözleşmesinin feshine dair 19 Mart 2021 tarih ve 3718 sayılı Cumhurbaşkanı kararı, kadınlara yönelik şiddeti artıracağı için değil, bu kararın dayanağı olan 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin kendisi Anayasaya aykırı olduğu için hukuka aykırıdır. Eğer Cumhurbaşkanına milletlerarası andlaşmaları feshetme yetkisi bir Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle değil, doğrudan doğruya Anayasayla veya Anayasaya uygun bir kanunla verilmiş olsaydı, Cumhurbaşkanının İstanbul Sözleşmesini fesheden 19 Mart 2021 tarihli kararı hukuka uygun olurdu [5]. Bu yetki, Cumhurbaşkanına bu şekilde verilmiş olsaydı, Cumhurbaşkanının bu konuda takdir yetkisi olurdu ve Cumhurbaşkanının fesih kararı da denetlenemezdi. Uluslararası andlaşmaları feshetme yetkisi, içerik olarak gerekli bir yetkidir ve bu yetki Anayasa veya Anayasaya uygun bir kanunla öngörülmek şartıyla Cumhurbaşkanına da verilebilir [6].
c) İstanbul Sözleşmesinin Feshine İlişkin Danıştay Kararı Neden Hukuka Aykırı?- İstanbul Sözleşmesinin feshine ilişkin Danıştay Onuncu Dairesinin 28 Haziran 2021 tarih ve 2021/1747 sayılı kararı, bu kararda dava konusu işlemin dayanağı olan 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin Anayasanın 104’üncü maddesinin 17’nci fıkrasında öngörülen altı şarta uygunluğu tartışılmadığı için hukuka aykırıdır [7]. Yoksa Danıştay Onuncu Dairesinin yürütmeyi durdurma isteminin reddine dair kararının aile içi şiddeti artırma ihtimalinin bulunmasından dolayı değil.
Bu vesileyle belirtelim ki, hâkimlerin kararları her zaman biçimsel bakış açısıyla eleştirilebilir. Ancak hâkimin karar verdiği konuda içeriği belirleyen üst hukuk normları yoksa, hâkimin kararının içeriksel bakış açısıyla eleştirilmesinin bir anlamı yoktur.
Dava konusu hukuk normu veya işleminin içeriğini belirleyen önceden konulmuş üst norm niteliğinde ölçü normlar yoksa, hâkim, bu işlemin içeriğini denetleyemez. Örneğin hukukumuzda Cumhurbaşkanının hangi içerikteki sözleşmeleri feshedebileceğine ilişkin bir üst norm yoktur. İstanbul Sözleşmesinin içerik olarak kadına şiddeti önleme gibi ulvî bir amaca hizmet ettiğinden dolayı bu Sözleşmenin feshedilmesinin hukuka aykırı olacağı iddia edilemez. Bu nedenle fesih kararı hakkındaki Danıştay Onuncu Dairesinin verdiği 28 Haziran 2021 tarihli kararı içeriksel bakış açısıyla eleştirilmemelidir.
Ancak aynı karar, yukarıda açıklandığı gibi, biçimsel bakış açısıyla eleştirilebilir. Çünkü Cumhurbaşkanının milletlerarası andlaşmaları feshetme yetkisi, 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 3’üncü maddesine dayanmaktadır ve bu maddenin kendisi Anayasanın 104’üncü maddesinin 17’nci fıkrasına aykırıdır.
Cumhurbaşkanının İstanbul Sözleşmesini feshetme kararı, bugün için hukuka aykırıdır; çünkü Cumhurbaşkanına bu yetkiyi bir Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veriyor; yarın aynı yetki Cumhurbaşkanına bir kanunla verilirse, bu tür kararlar hukuka uygun hâle gelebilir. Bugün söz konusu Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hukuka aykırı olduğuna karar veren hâkim, yarın feshetme yetkisi Cumhurbaşkanına kanunla verilirse, Cumhurbaşkanının bu tür kararlarının hukuka uygun olduğuna karar verebilir. Bir yargı kararının değeri, böyle belirlenir; yoksa bir kararın değeri, bu kararın hâkimin “torunlarına övünerek anlatabileceği bir karar” [8] olup olmamasıyla değil!
O nedenle hâkimlerin kararlarını eleştirirken, kararların hukuk kurallarına uygunluğunu eleştirmek gerekir. Hâkimlerin görevi, hukuk kuralı koymak değil, yürürlükteki hukuk kurallarına göre karar vermektir. İçerik olarak kötü hukuk kurallarından hâkimler sorumlu değildir. Kötü hukuk kurallarından başta bu kuralları koyan yöneticiler ve sonra da bu yöneticileri seçen bizler sorumluyuz.
Bu yazdıklarımın pek çok kişiyi tatmin etmediğini biliyorum. Mutlak bir adalet idesine inanan tabiî hukukçular her zaman olmuştur ve olacaktır da. Olmalarında da de lege ferenda yarar vardır. Ancak günlük hayatta bireylere hukukî koruma sağlayan şey, mutlak adalet idesi değil, normlar hiyerarşisi çerçevesinde işleyen ve çok büyük ölçüde bir şekilden ibaret olan hukuk mekanizmasıdır.
Sanıldığının aksine, hukuk, siyasî iktidarı mutlak bir şekilde sınırlamaz. Hukukun yaptığı sınırlama nispî ve tedricîdir. Yani hukuk kişilere belli ölçüde ve aşama aşama bir koruma sağlar. Genelgeyle getirilen bir yasak iptal edilirse, yönetmelikle getirilebilir. Yönetmelik iptal edilirse, aynı yasak Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle getirilebilir. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi iptal edilirse, aynı yasak, kanunla getirilebilir. Kanun iptal edilirse aynı yasak, anayasa değişikliği yoluyla getirilebilir. Vakıa, içerik olarak aynı yasağı, iktidar sahipleri, güçlerine göre, farklı biçimlere büründürerek ayakta tutabilirler.
Mutlak adalet anlayışına sahip pek çok kişi, muhtemelen, böyle bir hukuk ne işe yarayacak diye soruyordur.
Beğenseniz de beğenmeseniz de hukuk budur. Yüzde yüz bir koruma sağlamasa da, bu mekanizma, bireylere belirli bir ölçüde de olsa, etkili bir koruma sağlar. Hukukî güvenlik de böyle bir mekanizma sayesinde gerçekleşir. Yönetmelik çıkarmak yerine Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarmak daha zordur; yönetmeliğe göre Cumhurbaşkanlığı kararnamesi bireyleri daha iyi korur. Cumhurbaşkanlığı kararnamesine göre kanun bireyleri daha iyi korur. Çünkü kanun çıkarmak Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarmaya göre daha zordur. Kanuna göre Anayasa bireyleri daha iyi korur. Çünkü Anayasa değişikliği yapmak kanun yapmaktan çok daha zordur.
İşte derece derece gerçekleşen bu biçimsel sistem sayesinde hukukî güvenlik sağlanır. Hukukun şekil olmasını küçümsememek gerekir.
İçeriksel bakış açısı caziptir; insanı büyüler. Ne var ki, içeriksel bakış açısı oldukça problemlidir. İçerik, çoğunlukla değer yargıları alanında bulunur. Bu alanda herkes, kendi değerinin doğru olduğuna inanır. İçeriksel yaklaşımla hukukî meselelerin aynı şekilde çözülme ihtimali düşüktür. Biçimsel bakış açısında ise hukuk kuralları ve işlemleri içeriklerine bakılmaksızın tartışılır. Dolayısıyla mantık sahibi kişilerin biçimsel yaklaşımla aynı değerlendirmeleri yapma ve aynı sonuçlara ulaşma ihtimalleri daha fazladır.
Özellikle hâkimlerin önlerindeki davalarda karar verirken, içeriği belirleyen açık üst hukuk normları olmadıkça içeriksel yaklaşımdan uzak durmaları, soruna biçimsel açıdan yaklaşmaları gerekir. Bu şekilde yaklaşırlarsa, farklı siyasal eğilimlerde olsalar bile, dava konusunda aynı sonuca ulaşabilirler. Hâliyle bunun için hâkimlerin, iyi niyet ve mantık sahibi olmaları ve keza siyasal ve toplumsal baskıdan uzak çalışıyor olmaları gerekir.
K.G., 3 Temmuz 2021