[Ana Sayfa]

PANDEMİYLE MÜCADELE SÜRECİNİN HUKUKÎ ŞEMASI: BİR ÖZET *



Kemal Gözler**

Şimdiye kadar, Kovid-19 pandemisiyle mücadele kapsamında alınan tedbirlerin hukuka uygunluğu konusunda üç [1] ayrı makale yayınladım: Birincisi, 6 Temmuz 2020 tarihinde yayınladığım “Korona Virüs Salgınıyla Mücadele İçin Alınan Tedbirler Hukuka Uygun mu?” başlıklı makalemdir. İkincisi, 14 Mayıs 2021 tarihinde yayınladığım “Genelge Devleti: Hukukta Şeklin Önemi Üzerine” başlıklı makalemdir. Üçüncüsü 16 Mayıs 2021 tarihinde yayınladığım “Cumhurbaşkanlığı Kabinesi: Var mı Böyle Bir Şey?” başlıklı makalemdir.

Bu üç makale aynı sorunun değişik aşamalarını ve boyutlarını inceleyen ve aslında birbirinin devamı niteliğinde olan makalelerdir. Ayrı ayrı yayınlanmış oldukları için, bu makalelerde ulaştığım sonuçlar, dağınık hâlde açıklanmış oldu. Burada bu sonuçları bir araya toplayarak, sürecin bir genel özetini yapmak istiyorum.

Malum: Mart 2020’den bu yana bir pandemi sürecinden geçiyoruz. Bu süreçte pandemiyle mücadele amacıyla çeşitli hukukî tedbirlere başvuruluyor. Pandemiyle mücadele sürecinin hukukî boyutu şu şekilde özetlenebilir: Önce kendisine “Cumhurbaşkanlığı Kabinesi” denilen bir kurul toplanıyor ve pandemiyle mücadele konusunda birtakım “kararlar” alıyor. Ne var ki, bu “kararlar”, Resmî Gazetede yayınlanmıyor. Daha sonra İçişleri Bakanlığı, “Cumhurbaşkanlığı Kabinesinde alınan kararlar çerçevesinde” uygulanacak yasak ve tedbirler konusunda bir “genelge” çıkarıyor [2]. Genelge de Resmî Gazetede yayınlanmıyor. Daha sonra 81 ilde, il umumî hıfzıssıhha kurulları toplanıyor ve İçişleri Bakanlığının söz konusu genelgesi doğrultusunda çeşitli kararlar alıyor. Bu kararlar da Resmî Gazetede yayınlanmıyor. En sonra bu kararlara aykırı hareket edenlere idarî para cezası veriliyor.

Görüldüğü gibi pandemiyle mücadelenin hukukî süreci dört aşamadan oluşmaktadır: (1) “Cumhurbaşkanlığı Kabinesi”nin toplanması ve karar alması. (2) İçişleri Bakanlığının genelge çıkarması. (3) İl umumî hıfzısıhha kurullarının karar alması. (4) Kararlara aykırı davrananlara idarî para cezası verilmesi [3].

Bu dört aşamada dört tür işlem vardır. Bu işlemlerden birincisi hukuken yoktur; diğer üçü ise hukuka apaçık bir şekilde aykırıdır. Şöyle:

1. Hukukumuzda “Cumhurbaşkanlığı Kabinesi” diye bir kabine yoktur; bu kabinenin anayasal, yasal ve hatta kararnamesel bir dayanağı bulunmamaktadır. Hukuken olmayan bir kabine, hâliyle herhangi bir karar alamaz; bu kabinenin aldığı bütün “kararlar” maddî yoklukla malûldür. Bunun sebepleri 16 Mayıs 2021 tarihinde yayınladığım makalemde açıklanmıştır.

2. İçişleri Bakanlığının çıkardığı genelgeler, hukuka aykırıdır. Çünkü bir kere, “genelge” bir bakanlığının kendi memurlarına hitap eden bir işlemdir; “genelge” ile vatandaşlara hitap eden düzenleme yapılamaz. Kaldı ki, temel hak ve hürriyetler de genelgeyle değil, Anayasamızın 13’üncü maddesine göre, ancak kanunla sınırlanabilir. Bu genelgelerin neden hukuka aykırı olduğu konusunda daha fazla bilgi için 14 Mayıs 2021 tarihinde yayınladığım makaleme bakılabilir.

3. İl umumî hıfzısıhha kurulu kararları da hukuka aykırıdır. Çünkü 1593 sayılı Umumî Hıfzıssıhha Kanununda, il umumî hıfzısıhha kurullarına bu tarzda (maske takma zorunluluğu, genel sokağa çıkma yasağı gibi) genel yasaklar koyma yetkisini veren bir hüküm yoktur. İl umumî hıfzısıhha kurulu kararlarının neden hukuka aykırı oldukları konusunda daha fazla bilgi için 6 Temmuz 2020 tarihinde yayınladığım makalemin II nolu başlığına bakılabilir.

4. İl umumî hıfzısıhha kurulu kararlarıyla belirlenen, sokağa çıkma yasağı, maske takma zorunluluğu belirli gibi yasak ve tedbirlere aykırı davrananlara da 5326 sayılı Kabahatler Kanununun 32’nci maddesine veya 1593 sayılı Umumî Hıfzıssıhha Kanununun 282’nci maddesine göre verilen idarî para cezaları da hukuka aykırıdır. Çünkü bu 5326 sayılı Kanunun 32’inci maddesine göre idarî para cezası verilebilmesi için kendisine aykırı davranılan “emrin hukuka uygun olması” gerekir. Oysa burada verilen emir, hukuka aykırıdır. 1593 sayılı Kanunun 282’nci maddesine göre ise, bu kanuna dayanarak ceza verilebilmesi için “bu Kanunda yazılı olan yasaklara veya zorunluluklara aykırı hareket” edilmesi veya “zorunluluklara” uyulmaması gerekmektedir. Söz konusu yasak (örneğin genel sokağa çıkma yasağı) ve zorunluluklar (örneğin maske takma zorunluluğu) 1593 sayılı Umumî Hıfzıssıhha Kanununda yazılı değildir. Bu konuda daha fazla bilgi ve keza söz konusu idarî yaptırım kararlarına karşı başvuru yollarının neler olduğu ve sulh ceza hâkimliklerinin ne karar vermesi gerektiği konusunda 6 Temmuz 2020 tarihinde yayınladığım makalemin III nolu başlığına ve 8 nolu dipnotuna bakılabilir.

* * *

Özetle pandemiyle mücadele şemasının dört hukukî ayağı vardır; bunların dördü de hukuka aykırıdır. Birinci ayakta, zaten hukuken olmayan bir kurul, hukuken olmayan kararlar alıyor. İkinci ayakta, İçişleri Bakanlığı kanunla konulması gereken yasakları genelgeyle koyuyor; zaten genelge de vatandaşlara değil, kendi memurlarına hitap eden bir işlem türüdür. Üçüncü ayakta ise il umumî hıfzısıhha kurulları, 1593 sayılı Umumî Hıfzıssıhha Kanununun kendisine vermediği yetkileri kullanıyor. Dördüncü ayakta ise kolluk makamları, 5326 sayılı Kanununun 32’nci maddesindeki “hukuka uygunluk” ve 1593 sayılı Kanunun 282’nci maddesindeki “kanunda yazılı olma” şartına aykırı idarî para cezaları uyguluyor.

Ayrıca belirtelim ki, bu dört hukuka aykırılık, birbirine zincirleme bir şekilde bağlıdır: Kolluğun uyguladığı idarî para cezaları, il umumî hıfzısıhha kurulu kararlarına, il umumî hıfzısıhha kurulu kararları, İçişleri Bakanlığının genelgelerine [4], İçişleri Bakanlığının genelgeleri de “Cumhurbaşkanlığı Kabinesinde alınan kararlar”a dayandırılıyor [5].

Bu dört aşama aşağıdaki şekilde bir Şema üzerinde gösterilebilir:


Aynı şemayı PDF formatında görmek için burasını tıklayınız.
* * *

Pandemiyle mücadele süreci, olmayan bir kurulun olmayan kararlarıyla başlayıp, şekil olarak dahi hukuka aykırı işlemlerle devam ediyor ve kanuna aykırı idarî yaptırım kararlarıyla müeyyidelendiriliyor. Hukuk devleti bu sürecin neresinde? Gören, bilen var mı?

* * *

Son olarak konunun kamu sağlığını ilgilendiren hassasiyetine binaen 6 Temmuz 2020 tarihli makalemde yazdığım bir hususu tekrar hatırlatmak isterim: Ben Kovid-19 pandemisiyle mücadele amacıyla alınan tedbirlerin gereksiz oldukları değil, bu tedbirlerin hukuka aykırı olduklarını savunuyorum. Zaten bu tedbirlerin gerekli olup olmadığı sorunu, hukuk biliminin değil, tıp biliminin bir sorunudur. Türkiye’de tıbbın gerekli gördüğü bu tedbirlerin hukuka uygun bir şekilde alınması mümkün iken, maalesef bu tedbirler hukuka aykırı bir şekilde alınmıştır. Hukuka aykırı da olsalar, vatandaş olarak hepimizin ahlakî ödevi, tıp otoriteleri tarafından tavsiye edilen bu tedbirlere harfiyen uymaktır.

K.G., 18 Mayıs 2021


DİPNOTLAR
(Geri dönmek için dipnot numarasının üzerine tıklayınız).
[*] Hâliyle bu özet çok genel hatlarla yapılmış bir özettir. Pandemiyle yapılan mücadele kapsamında konulan çok değişik yasaklar, alınan çok çeşitli tedbirler ve uygulanan farklı müeyyideler vardır. Burada yaptığım özet, hâliyle istisnasız her yasak, her tedbir ve her müeyyide için birebir geçerli değildir. Ancak burada yaptığım açıklamaların pandemi sürecinin hukukî şeması için genel olarak geçerli olduğunu ve okuyucuya genel olarak doğru bir fikir verdiğini düşünüyorum.
[1] Aslında dört. 5 Temmuz 2020 tarihinde yayınladığım ilk yazıyı, hem çok kısa olduğu, hem de bir ders kitabımdan alınmış olduğu için burada hesaba katmadım.
[2] Bu konuda bir istisna oldu ve 16 Mayıs 2021 tarihinde İçişleri Bakanlığı, “Cumhurbaşkanlığı Kabinesi”nin toplanmasını beklemeden 17 Mayıs 2021 tarihinden itibaren uygulamaya girecek pandemi tedbirlerini belirleyen genelgeyi çıkardı. “Cumhurbaşkanlığı Kabinesi”nin 17 Mayıs 2021 Pazartesi günü toplandı.
[3] Bunun için kolluk personelinin tutanak tutması, mahallî mülkî amirin de idarî yatırım kararı alması gerekiyor.
[4] Örneğin İstanbul İl Hıfzıssıhha Meclisinin 17 Nisan 2021 tarih ve 36 sayılı Kararında “İçişleri Bakanlığınca yayımlanan 27.04.2021 tarihli ve 7576 sayılı Genelge çerçevesinde” kararların alındığı belirtiliyor. Diğer bir örnek: Antalya İl Umumi Hıfzıssıhha Kurulunun 28 Nisan 2021 tarih ve 2021/27 sayılı Kararında “İçişleri Bakanlığı... 27.04.2021 tarihli ve 7576 sayılı ‘Tam Kapanma Tedbirleri’ konulu Genelgesi kapsamında alınacak tedbirleri kararlaştırmak amacıyla”, “söz konusu Genelge ile bildirilen hususlar ışığında yapılan görüşme sonunda” kararlar alındığı belirtilmektedir.
[5] Örneğin İçişleri Bakanlığının 2 Mart 2021 tarihli Genelgesinin ikinci paragrafında “Cumhurbaşkanlığı Kabinesi'nde alınan kararlar çerçevesinde” ibaresi bulunuyor. İçişleri Bakanlığının 26 Nisan 2021 tarihli Genelgesinin üçüncü paragrafında ise “26.04.2021 tarihinde Sayın Cumhurbaşkanımızın başkanlığında toplanan Cumhurbaşkanlığı Kabinesi'nde alınan kararlar doğrultusunda” ibaresi yer alıyor.




İKTİBAS KONUSUNDA UYARI:
Bu yazının başka internet sitelerinde, gazete veya dergilerde tam metin olarak yayınlanmasına rızam yoktur. Makaleden (yarısını geçmemek şartıyla) alıntı yaptıktan sonra tamamının okunması için www.anayasa.gen.tr/pandemi-ozet.htm adresine link verilmesini rica ediyorum.

DÜZELTME HAKKI:
Bu makale, en geç bir yıl içinde kağıt bir kitapta yayınlanacaktır. Kağıt olarak yayınlanıncaya kadar, bu makalede düzeltme ve değişiklik yapma hakkımı saklı tutarım. Bu süre içinde okuyucularımın makalelemde gördükleri hataları bana bildirmeleri beni mutlu eder.

MAKALENİN SON HALİNDEN ALINTI YAPILMASI RİCASI:
Makalelerimde, çoğunlukla, yayınlanmasını izleyen günlerde, düzeltmeler, değişiklikler ve eklemeler oluyor. Kağıt kitabın yayınlanmasından önce, bu makaleden alıntı yapacaksanız, alıntı yaptığınız gün itibarıyla makalenin son hâlini buradan kontrol etmenizi rica ederim.

BU METNE AŞAĞIDAKİ ŞEKİLDE ATIF YAPILMASI ÖNERİLİR:
Kemal Gözler, “Pandemiyle Mücadele Sürecinin Hukukî Şeması: Bir Özet”, (www.anayasa.gen.tr/pandemi-ozet.htm) (Yayın Tarihi: 18 Mayıs 2021).


SON KİTABIN TANITIMI
Perfectus Belaslatinas, KURBAĞA MANASTIRI (Abbatia Ranae), Kemal Gözler’in Sunuşu ve Çevirisiyle, Kırmızı Kedi Yayınevi, Turuncu Kitaplar Dizisi, Nisan 2021, 128 s.
“Korktuk. Dünya nimetlerinden vazgeçip, manastırlara kapanan biz rahiplerin, meğerse yitirecek ne kadar da çok şeyi varmış! Başkalarına sadece Tanrı’dan korktuğumuzu söyleyip gerçekte kendi gölgemizden korktuk! Başkalarına ‘devotus Deo’ olduğumuzu söyleyip, kendimizi nelere nelere adadık! Kendimizin ‘servus Dei’ olduğunu ilân edip, kimlere kimlere hizmet ettik! Manastırlarımızın kapısına ‘non sub homine, sed sub Deo et lege’ yazıp, kimlere kimlere itaat ettik!”


BU MAKALE İLGİNİZİ ÇEKTİYSE ŞU KİTABIM DA İLGİNİZİ ÇEKEBİLİR:
Kemal Gözler, “Yazık, Konstitüsyon Bitti!” (Makalelerim 2020), Bursa, Ekin, 1. Baskı, Şubat 2021, XVI+194 s.



(c) Kemal Gözler, 2021.
Copyright ve Sorumluluk
İktibas (Alıntı) Koşulları
Atıf (Kaynak Gösterme) Usulleri

Editör: Kemal Gözler
E-Mail:
Lütfen bana e-posta göndermeden önce şu açıklamaları okuyunuz.
twitter.com/k_gozler
Ana Sayfa: www.anayasa.gen.tr
Bu Sayfa: www.anayasa.gen.tr/pandemi-ozet.htm
Bu Sayfanın Yayın Tarihi: 18 Mayıs 2021, Saat 13:00
Düzeltme/Değiştirme/Ekleme/Çıkarma Tarihleri: