[Ana Sayfa]

GENELGE DEVLETİ
Hukukta Şeklin Önemi Üzerine



Kemal Gözler*

Son haftalarda pek çok okuyucumdan, başta alkol satışı yasağı olmak üzere, Kovid-19 salgınıyla mücadele amacıyla alınan çeşitli tedbirlerin hukuka uygunluğuyla ilgili sorular soran e-postalar alıyorum.

Ayrıca bana bu konularda neden yazmadığımı da soruyorlar. Cevabı basit: Çünkü bu konularda ben zaten yazdım. Kovid-19 tedbirleriyle ilgili 5 Temmuz 2020 tarihinde bir makale, 6 Temmuz 2020 tarihinde ikinci bir makale yayınladım. 15 Ekim 2020 tarihinde de sağlık personeline getirilen istifa yasağıyla ilgili bir makale yayınladım. Pandemiyle mücadele sürecinde yeni tedbir ve yasaklama örnekleri ortaya çıksa da ana sorun hep aynıdır. Bu makalelerde yaptığım açıklamalar, yeni tedbirler ve yeni yasaklar için de geçerlidir.

Son günlerde kolluk personelinin görevini ifa ederken fotoğraflarının çekilmesi yasağına ilişkin de sorular geliyor.

Son bir yıldır sorulan soruların cevabı hep aynı: Bu yasak ve tedbirler, hukuka aykırıdır. Çünkü, Anayasamızın 13’üncü maddesine göre, bir temel hak ve hürriyet, ancak kanunla sınırlanabilir. İnsanların sokağa çıkması, sağlık personelinin istifa etmesi, alkollü içeceklerin satılması veya keza kamusal alanlarda görevini ifa eden polislerin fotoğraflarının çekilmesi ancak kanunla yasaklanabilir. Bunlar, yönetmelikle veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle de yasaklanamaz. Kanunla getirilmemiş bir yasağın içeriğini tartışmaya dahi gerek yoktur. Böyle bir yasak, sırf biçiminden dolayı, yani kanun şeklinde yapılmamasından ötürü Anayasaya aykırıdır.

1. Bu Yasaklar Neyle Konuldu?

Sağlık personeline getirilen istifa yasağı, polislerin fotoğrafının çekilmesinin yasağı gibi pek çok yasak, bir kanunla, bir Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle veya bir yönetmelikle değil, bir “genelge” ile konuldu. Örnekler:

Sağlık personeline istifa yasağı, Sağlık Bakanlığı Yönetim Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 27/10/2020 tarih ve 60438742-929-3137 sayılı altında Sağlık Bakanı Fahrettin Koca’nın imzası bulunan “Personel İşlemleri” konulu yazısıyla getirildi [1]. Bu yazı Resmî Gazetede yayınlanmadı.

Polislerin görevini ifa ederken fotoğraflarının çekilmesi yasağı, İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğünün 27 Nisan 2021 tarih ve 2021/19 sayılı “Ses ve Görüntü Kaydı Alınması” konulu Genelgesiyle konuldu [2]. Bu Genelgede emniyet personeline “kayıt yapan kişileri engellemeleri” emredilmektedir. Bu Genelge de Resmî Gazetede yayınlanmadı.

Sokağa çıkma yasakları ise İçişleri Bakanlığının çıkardığı ceşitli genelgelerle konuldu. Örneğin İçişleri Bakanlığının çıkardığı 26 Nisan 2021 tarihli “Tam Kapanma Tedbirleri Genelgesi”nin “1. Sokağa Çıkma Kısıtlaması” başlıklı kısmında şöyle denmektedir: “Hafta içi hafta sonu ayrımı olmaksızın 29 Nisan 2021 Perşembe günü saat 19.00’da başlayıp 17 Mayıs 2021 Pazartesi günü saat 05.00’te bitecek şekilde tam zamanlı sokağa çıkma kısıtlaması uygulanacaktır” [2a]. Görüldüğü gibi bu Genelgeyle bütün Türk vatandaşlarına yönelik bir yasak konulmaktadır. Bu Genelge de Resmî Gazetede yayınlanmadı.

Alkol satışı yasağının ise nasıl konulduğu ve hatta böyle bir yasağın olup olmadığı konusunda dahi tartışma yaşanmıştır. Bu yasağı koyan bir kanun, bir Cumhurbaşkanı kararı, bir yönetmelik yoktur. Bir “genelge”nin olup olmadığı ise tartışmalıdır. 26 Nisan 2021 tarihinde “Cumhurbaşkanı Kabinesi” toplandı ve toplantının sonunda Cumhurbaşkanı, 29 Nisan 2021-17 Mayıs 2021 tarihleri arasında “tam kapanma”ya geçileceğini açıkladı. Cumhurbaşkanının basın açıklamasından sonra aynı gün İçişleri Bakanlığı 81 ilin valiliklerine uygulanacak tedbir ve yasaklarla ilgili bir genelge gönderdi [3]. Gazetelere baktığımızda, 27 Nisan 2021 gününden itibaren, alkol satışı yasağı konusunda çeşitli iddiaların ileri sürüldüğünü görüyoruz [4]: Kimilerine göre tam kapanma süresince ülkede alkol satışı yasaklanmıştı. Kimilerine göre alkol satışı yasak değildi. Kimilerine göre ise sadece tekel bayilerinde alkol satışı yasak, marketlerde ise serbestti. Bir iki gün sonra alkol satışı yasağının kaldırıldığı yolunda haberler dahi çıktı. 30 Nisan 2021 günü İçişleri Bakanının alkol satışının yasak olduğunu söylediği yolunda bir haber basına yansıdı [5]. 30 Nisan 2021 günü polis ve zabıta ekiplerinin alkol satan marketlere gidip tutanak tutup ceza yazmaya başladıkları yolunda haberler çıktı [6]. Ama hâlâ böyle bir yasağın hukuken mevcut olmadığını, ortada fiilî bir yasak bulunduğunu iddia edenler oldu. Bu iddiaları doğru çıkarır tarzda [7], 1 Mayıs 2021 tarihinden itibaren bazı il umumî hıfzıssıhha kurulları, alkol satışını yasaklayan kararlar almaya başladılar. 2 Mayıs 2021 tarihinde çıkan haberlerde alkol satışını yasaklayan il umumî hıfzıssıhha kurullarının sayısının 21’e ulaştığı belirtiliyordu [8].

Neticede alkol satışı yasağı, birkaç gün gecikmeden sonra, Kovid-19 ile mücadele kapsamında alınan diğer yasaklarla aynı mahiyete büründü. Bu yasak da il umumî hıfzıssıhha kurullarının kararlarıyla uygulamaya konulan bir yasak hâline geldi. Ben 6 Temmuz 2020 tarihinde yayınladığım “Korona Virüs Salgınıyla Mücadele İçin Alınan Tedbirler Hukuka Uygun mu?” başlıklı makalemin II nolu başlığı altında Kovid-19 salgınıyla mücadele amacıyla alınan il umumî hıfzıssıhha kurulu kararlarının neden hukuka aykırı olduklarını pek çok örnek üzerinden etraflıca açıkladım. Orada yaptığım bütün açıklamalar, il umumî hıfzıssıhha kurullarının alkol satışı yasağına ilişkin kararları için de geçerlidir.

Ben burada alkol yasağının olup olmadığı veya bu yasağın hukuka uygunluğu sorununa girmeyeceğim. Ancak ben burada bu yasak dolayısıyla ortaya çıkan hukukî belirsizlik olgusunun altını önemle çizmek isterim.

Alkol satışı yasağını bir yana bırakalım ve burada genelgeyle yasak getirilmesi sorununu inceleyelim.

2. “Genelge” Nedir?

Hukukçu olmayan okuyucularım için bilgi vereyim:

İdare hukukunda “genelge” hiyerarşik amirlerin, özellikle bakanların, sahip oldukları hiyerarşi gücüne dayanarak astlarına, onların uygulamakla yükümlü oldukları kanun hükümlerinin yorumlanması ve uygulanması konusunda verdikleri emir ve talimatlardır. Bunlar da yönetmelikler gibi genel ve soyut niteliktedirler. Ancak yönetmeliklerden farklı olarak, yeni bir kural koymazlar. Kanunlarda bulunan kurallara yeni bir şey eklemezler. Yaptıkları tek şey zaten mevcut kanun hükümlerini açıklamak, yorumlamak ve bunların nasıl uygulanacağını göstermekten ibarettir [9].

Kısacası “genelge”, bir bakanın kendi personeline verdiği bir emirdir. Bakanı ve emrin muhatabı olan personel dışında kimseyi ilgilendirmez. Genelgelere vatandaşların hakları ve ödevleriyle ilgili bir hüküm konulamaz. Zaten genelgeler, vatandaşlara hitaben değil, memurlara hitaben yazılır. Genelgeler, vatandaşların haklarını ve ödevlerini ilgilendirmediği için de Resmî Gazetede yayınlanmazlar. Keza genelgeler, birer “icraî işlem” değil, “iç düzen işlemi” oldukları için bunlara karşı idarî yargıda iptal davası da açılamaz. Açıkçası genelgenin kendisi bir “hukuk kuralı” değildir. Zaten genelgelerin metinleri de, format olarak, kanun, kararname ve yönetmeliklerde oluğu gibi madde madde değil, düz bir metin olarak kaleme alınır.

3. Bu Genelgeler Neden Hukuka Aykırı?

Bazıları, bu genelgelerin hukuka aykırılığını, onların içeriğine bakarak açıklıyorlar. Onlara göre, bu genelgelerle konulan normlar, içerik olarak, normlar hiyerarşisinin üst basamaklarında yer alan normlara aykırı oldukları için hukuka aykırıdırlar. Çünkü bu genelgeler normlar hiyerarşisinde en alt basamakta bulunurlar ve normlar hiyerarşisinin üst basamaklarında yer alan normlara aykırı olamazlar.

Yanılıyorlar. Bu genelgelerin hukuka aykırı olmasının sebebi, bunların, normlar hiyerarşisinin en alt basamağında yer almaları ve bu hiyerarşide daha üst basamakta yer alan normlara içerik bakımından aykırı olmaları değildir. Bu genelgelerin hukuka aykırı olmasının sebebi, bunların normlar hiyerarşisine dâhil olmamasıdır.

Normlar hiyerarşisinde sadece “hukuk normları” bulunur. Bir hukuk normu ise icraî bir işlemdir; vatandaşlara hitap eder; vatandaşların hak ve ödevlerini etkiler; onlar üzerinde hukukî sonuç doğurur. Genelge ise icraî bir işlem değildir; vatandaşlara hitap etmez; vatandaşların hak ve ödevleri üzerinde bir sonuç doğurmaz. Bu nedenle genelgeler birer “hukuk normu” değildir ve dolayısıyla normlar hiyerarşisinin bir parçasını da oluşturmazlar.

4. Peki Uygulama Nasıl?

Yukarıda dediğimiz gibi “genelge” denilen şey, bir “hukuk normu” değildir; vatandaşların hak ve ödevleri üzerinde bir sonuç doğurmaz; zaten vatandaşlara değil, idarenin kendi personeline hitap eder. Genelge, “icraî işlem” değil, “iç düzen işlemi”dir [10].

Peki ama uygulama da öyle mi? Hayır. Hiç de değil. Uygulamaya baktığımızda tam tersini görüyoruz. Genelgelerle vatandaşların hak ve ödevlerini etkileyen düzenlemeler yapılıyor. Bu tarz genelgeler, gerçekte birer “iç düzen işlemi” değil, birer “icraî işlem”dirler. Bu genelgelerle bazı insan fiilleri yasaklanmakta ve yasaklar kamu gücüyle uygulanmaktadır. Vakıa, söz konusu genelgeler, hukuk teorisi bakımından hukuk normu değildir, vatandaşlar için herhangi bir sonuç doğuramaz. Oysa gerçeklikte bunlar aynen bir kanunmuş gibi Türkiye’de uygulanıyorlar ve fiiliyatta bütün hukukî sonuçlarını doğuruyorlar. Örneğin istifa etmek isteyen memur, istifa edemiyor; bir gösteriye müdahale eden polisin fotoğrafını çekmek isteyen kişinin fotoğraf çekmesi engelleniyor.

Vakıa, Türkiye’de “genelge” görünümü altında gerçekte icraî düzenleyici işlemler yapılıyor. “Genelge” kavram ve kurumu özünden saptırılıyor, ifsat ediliyor. Diğer bir ifadeyle bunlar, “genelge” adı altında ve “genelge” formunda kaleme alınmış, icraî işlemlerdir! Açıkçası bunlar birer “göstermelik genelge”dir.

5. Hukuk Normlarının Genelgeyle Konulmasının Yol Açacağı Sakıncalar

Polislerin fotoğrafının çekilmesi yasağı, sağlık personelinin istifa yasağı ve keza alkol satışı yasağı, sokağa çıkma yasağı gibi pandemiyle mücadele amacıyla getirilen ve bir temel hak ve hürriyetin sınırlandıran bütün yasakların kanunla konulması gerekir [11]. Kanun, genel ve önceden bilinebilir bir şeydir. Bu nedenle de, kanun, içeriği kötü olsa bile, sırf şeklinden dolayı hürriyetleri koruyucu bir fonksiyona sahiptir. Bu yasakların kanunla değil, genelgeyle konulmasının, başta hak arama hürriyeti, hukukî belirlilik ve hukukî güvenlik ilkeleri bakımından doğuracağı sakıncalar vardır.

a) Hak Arama Hürriyeti Bakımından Sakıncalar

Yasakların kanunla konulması yerine genelgeyle konulması veya alkol satışı yasağının ilk bir iki gününde olduğu gibi fiilen konulması durumunda, hak arama hürriyeti ve adaletin kolay ve düzenli çalışması ilkeleri açısından yığınla problem ortaya çıkar. Haliyle bu yasaklara karşı vatandaşların dava açma hakkı vardır. Ne var ki, bazı durumlarda kimin kime karşı, nerede, ne davası açacağı, dava konusu olarak hangi işlemin veya eylemin gösterileceği dahi tartışmaya açıktır. Hakkını arayacak vatandaşlar, bu konularda çok ciddi problemlerle karşılaşabileceklerdir.

Örneğin bu yasakları getiren işlemler, idare mahkemeleri tarafından gerçekten birer “genelge” olarak kabul edilirlerse, bunlara karşı açılan davaları, bu mahkemeler, ortada “icraî bir işlem”, yani “kesin ve yürütülebilir bir işlem” bulunmaması sebebiyle, İdarî Yargılama Usûlü Kanununun 14’üncü maddesinin 3’üncü fıkrasının d bendi uyarınca ilk inceleme aşamasında reddedecektir.

İdarî yargı mercilerinin bunu yapmayacaklarını tahmin ediyorum. Yukarıda açıkladığım gibi, bunlar “göstermelik genelge”dirler. İdarî yargı mercilerinin bu “göstermece”ye kanmamaları, bunları “icraî işlem” olarak kabul edip denetlemeleri gerekir. Malum, idare hukukunda “düzenleyici sirküler (circulaire réglementaire)” teorisi diye bir teori var [12]. Bu tür genelgeler, “düzenleyici sirküler” teorisinde olduğu gibi, “düzenleyici genelge” olarak kabul edilip denetlenebilirler [13].

İdarî yargı mercileri, bu genelgelere karşı açılacak davaların önce “dinlenebilir (recevable, mesmu')” nitelikte olduklarına karar vermeleri ve sonra da esasa girmeden bu işlemler hakkında şekil sakatlığından dolayı (Anayasanın ve kanunların öngördüğü şekilde yapılmamaları, örneğin resmen neşir ve ilân edilmemeleri, ilgililerine duyurulmaları sebebiyle) “iptal” kararı vermeleri gerekir (Türk idarî yargısında “yokluk” veya daha doğru bir terimle “yok hükmünde sayma” müeyyidesi olmadığı için verilecek karar, “iptal” kararından ibarettir). İdarî yargı mercilerinin bu “genelge”leri sanki birer geçerli düzenleyici işlemmiş gibi kabul edip, bunları esas, yani içerik bakımından incelemeye geçmemeleri gerekir. Aksi takdirde, idarî yargı mercileri, idareye, Anayasa ve kanunların öngördüğü şekilleri aşma imkânını fiilen vermiş olurlar [14]. Bu durumda ise hukuk devleti ilkesinin birer alt ilkesi olan hukukî belirlilik ve güvenlik ilkeleri sarsılır.

Bu genelgelere ve keza bu genelgelerin uygulanmasıyla ilgili olarak alınan tedbirlere karşı açılacak davalarda, idarî yargı mercilerinin, dava konusu işlemin hukukî tavsifi sorunuyla ilgili olarak dahi tereddüde düşme ve zaman kaybetme ihtimalleri yüksektir.

Muhtemelen sorunun sadece iptal davası değil, tam yargı davası boyutu da olacaktır. Alkol satması yasaklanan tekel büfesi veya market sahibi, yasak süresince mahrum kaldığı kazancın tazmini istemiyle idarî yargıda tam yargı davası açarsa ne olacaktır? Böyle bir davada mahkeme zarara yol açan işlemin ne olduğu ve bunun hukuka uygun olup olmadığını araştırmak zorunda kalacak ve pek muhtemelen bu işin içinden de kolayca çıkamayacaktır.

b) Hukukî Belirlilik İlkesi Bakımından Sakıncalar

Yasakların kanunla konulması yerine genelgeyle konulması durumunda hukukî belirlilik ve hukukî güvenlik ilkeleri açısından pek çok problem ortaya çıkabilecektir. Vakıa metni Resmî Gazetede dahi yayınlanmayan bir yasağın varlığı ve kapsamı konusunda sonu gelmez tartışmalar yaşanabilir. Yasakların genelgelerle getirilmesi durumunda, yasağın gerçekten var olup olmadığı, yasak var ise yasağın kapsamı ve istisnaları konusunda tereddütler ortaya çıkabilir. Nitekim çıkmaktadır da. Son iki haftadır neyin “tam kapanma” kapsamında olduğu, neyin ise olmadığı konusunda tartışmalar ortaya çıkmıştır. “Tam kapanma”nın en az kırk küsur istisnası vardır! Bir yasağın kanunla değil, genelgeyle konulduğu, bu genelgenin de fiilen 81 ilde, 81 değişik il umumî hıfzıssıhha kurulunun aldığı kararlarla uygulamaya konulduğu bir ortamda belirsizlik çıkması kadar normal bir şey yoktur.

Bazı durumlarda “belirsizlik” kelimesi yetersiz kalıyor; öyle durumlar var ki, maalesef bunlar için “karmaşa” kelimesini kullanmak gerekiyor. Zira bazen yasak ve tedbirlerin başlangıç veya sona erme tarihlerinin dahi belli olmadığına veya bu tarihlerin, önceden ilân edilen tarihe bir iki gün kala değiştirildiğine ve hatta tedbirlerin gecikerek uygulamaya konulduğuna şahit oluyoruz. Yasak ve tedbirlerin muhatapları ne yapacaklarını bilemiyorlar. Bir örnek vereyim:

Millî Eğitim Bakanlığı, 14 Şubat 2021 tarihinde yaptığı bir “basın açıklaması” ile 1 Mart 2021 Pazartesi günü okullarda yüz yüze eğitime ve sınavlara başlanacağını duyurdu. Öğrenciler ve veliler buna göre hazırlık yaptılar. Muhtemelen başka şehirlerde okuyan yatılı lise öğrencileri 26 Şubat Cuma veya 27 Şubat Cumartesi günü okullarının bulundukları şehirlere doğru zaten yola çıkmışlardı. Ama Millî Eğitim Bakanlığı, 27 Şubat Cumartesi günü saat 14.00'te, yani yüz yüze eğitimin ve sınavların başlamasından sadece bir buçuk gün önce, internet sitesinde yayınladığı bir “basın açıklaması” ile yüz yüze eğitimin ve sınavların 1 Mart Pazartesi değil, 2 Mart Salı günü başlayacağını duyurdu. En azından Millî Eğitim Bakanı kibar adam. 28 Şubat 2021 günü saat 13:44’te attığı bir tweet ile “okulların açılma takviminde yaşanan 1 günlük erteleme için tüm vatandaşlarımızdan özür” diledi (Okullar, sınavları, bir gün değil, bir hafta ertelemek zorunda kaldılar). Neden bu karmaşa yaşandı? Millî Eğitim Bakanının suçu mu? Hayır değil. Çünkü 1 Mart 2021’de başlaması gereken “kontrollü normalleşme dönemi” için “Cumhurbaşkanlığı Kabinesi”nin toplanması ve sonra da İçişleri Bakanlığının bir “genelge” çıkarması gerekiyordu ve bu toplantı da 1 Mart 2021 Pazartesi günü, yani yeni dönemin başladığı birinci gün yapılacaktı!

Pek muhtemelen benzer bir karmaşa, iki gün sonra, 17 Mayıs 2021 Pazartesi günü de yaşanacak. Çünkü o gün saat 05:00'da “tam kapanma” dönemi sona erecek ve “kademeli normalleşme” dönemine geçilecek. Ancak bu yeni dönemde uygulanacak tedbir ve yasakların neler olacağı İçişleri Bakanlığının çıkaracağı bir “genelge” ile belirlenecek; ama iki gün kalmış olmasına rağmen İçişleri Bakanlığı bu “genelge”yi henüz çıkarabilmiş değil. Çünkü İçişleri Bakanlığının bu “genelge”yi çıkarabilmesi için “Cumhurbaşkanlığı Kabinesi”nin toplanması lazım ve bu “Kabine” henüz toplanmış değil. Pek muhtemelen ülkemizde 17 Mayıs 2021 Pazartesi sabahı kimin dükkanını açıp açamayacağı konusunda bir belirsizlik yaşanacak!


EK (16 Mayıs 2021, Saat 11'de eklenmiştir)
Neyse ki, İçişleri Bakanlığı, beklenen “Kademeli Normalleşme Tedbirleri Genelgesi”ni 16 Mayıs 2021 günü yayınladı ve 17 Mayıs sabahına ilişkin bu belirsizlik ortadan kalktı. İçişleri Bakanlığının “Cumhurbaşkanlığı Kabinesi”nin toplanmasını beklemeden bu genelgeyi yayınlaması sevindiricidir. Ama şu soruyu da sormak sanıyorum hakkımızdır: Madem İçişleri Bakanlığının genelge çıkarabilmesi için “Cumhurbaşkanlığı Kabinesi”nin toplantı yapması zorunlu değildi, geçmişte neden İçişleri Bakanlığı gerekli genelgeleri çıkarmak için “Cumhurbaşkanlığı Kabinesi”nin toplantılarını bekledi? Keza önceki genelgelerde dayanak olarak “Cumhurbaşkanlığı Kabinesinde alınan kararlar” gösterilirken, bu Genelgede neden “Cumhurbaşkanlığı Kabinesinde alınan kararlar”a atıf yapma ihtiyacı hissedilmedi?
İçişleri Bakanlığının beklenen genelgeyi bir gün kala da olsa çıkarması sevindiricidir. Ama bu sefer de, yine Millî Eğitim Bakanlığı cephesinde öngörülemezlik problemi ortaya çıktı. Çünkü Millî Eğitim Bakanlığı geçmişte yaşadığı acı tecrübeden ders alarak, 12 Mayıs 2021 günü yaptığı basın açıklamasıyla, “17 Mayıs 2021 Pazartesi günü resmî ve özel, örgün ve yaygın tüm eğitim ve öğretim kurumlarında uzaktan eğitim” yapılacağını duyurdu. Bu karar, istisnasız, bütün gruplar ve sınıflar için geçerliydi. 16 Mayıs 2021 Pazar günü İçişleri Bakanlığı beklenen Genelgeyi çıkarınca, Millî Eğitim Bakanlığı, 16 Mayıs 2021 tarihinde yaptığı basın açıklamasıyla, 12 Mayıs 2021 tarihli kararından dönerek “17 Mayıs Pazartesi gününden itibaren okul öncesi eğitim kurumları, özel gereksinimli öğrencilerimizin özel eğitim okul ve sınıfları, özel eğitim ve rehabilitasyon merkezleri ile 8 ve 12'nci sınıfların destekleme ve yetiştirme kursları/takviye kurslarında yüz yüze eğitime” geçileceğini duyurdu. İstisna kapsamında kalan öğrencilerin velileri Pazartesi günü yüz yüze eğitim olmayacağına inanarak plân yaptılar; ama bir gün kala (gerçekte 18 saat kala) Pazartesi günü yüz yüze eğitimin olacağını öğrendiler. Yani hukukî belirsizlik ve öngörülemezlik sorunu yine devam etti!

c) Yasakların Nasıl Uygulanacağı Konusundaki Belirsizlikler

Dahası genelgeyle getirilen bu yasakların nasıl uygulanması konusunda da yığınla belirsizlik ve hatta karmaşa yaşanması ihtimali vardır. Örneğin yasağa aykırı olarak polislerin görevini yaparken ses veya görüntülerini kaydeden kişiye uygulanacak yaptırım nedir? İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğünün 27 Nisan 2021 tarih ve 2021/19 sayılı Genelgesinde emniyet personelinden “kayıt yapan kişileri engellemeleri” istenmektedir [15]. Polislerin ses veya görüntülerini kaydeden kişileri polisler nasıl engelleyecektir? Bu kişilerin fotoğraf makinesi veya cep telefonuna polis el mi koyacaktır? Veya fotoğraf makinesinde veya cep telefonundaki kaydını mı silecektir? Bunların yapılması bir “fiilî yol (voie de fait)” oluşturur ve idarenin hukukî sorumluluğunu ve bunu yapan kamu görevlisinin de cezaî sorumluluğunu doğurur. Fiilî yol durumunda ise davanın idarî yargıda değil, adlî yargıda açılması gerekir.

d) Müeyyidelerin Etkililiği ile İlgili Problemler

Bir hukuk devletinde vatandaşların konulan yasaklara uyması, uymayanlara da müeyyide uygulanması gerekir. Müeyyide ile desteklenmeyen yasakların etkililiği ya hiç yoktur, ya da düşüktür. Pandemiyle mücadele amacıyla konulan bazı yasak ve tedbirlere aykırı davrananlara 1593 sayılı Umumî Hıfzıssıhha Kanununun 282’nci maddesine veya 5326 sayılı Kabahatler Kanununun 32’nci maddesine göre idari para cezası veriliyor. 6 Temmuz 2021 tarihinde yayınladığımız makalemizin III nolu başlığı altında sebeplerini gösterdiğimiz gibi, bu idarî para cezaları hukuka aykırıdır ve itiraz edilmeleri halinde sulh ceza hâkimlikleri tarafından kaldırılmaları gerekir. Uygulamada da çeşitli sulh ceza hâkimliklerinin idarî para cezası kararlarını kaldırıldığı duyuyoruz ve örnek ceza kaldırma kararlarını çeşitli mecralarda yayınlandığını da görüyoruz. Her ceza alan kişi sulh ceza hâkimliklerine başvurur ve sulh ceza hâkimlikleri bu cezaları olması gerektiği gibi kaldırırlarsa, Türkiye’de pandemiyle mücadele başarısız olur. Bir yasağın hukuka aykırı bir şekilde konulması uzun vadede yasağın etkisizleşmesine yol açar. Dahası avukat aracılığıyla sulh ceza hâkimliklerine yapılan her başvuru için devlet, sulh ceza hakimliği kaldırma kararı verirse, 910 TL vekalet ücreti ödemek zorunda kalır.

e) Yasakların Duyurulması ve Yürürlüğü Konulmasıyla İlgili Belirsizlikler

Pandemi döneminde pek çok yasak konuldu ve pek çok tedbir alındı. Bu yasak ve tedbirlerin bazılarının ne zaman, nasıl ve kim tarafından konulduğunu ve ne zaman, nasıl ve kim kaldırıldığı belli değildir. daha doğrusu, bu yasak ve tedbirlerin kendisini, konulması ve kaldırılmasını, Resmi Gazete gibi geleneksel geleneksel hukukî araçlarla izleyemiyoruz. Bir örnek vereyim:

4 Haziran 2020 günü gazetelerde İçişleri Bakanlığının 6-7 Haziran 2020 tarihleri için sokağa çıkma yasağı getiren bir genelge çıkardığı yolunda haberler yayınlandı [16]. Cumhurbaşkanı ise 5 Haziran 2020 günü saat 11:54’te, yani sokağa çıkma yasağının yürürlüğe girmesine 12 saat kala, sokağa çıkma yasağını iptal ettiğini Twitter yoluyla duyurdu [17]. Cumhurbaşkanı, hukukî sonuç doğurmaya yönelik iradesini “karar” biçiminde açıklar. Türkiye’de “Cumhurbaşkanı kararları”, 10 sayılı Resmî Gazete Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesine göre, Twitter yoluyla değil, Resmî Gazetede yayın yoluyla duyurulurlar.

Ben İçişleri Bakanlığının 6-7 Haziran 2020 tarihleri için sokağa çıkma yasağı getirdiği 5 Haziran 2020 tarihli Genelgesini Resmî Gazetede aradım, bulamadım. Aynı Genelgeyi, İçişleri Bakanlığının resmî internet sitesinde aradım, bulamadım. Ben Cumhurbaşkanının İçişleri Bakanlığının sokağa çıkma yasağı genelgesini iptal eden kararını Resmî Gazetede aradım, bulamadım. Aynı kararı Cumhurbaşkanlığının resmî internet sitesinde aradım, bulamadım. Bunları bulan olursa ve bana bildirirse kendilerine müteşekkir kalırım. İçişleri Bakanlığının bu Genelgesine ve Cumhurbaşkanının bu iptal kararına ilişkin bilgilere ancak gazetelerden ve Twitter’dan ulaşılabiliyor. Türk vatandaşlarının hafta sonu sokağa çıkmanın yasak olup olmadığını öğrenmek için gazeteleri veya Cumhurbaşkanının Twitter hesabını takip etme gibi bir yükümlülüğü mü vardır?

6. Resmî Gazete Ne İşe Yarar?

Gerek Türkiye’de, gerekse diğer devletlerde, en az yüzyıldır, devlet işlemleri, hükûmet adına basılan ve genellikle kendisine “resmî gazete” ismî verilen resmî bir dergide yayınlanır. Türkiye’de 1921 yılından beri çıkan bir “Resmî Gazete” vardır. Osmanlı döneminde de 1831 yılında kurulmuş “Takvim-i Vekayi” isimli bir resmî gazete vardı.

Vatandaşların haklarını ve ödevlerini etkileyen düzenlemelerin Resmî Gazetede yayınlanması gerekir. Bunun başlıca üç nedeni vardır. Birinci neden, vatandaşların resmen bilgilendirilme ihtiyacıdır. Davranışları düzenlenen vatandaşlar, bu düzenlemeyi bilsinler ki davranışlarını ona göre ayarlayabilsinler. İkinci neden, düzenlemenin “mevsuk (authentique) metni”nin bilinmesi ihtiyacıdır. Düzenleme Resmî Gazetede değil, çeşitli özel gazetelerde yayınlanırsa, ortaya farklı farklı metinler çıkabilir. Üçüncü ve nihaî neden ise şudur: Hukukun uygulanmasında bir ön koşul olarak “kanunu bilmemek mazeret sayılmaz” ilkesi geçerlidir. Bu ilkenin geçerli olabilmesi için ise, kanunun kimsenin aksini iddia edemeyeceği resmî bir dergide yayınlanması gerekir.

İçki satışı yasağı, polislerin fotoğraflarını çekme yasağı, sokağa çıkma yasağı veya maske takma zorunluluğu olup olmadığı hâliyle vatandaşları ilgilendirir. Bu yasakları getiren düzenlemeler, Resmî Gazetede yayınlanmalıdır ki vatandaşlar bu yasakları öğrenebilsinler ve davranışlarını ona göre ayarlasınlar. Nihaî tahlilde de, bu yasaklara aykırı hareket eden vatandaşlara müeyyide uygulanmaya kalkıldığında, vatandaşlar, kendilerini “ben bu yasakları bilmiyordum” diye savunamasın. Hâli hazırda sokağa çıkma, içki satışı ve polislerin fotoğraflarının çekilmesi yasakları dâhil, pek çok yasak Resmî Gazetede yayınlanmamıştır.

“Ben bu yasağı bilmiyordum; bilseydim uyardım” diyecek vatandaşlara devletin diyeceği tek bir söz yoktur. Vatandaşın gazete okuma zorunluluğu mu var? Vatandaşın televizyon izleme zorunluluğu mu var? Vatandaşın Cumhurbaşkanının, İçişleri Bakanının veya Sağlık Bakanının Twitter hesaplarını izleme zorunluluğu mu var? Vatandaşların İçişleri Bakanlığının, Sağlık Bakanlığının internet sitelerinin “genelgeler” sayfasını takip etme zorunluluğu mu var? (Ki bu sayfalarda da söz konusu genelgelerin bazıları yoktur). Vatandaşların valiliklerin internet sitelerine girip il umumî hıfzıssıhha kurulu kararlarını arama zorunluluğu mu var?

Tüm bu yasakları getiren düzenlemelerin Resmî Gazetede yayınlanmaları gerekir.

Muhtemelen bazı hukukçular, bana cevaben, “iyi güzel de, bu yasaklar genelgeyle ve il umumî hıfzıssıhha kurulları kararlarıyla geldi. 10 sayılı Resmî Gazete Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesine göre ise genelgelerin ve keza il umumî hıfzıssıhha kurulları kararlarının Resmî Gazetede yayınlanması zorunlu değildir” diyeceklerdir. Doğrudur. Zaten sorun da buradan, yani kanunla yapılması gereken düzenlemelerin, kanunla değil, genelgeyle veya il umumî hıfzıssıhha kurulu kararlarıyla yapılmasından kaynaklanmaktadır.

Hukuk normu, muhataplarına yöneltilmiş bir emirdir. Bu emrin sonucunu doğurması için muhatabına ulaştırılması, ona bildirilmesi gerekir. Normun belirsiz sayıda muhatabı var ise, bu ulaştırmanın bilinen yolu o normun Resmî Gazetede yayınlanmasıdır. Oysa yukarıdaki yasakları getiren gerek genelgeler, gerekse il umumî hıfzıssıhha kurulu kararları Resmî Gazetede yayınlanmamışlardır; isimleri “genelge” ve “il umumî hıfzıssıhha kurulu kararı” oldukları için de yayınlanmalarına da gerek yoktur!

2020 yılının Mart ayından bu yana Türkiye’de uygulanan sokağa çıkma yasağı, camide namaz kılma yasağı, berbere gitme yasağı, piknik yasağı, maske takma zorunluluğu gibi onlarca yasak ve zorunluluğun Türkiye’de kalıcı bir resmî kaydı yoktur. Belki gelecekte bir gün, Türkiye’de 2020 ve 2021 yıllarında sokağa çıkılmasının yasaklandığı, maske takma zorunluluğu getirildiği, alkol satışının yasaklandığı, polislerin fotoğraflarının çekilmesinin yasaklandığı söylendiğinde buna kimse inanmayacak ve bunu söyleyenler de bunun böyle olduğunu resmen ispat edemeyeceklerdir. Çünkü bu yılların Resmî Gazete sayılarına baktıklarında sokağa çıkma yasağına, maske takma zorunluluğuna, alkol satışının yasaklanmasına, polislerin fotoğraflarının çekilmesinin yasaklanmasına ilişkin tek bir cümle bulamayacaklardır.

Vakıa, pandemiyle mücadele kapsamında alınan tedbirlerin çok önemli bir kısmı Resmî Gazetede yayınlanmadı. Vatandaşların temel hak ve hürriyetlerini sınırlandıran kararlar Resmî Gazetede yayınlanmaz iken, Resmî Gazetede neler mi yayınlanıyor? Acele kamulaştırma kararları, doğal sit alanının yeniden değerlendirilmesi kararları, imar plânı değişikliği kararları, orman alanından çıkarma kararları, arazi toplulaştırma kararları, kentsel dönüşüm alanı kararları, hazine desteği kararları, ithalat rejimi kararları, gümrük tarife cetveli değişikliği kararları, vs. [18]. Ve tabiî bir de yüzlerce ve hatta binlerce atama kararı. Ne kadar ilginç! Resmî Gazetede 1959 m2 büyüklüğünde bir arsanın imar plânı değişikliği kararı yayınlanıyor [19]; ama aynı Resmî Gazetede 80 milyon Türk vatandaşını ilgilendiren iki hafta süreyle sokağa çıkma yasağına ilişkin tek bir cümle yok!

7. Neden Bu Yasaklar, “Kanun”, “Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi”, “Cumhurbaşkanı Kararı” veya “Yönetmelik” ile Getirilmiyor?

Anayasamız, devlet organlarının elini kolunu bağlayan, onların çalışmasını bloke eden bir Anayasa değildir. Anayasamız, devlet organlarına belirli usûl ve biçimlere uymak şartıyla, “kanun”, “Cumhurbaşkanlığı kararnamesi”, “Cumhurbaşkanı kararı” ve “yönetmelik” ile hukuk normu koyma imkânını vermektedir.

Yasama organında, AKP, MHP desteğiyle, istediği her kanunu, çok kısa bir süre içinde çıkarabilecek bir güce sahiptir. İstediğinde de bunu yapmaktadır. Cumhurbaşkanı sadece birkaç saat içinde bir Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya bir Cumhurbaşkanı kararı çıkarabilir ve bunu aynı gün çıkarılacak bir mükerrer Resmî Gazetede yayınlayarak yürürlüğe koyabilir. Bir bakan da sadece bir gün içinde bir yönetmelik çıkarabilir.

Anayasamız, hukuk normu koyma konusunda, yasama organına da, Cumhurbaşkanına da, bakanlara da ihtiyaç duydukları bütün hukukî imkânları tanımıştır. AKP iktidarının bu anayasal imkânlar var iken, genelge yoluna başvurmasının sebebini anlamak mümkün değildir.

Altını çizerek belirtmek isterim ki, yukarıda örneklerini verdiğimiz yasaklar, bir kanunla konulmadığı gibi, bir Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle veya Cumhurbaşkanı kararıyla da konulmamıştır.

Belki bazı okuyucular, bu son cümlemin doğruluğundan şüphe duyabilirler. Zira televizyondan, bu yasakların pek çoğunun konulmasından önce, Cumhurbaşkanı ve bütün bakanların katıldığı ve kendisine “Cumhurbaşkanlığı Kabinesi” denilen bir kurulun toplantı yaptığını, toplantının sonunda Cumhurbaşkanının kameraların karşısına çıkıp, bu toplantıda “alınan” kararları açıkladığını görmektedirler.

Konu hakkında bilgisi sınırlı olan kişiler, bu kararların “Cumhurbaşkanlığı Kabinesi” toplantısında alındığını sanmaktadırlar. Bu doğru değildir. “Cumhurbaşkanlığı Kabinesi”nin aldığı bir karar yoktur. Zaten hukukumuzda “Cumhurbaşkanlığı Kabinesi” diye bir organ da yoktur. Ne Anayasamızda, ne kanunlarımızda, ne de Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinde “Cumhurbaşkanlığı Kabinesi” diye bir organ bulunmaktadır. İnanmayan Mevzuat Bilgi Sistemine (www.mevzuat.gov.tr) girip “Cumhurbaşkanlığı Kabinesi” kelimeleriyle arama yapabilir. (“Cumhurbaşkanlığı Kabinesi” hakkında önümüzdeki günlerde ayrı bir makale yazmayı düşünüyorum. Not: Bu makale 16 Mayıs 2021 günü yayınlanmıştır. Bu makaleye buradan ulaşabilirsiniz).

Hâliyle bu olmayan organın herhangi bir karar alması da mümkün değildir; zaten bu olmayan organın şimdiye kadar aldığı bir karar da yoktur. Bir kararın hukukî geçerliliğinin birinci koşulu onun “maddî varlığı (existence matérielle)”dır [20]. “Cumhurbaşkanlığı Kabinesi kararı” diye elle tutulan, gözle görülen bir metin yoktur. İnanmayan Resmî Gazete sayılarında bir “Cumhurbaşkanlığı Kabinesi kararı” arayabilir.

Belki bazıları “Cumhurbaşkanlığı kabinesi” toplantısında “alınan” kararların daha sonra Cumhurbaşkanı tarafından “Cumhurbaşkanı kararı” biçiminde hayata geçirildiğini sanabilirler. Keşke öyle olsaydı. Hayır. Cumhurbaşkanı, “Cumhurbaşkanlığı Kabinesi” toplantısının akabinde alınan kararları kameraların karşısına geçip kamuoyuna duyurmaktadır; ancak daha sonra Cumhurbaşkanı, duyurduğu kararlar ile ilgili bir “Cumhurbaşkanı kararı” almamaktadır. İsteyen Resmî Gazetede tarama yapabilir.

“Cumhurbaşkanlığı Kabinesi” toplantısında “alınan” kararlar, gerçekte izleyen saatlerde veya günlerde İçişleri Bakanının veya Sağlık Bakanının çıkardığı “genelgeler” ile alınmaktadır [21].

Altını çizelim: İçişleri Bakanı veya Sağlık Bakanı bu kararları “yönetmelik” değil, “genelge” biçiminde almaktadır. Oysa bu kararlar ile ilgili olarak İçişleri Bakanı veya Sağlık Bakanı yönetmelik çıkarabilir.

Bu yasaklar, Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle, Cumhurbaşkanı kararıyla veya yönetmelikle getirilmiş olsalardı da, bunlar Anayasaya aykırı olurlardı. Çünkü Anayasa, m.13’e göre temel hak ve hürriyetler ancak kanunla sınırlanabilir. Ama keşke bu yasaklar, genelgeyle değil, Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle veya Cumhurbaşkanı kararıyla veya yönetmelikle getirilselerdi. Böyle bir durumda en azından hukukî belirlilik ilkesi açısından bir problem ortaya çıkmaz, bu yasaklar Resmî Gazetede yayınlanır, varlığı ve kapsamı konusunda ortaya tartışma çıkmaz ve bunlara karşı kimin, nerede ve nasıl dava açacağı bilinirdi.

Bir temel hak ve hürriyetin kanunla sınırlanması yerine Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle sınırlanması hukuken yanlıştır; bir temel hak ve hürriyetin Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle sınırlanması yerine yönetmelikle sınırlanması daha da yanlıştır. Bir temel hak ve hürriyetin yönetmelikle sınırlanması yerine genelgeyle sınırlanması ise katmerli yanlışlıktır.

8. Değişen Ne?

Malum, hukukumuz geçmişte de pek parlak değildi. Ama geçmişte bu kadar ağır hukuka aykırılıklara şahit olmadık. Hukuk tarihimizin en kritik dönemlerinde dahi, uygulamaların arkasında, içerikleri tartışılsa bile, hep hukuk normları olmuştur. Millî mücadele döneminde dahi Türkiye, genelgeyle veya emirle değil, ilk TBMM’nin kabul ettiği Teşkilât-ı Esasiye Kanunu ve bu dönemde çıkarılan kanunlar ve Heyet-i Umumiye kararlarıyla yönetilmiştir. Fiilî uygulamalardan savaş döneminde bile kaçınılmıştır. Örneğin 1921’de alkollü içecekler, ilk TBMM’nin çıkardığı 14 Eylül 1336 (1920) tarih ve 22 sayılı “Men'i Müskirat Kanunu” ile yasaklanmıştır. Bir genelgeyle değil! 27 Mayıs 1960 askerî rejimi, 2 Haziran 1960 tarih ve 1 sayılı Kanunla uygulamaya konulmuştur. Bir genelgeyle değil! 12 Eylül 1980 askerî rejimi, 27 Ekim 1980 tarih ve 2324 sayılı Anayasa Düzeni Hakkında Kanunla uygulamaya konulmuştur. Bir genelgeyle değil!

Son bir yıldır yaşadıklarımız, sadece Türkiye tarihinde görülmemiş şeyler değil, bizzat AKP iktidarının kendi tarihinde de görülmemiş şeylerdir. Vakıa, AKP döneminde hukukumuzun içine düştüğü durum şiddetle eleştiriliyor; ama AKP dönemi hukukumuz, hiçbir zaman, bu yılki kadar belirsizlik içinde olmamıştı. AKP dönemi hukuk uygulamasında, geçen yıla kadar, hukukun şeklî şartlarına, göstermelik olarak da olsa uyulmuştu ve bu kararlar, içerik olarak Anayasaya aykırı olsalar bile, genel olarak Anayasanın öngördüğü şekillere sadık kalınarak alınmıştı.

Örneğin 15 Temmuz 2016 darbe teşebbüsünden sonra ilân edilen olağanüstü hâl rejiminde, içerik olarak Anayasaya aykırı pek çok olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnamesi çıkarılmıştı. Ancak içerikleri Anayasaya aykırı olsa da bu kararnameler, şekil ve usûl bakımından genel olarak Anayasaya uygundular. Bu kararnameler, Anayasanın öngördüğü makam tarafından ve yine Anayasanın öngördüğü usûl ve şekillere uygun olarak çıkarılmış ve Resmî Gazetede yayınlanmıştı. İçeriklerini ne kadar eleştirsek de, bu KHK’lerin uygulanmasında, hukukî belirlilik ilkesi açısından bir problem olmamıştı.

15 Temmuz 2016 darbe teşebbüsünden sonra ilân edilen olağanüstü hâl rejiminde bile Türkiye’de “genelge” ile yasak getirmek kimsenin aklına gelmemiştir. Bugün neden bu yola başvuruluyor? Bunu anlamış değilim. Üzülerek söylemek isterim ki, 2021 yılındaki Türk hukuku, 15 Temmuz 2016 darbe teşebbüsünden sonra ilân edilen olağanüstü hâl rejimindeki Türk hukukundan usûl ve şekil bakımından çok daha geridir.

Türk hukukunda gerileme dönemi her yıl ağırlaşarak devam ediyor. Her yıl hukukta gerilemenin yeni türlerine şahit oluyoruz. Her yıl, bir yıl önceki durumu arar hâle geldik. Bu yıl genelgelerle temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması uygulamasına şahit olduk. Belki seneye bunu bile arayacağız. Şu an hiç olmazsa bu tartışmalı uygulamaların altında neyin bulunduğunu biliyoruz. Bunların altında Resmî Gazete yayınlanmamış da olsa, bir bakanın imzaladığı kendisine “genelge” denen belli bir tarih ve sayısı olan bakanlık yazıları olduğunu görüyoruz. Belki seneye bir bakanın imzasını taşıyan bu yazıları da göremeyeceğiz. Belki seneye bilmem hangi maddenin satılması veya bilmem hangi binanın fotoğrafının çekilmesi, bir sözlü emir ile yasaklanacak ve biz bu yasağın ne zaman ve kim tarafından konulduğunu dahi bilemeyeceğiz!

9. Hukukta Şeklin Önemi

2020-2021 yıllarının önceki yıllardan bir farkı var: Önceki yıllarda hiç olmazla hukuka uygunluğunu tartışacağımız ortada şeklen de olsa birer “hukuk normu” vardı. Bu normlar, genel olarak şekil bakımından hukuka uygundular. Biz bu normların içeriğini eleştiriyorduk. Artık içeriğini eleştireceğimiz şeklen de olsa geçerli hukuk normları ortada yok.

Şekil, hukukta çok önemlidir. Rudolf von Jhering’in 1869’da dediği gibi, “şekil, keyfiliğin yeminli düşmanı ve hürriyetin ikiz kardeşidir”. Şekle uyulması yöneticileri keyfilikten uzaklaştırır; vatandaşların hürriyetlerini yöneticilere karşı korur.

Hatta daha da ileri giderek hukukun şekil olduğu dahi söylenebilir. Zira “hukuk” denen şey, hukuk normlarından oluşmuş bir bütündür. Bir normun bir “hukuk normu” olabilmesi için ise, her şeyden önce, bu normun hukukun öngördüğü şekle bürünerek ortaya çıkmış olması gerekir. Hukukun öngördüğü şekilde konulmamış bir metin, bir hukuk normu olamaz.

Her halükârda hukukta şekil, esastan önce gelir. Şekil, hukukun birinci şartıdır. Bir normun, bir işlemin, bir sözleşmenin geçerli olup olmadığı önce onun şekli açısından, sonra da esası, yani içeriği açısından incelenir. Öngörülen şekilde değil, bir başka şekilde konulmuş norm, yapılmış işlem, akdedilmiş sözleşme, hukuken geçerli değildir; ayrıca bu normun, işlemin veya sözleşmenin içeriğine bakılmaz.

Türkiye’de dün esası tartışırken, bugün artık şekli tartışmaya başladık. Hukukta şeklin tartışılmaya başlanması hukukta gerilemeye işaret eder.

Şekil, hukukun en basit, en elementer şartıdır. Bu şarta dahi uyulmayan bir ülkede, hukuken bir şey tartışmanın bir anlamı ve gereği yoktur.

10. Sonuç

Türkiye’nin oldukça eski bir hukuk deneyimi vardır. Sadece Cumhuriyet döneminde değil; Tanzimat sonrası Osmanlı döneminde de devlet işlemleri hep belirli hukukî şekillerde yapılmıştır. Fiilî uygulamalardan uzak durulmaya çalışılmış, içerik olarak çok tartışmalı eylem ve işlemler dahi bir fermana, bir irade-i seniyye, bir heyet-i vükela kararına, bir kanuna, bir nizamnameye dayandırılmıştır.

Son bir yıldır ise Türkiye’de bazı konularda fiilî bir yasaklama rejimine geçilmiştir. Bazı insan fiilleri genelgelerle yasaklanıyor. Üstelik bu genelgeler de Resmî Gazetede yayınlanmıyor. Yasakların arkasında bir kanun yoktur. Bu yasakların arkasında bir Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya bir Cumhurbaşkanı kararı da yoktur. Hatta bu yasakların arkasında bir yönetmelik de yoktur.

Ne yapacaksanız, neyi yasaklayacaksanız, hiç olmazsa bunu, Anayasanın öngördüğü hukukî şekilleri kullanarak yapınız. Bir insan fiilini yasaklamanın yolu “genelge” değildir. Anayasamızın 13’üncü maddesine göre, bir insan fiili ancak “kanun” ile yasaklanabilir.

Bir zamanlar, Türk hukukunu eleştirmek için “Türkiye Cumhuriyeti bir ‘hukuk devleti’ değil, bir ‘kanun devleti’dir” deniyordu. 15 Temmuz 2016 darbe teşebbüsünden sonra ilân edilen olağanüstü hâl rejiminde, kanunların yerini kanun hükmünde kararnameler alınca “Türkiye Cumhuriyeti artık ‘KHK devleti’ oldu” denilerek eleştiriler yapıldı. O günleri de arar olduk. Artık “Türkiye Cumhuriyeti bir ‘kanun devleti’ veya ‘kararname devleti’dir” bile diyemiyoruz. Maalesef geriye diyecek tek şey kalıyor: Hoş geldin “genelge devleti” [22]!

K.G., 14 Mayıs 2021


SON KİTABIN TANITIMI
Perfectus Belaslatinas,
KURBAĞA MANASTIRI (Abbatia Ranae), Kemal Gözler’in Sunuşu ve Çevirisiyle, Kırmızı Kedi Yayınevi, Turuncu Kitaplar Dizisi, Nisan 2021, 128 s.
“Korktuk. Dünya nimetlerinden vazgeçip, manastırlara kapanan biz rahiplerin, meğerse yitirecek ne kadar da çok şeyi varmış! Başkalarına sadece Tanrı’dan korktuğumuzu söyleyip gerçekte kendi gölgemizden korktuk! Başkalarına ‘devotus Deo’ olduğumuzu söyleyip, kendimizi nelere nelere adadık! Kendimizin ‘servus Dei’ olduğunu ilân edip, kimlere kimlere hizmet ettik! Manastırlarımızın kapısına ‘non sub homine, sed sub Deo et lege’ yazıp, kimlere kimlere itaat ettik!”


DİPNOTLAR
(Geri dönmek için dipnot numarasının üzerine tıklayınız).
[1] Yazının bir örneğine izleyen linkten ulaşabilirsiniz: www.memurlar.net/....html.
[2] Genelgenin metnine izleyen linkten ulaşabilirsiniz: www.cumhuriyet.com.tr/...1832275.
[2a] Genelgenin metnine izleyen linkten ulaşabilirsiniz: www.icisleri.gov.tr/....
[4] www.haberturk.com/...3056944; www.evrensel.net/...; www.dw.com/...-57353987. Belki burada süreci gazeteleri kaynak göstererek açıklamamız yadırganabilir. Ama ilgili kararlar Resmî Gazetede yayınlanmadığına göre bu konuda yapacak başka bir şey de yoktur.
[7] Zira alkol satışı zaten yasak idiyse, il umumî hıfzıssıhha kurullarının ayrıca alkol satışını yasaklayan kararlar almasına gerek yoktu.
[8] www.bbc.com/...-56962354. Burada belirtmek isterim ki, alkol satışını yasaklayan bazı il umumi hıfzıssıhha kurulu kararlarının sıhhati hakkında da tartışmalar çıkmıştır. Kararlarda imzası bulunan bazı belediye başkanları, gerçekte söz konusu kararlara imza atmadıklarını iddia etmişlerdir.
[9] “Genelge”, idare hukuku teorisindeki yerleşik adıyla “sirküler” konusunda daha fazla bilgi için bkz.: Kemal Gözler, İdare Hukuku, Bursa, Ekin, 3. Baskı, 2019, c.I, s.819-825.
[10] “İcraî işlemler” ile “iç düzen işlemleri” arasındaki farklar konusunda bkz.: Kemal Gözler, İdare Hukuku, Bursa, Ekin, 3. Baskı, 2019, c.I, s.804-842.
[11] Eklemek gerekir ki, kanunla konulmuş olsalar bile, bu tür yasakların içeriklerinin Anayasaya uygunluğunu ayrıca tartışmak gerekir.
[12] Bu teori hakkında bkz.: Kemal Gözler, İdare Hukuku, Bursa, Ekin, 3. Baskı, 2019, c.I, s.823-825.
[13] İlave edelim ki, Fransız Danıştayı 18 Aralık 2002 tarihli Mme Duvignères kararıyla bir “genelge (circulaire)”nin “emredici nitelikteki hükümleri (dispositions impératives)”nin davacının “haklarını etkiler (faisant grief)” nitelikte görülebileceğine ve bunların denetlenebileceğine karar vermiştir (Conseil d'État, Section, 18 Aralık 2002, Mme Duvignères, www.conseil-etat.fr/...233618) (Bu karara dikkatimi çeken sayın Gürsel Kaplan’a teşekkür ederim).
[14] İdare hukukunda “adsız düzenleyici işlemler” teorisi, idareye iradesini istediği her usûl ve şekilde açıklama yetkisini veren bir teori değildir. İdare, iradesini ancak Anayasanın ve kanunların öngördüğü usûl ve şekillerde açıklayabilir. Bu usûl ve şekille konulan işlemin “adı” değil; “kendisi” önemlidir. Örneğin bir bakanlığın Anayasa, m.124'te öngörülen usûl ve şekle uyarak çıkardığı düzenleyici işleme, “yönetmelik” değil de “usûl ve esaslar” başlığını koyması, bu işlemi bu sebepten dolayı hukuka aykırı hâle getirmez. Bu işlemin sırf adından dolayı hukuka aykırı olduğunu söyleyemeyiz. Anayasa, m.124'teki şekil ve usûlle konulan düzenleyici işlem, “adı” ne olursa olsun, yönetmeliklerin hukukî rejimine tâbi tutulur. “Adsız düzenleyici işlemler” teorisinin anlamı budur. “Adsız düzenleyici işlem” demek “şekilsiz düzenleyici işlem” demek değildir. Yukarıda açıklandığı şekildeki bir “genelge” uygulamasının “adsız düzenleyici işlem” teorisiyle bir ilgisi yoktur. Eğer böyle bir “genelge” çıkarılabileceği kabul edilirse, bu tür genelgelere “adsız düzenleyici işlemler” değil, “şekilsiz düzenleyici işlemler” demek gerekir.
[15] Genelgenin bir örneğine izleyen linkten ulaşılabilir: www.cumhuriyet.com.tr/...-1832275.
[18] Örneğin bkz.: Resmî Gazete, 20 Mart 2021, Sayı 31429 (www.resmigazete.gov.tr/20.03.2021).
[19] Örneğin kkz. 13 Kasım 2018 tarih ve 342 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı, Resmî Gazete, 14 Kasım 2018, Sayı 30595 (www.resmigazete.gov.tr/...14-1.pdf).
[20] “Maddî varlık” kavramı konusunda bkz.: Kemal Gözler, Hukukun Genel Teorisine Giriş, Ankara, US-A Yayıncılık, 1998, s.27-28.
[21] Bunların bazıları da İl Umumî Hıfzıssıhha Kurulu kararlarıyla hayata geçirilmektedir. İl Umumî Hıfzıssıhha Kurulu kararlarının da neden hukuka aykırı olduğunu örnekleriyle birlikte etraflıca izleyen makalemin II ve III nolu başlıkları altında açıklamıştım: Kemal Gözler, “Korona Virüs Salgınıyla Mücadele İçin Alınan Tedbirler Hukuka Uygun mu? (2)” anayasa.gen.tr/korona-2.htm (Yayın Tarihi: 6 Temmuz 2020).
[22] Bu makalenin yayınlanmasından iki saat kadar sonra sayın Tolga Şirin’den aldığım bir e-postayla, kendisinin benim makalemden çok önce “genelge devleti” terimini kullandığını öğrenmiş bulunuyorum. Sayın Şirin, 10 Nisan 2020 tarihinde Banu Tuna’ya verdiği bir röportajda aynen “geldiğimiz aşamada kanun devletini bile arar olduk, bir tür ‘genelge devleti’ne dönüştük” demiştir. Bkz.: Banu Tuna, “Anayasa Hukukçusu Tolga Şirin: “Kanun devletini bile arar olduk”, www.mlsaturkey.com.../, 10 Nisan 2020. Sayın Şirin’e uyarısı için teşekkür ediyorum.



İKTİBAS KONUSUNDA UYARI:
Bu yazının başka internet sitelerinde, gazete veya dergilerde tam metin olarak yayınlanmasına rızam yoktur. Makaleden (yarısını geçmemek şartıyla) alıntı yaptıktan sonra tamamının okunması için www.anayasa.gen.tr/genelge-devleti.htm adresine link verilmesini rica ediyorum.

DÜZELTME HAKKI:
Bu makale, en geç bir yıl içinde kağıt bir kitapta yayınlanacaktır. Kağıt olarak yayınlanıncaya kadar, bu makalede düzeltme ve değişiklik yapma hakkımı saklı tutarım. Bu süre içinde okuyucularımın makalelemde gördükleri hataları bana bildirmeleri beni mutlu eder.

MAKALENİN SON HALİNDEN ALINTI YAPILMASI RİCASI:
Makalelerimde, çoğunlukla, yayınlanmasını izleyen günlerde, düzeltmeler, değişiklikler ve eklemeler oluyor. Kağıt kitabın yayınlanmasından önce, bu makaleden alıntı yapacaksanız, alıntı yaptığınız gün itibarıyla makalenin son hâlini buradan kontrol etmenizi rica ederim.

BU METNE AŞAĞIDAKİ ŞEKİLDE ATIF YAPILMASI ÖNERİLİR:
Kemal Gözler, “Genelge Devleti: Hukukta Şeklin Önemi Üzerine”, (www.anayasa.gen.tr/genelge-devleti.htm) (Yayın Tarihi: 14 Mayıs 2021).

BU MAKALE İLGİNİZİ ÇEKTİYSE ŞU MAKALELERİM DE İLGİNİZİ ÇEKEBİLİR:
Kemal Gözler, “Cumhurbaşkanlığı Kabinesi: Var mı Böyle Bir Şey?”, (www.anayasa.gen.tr/cb-kabinesi.htm) (Yayın Tarihi: 16 Mayıs 2021).

Kemal Gözler, “Pandemiyle Mücadele Sürecinin Hukukî Şeması: Bir Özet”, (www.anayasa.gen.tr/pandemi-ozet.htm) (Yayın Tarihi: 18 Mayıs 2021).

Kemal Gözler, “Korona Virüs Salgınıyla Mücadele İçin Alınan Tedbirler Hukuka Uygun mu? (2)” www.anayasa.gen.tr/korona-2.htm (Yayın Tarihi: 6 Temmuz 2020).

BU MAKALE İLGİNİZİ ÇEKTİYSE ŞU KİTABIM DA İLGİNİZİ ÇEKEBİLİR:
Kemal Gözler, “Yazık, Konstitüsyon Bitti!” (Makalelerim 2020), Bursa, Ekin, 1. Baskı, Şubat 2021, XVI+194 s.



(c) Kemal Gözler, 2021.
Copyright ve Sorumluluk
İktibas (Alıntı) Koşulları
Atıf (Kaynak Gösterme) Usulleri

Editör: Kemal Gözler
E-Mail:
Lüfen bana e-posta göndermeden önce şu açıklamaları okuyunuz.
twitter.com/k_gozler
Ana Sayfa: www.anayasa.gen.tr
Bu Sayfa: www.anayasa.gen.tr/genelge-devleti.htm
Bu Sayfanın Yayın Tarihi: 14 Mayıs 2021, Saat 10:30
Düzeltme/Değiştirme/Ekleme/Çıkarma Tarihleri: 14 Mayıs 2021, Saat 13:00 (22 nolu diphnot eklenmiştir); 15 Mayıs 2021, Saat 08:30 ("5. Hukuk Normlarının Genelgeyle Konulmasının Yol Açacağı Sakıncalar" başlığı genişletilerek tekrar yazılmıştır); 16 Mayıs 2021, Saat 11:00 ("EK" başlıklı Kutu ilave edilmiştir); 16 Mayıs 2021, Saat 23:00 ve 17 Mayıs 21021, Saat 07:10 ("EK" başlıklı Kutu içinde yer alan ikinci parafrafta düzeltme yapılmıştır).