[Ana Sayfa]

ANAYASA MAHKEMESİNİN HAGB KARARININ KENDİ İÇİNDE DEĞERLENDİRİLMESİ




Kemal Gözler*

Anayasa Mahkemesinin 20 Temmuz 2022 tarih ve E.2021/121, K.2022/88 sayılı HAGB kararı hakkında önce 24 Eylül 2022 tarihinde kısa bir makale yayınlamıştım. Sonra 27 Eylül 2002 tarihinde Anayasa Mahkemesinin söz konusu kararını hukuk normlarının geçerliliği teorisi açısından değerlendiren ikinci bir makale yayınladım. Bugün de Anayasa Mahkemesinin aynı kararını kendi içinde incelediğim bu makaleyi yayınlıyorum.

Bu incelemeyi, adım adım, çeşitli sorular sorarak yapacağım. İncelememize Anayasa Mahkemesinin 20 Temmuz 2022 tarih ve E.2021/121, K.2022/88 sayılı HAGB kararıyla neyin iptal edildiği sorusunu sorarak başlayalım.

1. İptal Edilen Ne?

Önce Anayasa Mahkemesinin 20 Temmuz 2022 tarih ve E.2021/121, K.2022/88 sayılı HAGB kararının hüküm fıkrasını verelim:

“4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesine 6/12/2006 tarihli ve 5560 sayılı Kanun’un 23. maddesiyle eklenen (12) numaralı fıkranın Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline, iptal hükmünün, Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesine 20/7/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi” [1].

Görüldüğü gibi Anayasa Mahkemesinin Anayasaya aykırı olduğuna karar verdiği ve iptal ettiği hüküm 4 Aralık 2004 tarih ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231’inci maddesinin 12 numaralı fıkrasıdır (bu fıkra bundan sonra “CMK, m.231/12” şeklinde anılacaktır). Bu fıkra tek cümleliktir ve bu fıkrada şöyle denmektedir:

“Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir”.

Anayasa Mahkemesi, başka bir maddenin veya fıkranın değil, sadece ve sadece bu fıkranın, yani CMK, m.231/12’nin “Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline” karar vermiştir. Zaten, karardan, itiraz yoluna başvuran Ankara 13’üncü Ağır Ceza Mahkemesinin sadece bu fıkra hakkında Anayasaya aykırılık itirazında bulunduğu anlaşılıyor. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi, bu davada, “ultra petita karar verme yasağı” nedeniyle, istese de, bir başka maddeyi veya fıkrayı iptal edemezdi.

2. İptal Edilen Hüküm, Anayasanın Hangi Maddesine Aykırı?

Anayasa Mahkemesinin kararının hüküm fıkrasında “bu fıkra”nın “Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline” karar verilmiştir. Peki ama bu fıkra, Anayasanın hangi maddesine aykırıdır? Anayasa Mahkemesi bu soruya kararın 31 numaralı paragrafında cevap veriyor:

“Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 40. maddesine aykırıdır”.

Görüldüğü gibi Anayasa Mahkemesi, iptal ettiği hükmü Anayasanın 40’ıncı maddesine aykırı bulmaktadır. Anayasanın 40’ıncı maddesinin konuyla ilgili fıkrası birinci fıkrasıdır ve bu fıkrada şöyle denmektedir: “Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir”. “Yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkı” ifadesi gibi tuhaf bir ifadenin, mahkeme kararlarına karşı etkili bir denetim yoluna başvurma hakkını içerip içermediği tartışmasına burada girmek istemiyorum. Anayasa Mahkemesinin dediği gibi Anayasa, m.40/1’in mahkeme kararları hakkında etkili denetim yolunu garanti ettiğini varsayıyoruz.

3. İptal Edilen Hüküm, Anayasanın 40’ıncı Maddesine Neden Aykırı?

Peki ama CMK, m.231/12 neden Anayasanın 40’ıncı maddesine aykırıdır? Anayasa Mahkemesi, buna da, kararının 31’inci paragrafında “yukarıda açıklanan nedenlerle” diyerek cevap veriyor. Peki yukarıda açıklanan nedenler neler? Bu nedenler, kararın 15 ilâ 30’uncu paragraflarında açıklanıyor. Bu paragrafların en önemlisi 30 numaralı paragraftır. Bu paragraf önceki paragrafların sonucudur. Bu paragrafı aşağıya olduğu gibi koyuyorum:

“Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına karşı itiraz yolunun açık olduğunu düzenleyen kural; bu kanun yoluna başvuranların iddia ve delillerinin dikkate alınmasında, çatışan menfaatlerin dengelenmesinde, temel hak ve özgürlüklere yapılan müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluğunun ve ölçülülüğünün belirlenebilmesinde belirli ve etkili bir denetim yolu öngörmemektedir. Bu durum temel hak ve özgürlüklere yapılan müdahalelerin giderilmesinde ve kamu gücünü kullananların keyfî davranışlarının önüne geçilmesinde bireye tanınmış olan yetkili makama başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkını ihlal etmektedir. Nitekim kuralın anılan hususları karşılayacak şekilde uygulanamadığı da görülmektedir. Doğrudan temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması rejimi ile ilgili olan bu tür bir muhakemenin yokluğu etkili başvuru hakkıyla bağdaşmamaktadır” [2].
.

Görüldüğü gibi, dört cümleden oluşan bu paragrafta dört önerme vardır:

(1) “Bu kural”, yani CMK, m.231/12, “etkili bir denetim yolu öngörmemektedir”.
(2) “Bu durum”, yani CMK, m.231/12’nin etkili bir denetim yolu öngörmemesi durumu, “bireye tanınmış olan yetkili makama başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkını ihlal etmektedir”.
(3) “Nitekim kuralın anılan hususları karşılayacak şekilde uygulanamadığı da görülmektedir”.
(4) “Bu tür”, yani etkili bir denetim yolu niteliğinde olan “bir muhakemenin yokluğu etkili başvuru hakkıyla bağdaşmamaktadır”.
Sonuç: O hâlde, CMK, m.231/12, Anayasa, m.40’a aykırıdır.

Birinci önermeyle başlayalım: Bu önermede Anayasa Mahkemesinin hakkında “etkili bir denetim yolu öngörmemektedir” dediği “kural”, “hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir” cümlesinden ibarettir. Bu “kural”da, itirazın nasıl yapılacağına, itiraz yolunda nelerin inceleneceğine ilişkin bir hüküm yoktur. Bu hususlar, iptal edilen CMK, m.231/12’de değil, CMK, m.267-271’de düzenlenmektedir. Anayasa Mahkemesi, CMK, m.267-271 hakkında bir karar vermemiştir; zaten bunlar dava konusu da değildir.

Kararda, nasıl olup da, “hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir” cümlesinden ibaret olan CMK, m.231/12’nin, neresinin, hangi kelimesinin etkili bir denetim yolu sağlamadığı hususu açıklanmamaktadır. Vakıa yedi kelimeden ibaret olan bu cümlede, Anayasa, m.40’a, yani etkili denetim yoluna aykırı olacak bir kelime veya ibare yoktur. Peki o zaman nasıl oluyor da Anayasa Mahkemesi bu yedi kelimelik cümleyi Anayasa, m.40’a aykırı bulabiliyor?

4. İptal Edilen Hükmün Kendisi mi, Yoksa “Uygulaması” mı Anayasaya Aykırı?

Cevap için kararın yukarıda alıntılanan 30’uncu paragrafını tekrar okuyalım: Neyi görüyoruz? Anayasa Mahkemesi de bu yedi kelimelik cümlenin bir yerinin Anayasaya aykırı olduğunu söylemiyor; Anayasa Mahkemesi bu yedi kelimelik cümlenin kendisinin değil, uygulamasının Anayasaya aykırı olduğunu söylüyor. Bu fıkranın “uygulaması”nın ve uygulamada ortaya çıkan “durum”un Anayasa, m.40’ı (yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkını) “ihlâl” ettiğini söylüyor. İlave olarak Anayasa Mahkemesi, bu “kuralın anılan hususları karşılayacak şekilde uygulanamadığı da görülmektedir” diye ilave ediyor.

Görüldüğü gibi Anayasa Mahkemesi “bu kural” diye bahsettiği CMK, m.231/12’nin kendisini (yani yedi kelimelik bu cümleyi) değil, onun uygulamasını, diğer bir ifadeyle uygulamada ortaya çıkan “durum”un Anayasaya aykırı olduğunu söylüyor.

27 Eylül 2022 tarihli makalemde açıkladığım gibi, anayasa yargısında bir normun norma uygunluğu denetlenir; uygulamanın norma uygunluğu değil. Anayasa yargısında bir kanun hükmünün Anayasanın bir maddesine uygun olup olmadığı incelenir. Bir uygulamanın Anayasa maddesine uygun olup olmadığı incelenemez. Kanunların anayasaya uygunluğunun yargısal denetimi, adı üstünde, bir “norm denetimi”dir.

Anayasa Mahkemesi, norm denetimi yolunda, istese de, uygulamayı denetleyemez. Çünkü: (1) Uygulama, “norm” değil, “olgu”dur. (2) Norm başka, olgu başkadır. (3) Norm ile olgu arasında geçerlilik ilişkisi yoktur. (4) Bir norm geçerliliğini olgudan almadığına göre, uygulaması nedeniyle bir norm iptal edilemez. (5) Norm, geçerliliğini bir başka normdan alır. Dolayısıyla, bir norm ancak bir başka norma aykırı olduğu için iptal edilebilir. (5) Olgunun norma aykırı olması durumunda, -ki bu durumda hukukta “aykırılık”tan değil, “ihlâl”den bahsedilir-, olgu “iptal” edilmez, “ihlâl” durumu tespit edilir ve olgunun sorumluları hakkında müeyyide uygulanır. (6) Olgunun norma uygunluğu, daha doğrusu olgunun normu ihlal edip etmediği hususu, adlî ve idarî yargı alanında incelenebilir. (7) Keza anayasa yargısının bireysel başvuru kısmında da olgunun norma uygunluğu, daha doğrusu olgunun normu ihlal edip etmediği hususu incelenebilir. (8) Oysa, Anayasa Mahkemesinin 20 Temmuz 2022 tarihli HAGB kararı, bireysel başvuru yolunda alınmış bir karar değil, bir norm denetimi kararıdır. Anayasa Mahkemesinin söz konusu kararı, işte bu nedenle, metodolojik olarak temelden yanlıştır. Bu yanlışlığı önümüzdeki günlerde yayınlayacağımız bir makalede daha ayrıntılı olarak incelemeyi planlıyoruz.

Şimdi Anayasa Mahkemesinin 20 Temmuz 2022 tarihli HAGB kararında normun değil, uygulamanın denetlenmesi sorununu bir yana bırakalım ve Anayasa Mahkemesi kararını kendi içinde inceleyelim.

5. Anayasa Mahkemesi Bu İptal Kararıyla Neyi Amaçlıyor?

Anayasa Mahkemesinin iptal kararının nedenini, yani gerekçesini yukarıda gördük. Bu gerekçe, CMK, m.231/12’nin uygulamasının etkili bir başvuru yolu oluşturmaması ve dolayısıyla bu fıkranın Anayasaya aykırı olmasıdır.

Peki Anayasa Mahkemesinin 20 Temmuz 2022 tarihli HAGB kararının amacı nedir?

Anayasa Mahkemesinin bu iptal kararıyla ulaşmak istediği amaç, gördüğü Anayasaya aykırılığın ortadan kaldırılması ve dolayısıyla hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına karşı etkili bir denetim yolu sağlanmasıdır. Bu amacın içerik olarak doğru olup olmadığını tartışmaksızın, Anayasa Mahkemesinin güttüğü bu amacının bizatihi hukuka aykırı olmadığını, bu amacın anayasa yargısının genel amacıyla uyumlu olduğunu söyleyebiliriz. Zira anayasa yargısının amacı, Anayasaya aykırı normların iptal edilmesi suretiyle Anayasaya uygun bir hukuk düzeninin sağlanmasıdır.

Anayasa Mahkemesi de, “hükmün açıklanmasının geri bırakılması” (bundan böyle HAGB şeklinde kıaltılacaktır) kararları üzerinde etkili bir denetimin bulunmamasını Anayasaya aykırı görmekte ve bu Anayasaya aykırılığı ortadan kaldırılması için CMK, m.231/12’yi iptal etmektedir.

6. Anayasa Mahkemesinin Başvurduğu Araç, Öngördüğü Amacı Gerçekleştirmeye Elverişli mi?

Peki ama Anayasa Mahkemesinin bu amaca ulaşmak için başvurduğu araç, yani CMK, m.231/12’nin iptal edilmesi, bu amacı gerçekleştirmeye elverişli bir araç mı? Yani CMK, m.231/12, Anayasa Mahkemesinin iptal kararının yürürlüğe girmesiyle birlikte yürürlükten kalktığında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararları üzerinde etkili bir denetim mekanizması oluşmuş ve böylece Anayasaya aykırılık ortadan kalkmış olacak mıdır?

El Cevap: Hayır. Olmayacaktır. Zira CMK, m.231/12’nin yürürlükten kalkmasının HAGB kararları üzerinde etkili bir denetim mekanizmasını sağlayacak bir yönü yoktur. Çünkü iptal edilen CMK, m.231/12, “hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir” cümlesinden ibarettir ve cümlenin iptali, HAGB kararları üzerinde etkili bir denetim mekanizması getirilmesi sonucunu hâliyle doğurmayacaktır. Eğer bir ihtimal, iptal edilen bu fıkrada etkili denetimi yolunu yasaklayan veya buna engel olan bir ibare olsaydı, Anayasa Mahkemesinin bu ibareyi iptal etmesi bu kararlara karşı etkili denetim yolunun açılması sonucunu, CMK’nın diğer hükümlerinin elvermesi durumunda, belki doğurabilirdi.

Uzun lafın kısası, CMK, m.231/12’nin iptal edilmesinin HAGB kararları üzerinde etkili bir denetim sistemi kurulmasını sağlamayacaktır; dolayısıyla CMK, m.231/12’nin iptal edilmesi, ulaşılmak istenen amaç bakımından elverişsiz bir araçtır.

Zaten Anayasa Mahkemesi de bunu bildiği için, TBMM’nin ortaya çıkacak boşluğu dolduran bir kanun yapmasını mümkün kılmak için iptal kararının yürürlüğe girmesini dokuz ay süreyle ertelemektedir.

7. Anayasa Mahkemesi, İptal Kararının Yürürlüğe Girmesini Erteleyerek Öngördüğü Amaca Ulaşabilir mi?

Eğer TBMM, dokuz ay içinde, HAGB kararları üzerinde etkili bir denetim usûlü öngören bir kanun çıkarırsa, Anayasa Mahkemesi amacına ulaşmış olacaktır.

Görüldüğü gibi Anayasa Mahkemesinin istediği amaca ulaşmasını sağlayacak şey, kendisinin iptal kararı değil, TBMM’nin HAGB kararları üzerinde etkili bir denetim yolu öngören bir kanun çıkarmasıdır. Her şey, TBMM’nin dokuz ay içinde böyle bir kanun çıkarmasına bağlıdır.

8. TBMM, Anayasa Mahkemesinin İstediği Kanunu Çıkarmak Zorunda mıdır?

Şimdi burada duralım ve şu soruyu soralım: TBMM bu kanunu çıkarmak zorunda mıdır?

Hayır. 24 Eylül 2022 tarihli makalemde açıkladığım gibi, TBMM’nin Anayasa Mahkemesinin verdiği bu süre içinde böyle bir kanun çıkarmak gibi bir zorunluluğu yoktur. Anayasa Mahkemesinin kararlarının hüküm fıkrası TBMM’yi bağlar; gerekçeleri değil [3]. Kanunu çıkarıp çıkarmamak TBMM’nin kendisinin bileceği bir husustur. Keza böyle bir kanun çıkaracak ise de, sorunu çözmek için nasıl bir düzenleme yapacağı ve getireceği denetim sisteminin ne kadar “etkili” olacağı hususu da yine TBMM’nin kendi takdirinde olan bir husustur.

Verilen süre içinde TBMM istenen kanunu çıkarmaz ise, TBMM’ye karşı yapılabilecek bir şey yoktur. Böyle bir durumda verilen süre dolduktan sonra, Anayasa Mahkemesinin iptal ettiği hüküm kendiliğinden yürürlükten kalkar. Türkiye’de geçmişte de bunun pek çok örneği olmuştur.

9. TBMM, Anayasa Mahkemesinin İstediği Kanunu Çıkarmazsa Ne Olur?

TBMM dokuz ay içinde HAGB kararları üzerinde etkili bir denetim sistemi öngören bir kanun çıkarmaz ise, “hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir” diyen CMK, m.231/12 yürürlükten kalkacak ve o tarihten sonra artık HAGB kararlarına karşı itiraz yoluna da gidilemeyecektir. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin gözlemlediği ve eleştirdiği CMK kararları üzerindeki etkili denetim yolunun bulunmaması durumu daha da ağırlaşacak; bu kararlara karşı, itiraz yoluna da başvurulamayacaktır [4]. Bugün hiç olmazsa, yetersiz de olsa, bu kararlar hakkında itiraz yoluna başvurulabiliyor. TBMM yeni bir kanun çıkarmazsa, dokuz ay sonra, bu kararlar, tamamen denetimsiz hâle gelecektir. Neye niyet, neye kısmet! Bu “Dimyat’a pirince giderken, evdeki bulgurdan olma” demek değil de nedir?

10. Anayasa Mahkemesinin Pokeri

Anayasa Mahkemesi ne yapmaya çalışıyor? Anayasa Mahkemesi TBMM’yi bir kanun çıkarmaya zorlamaya çalışıyor. TBMM, ya bir kanun çıkaracak ve sorunu çözecek; ya da kanun çıkarmayacak ve böylece daha da ağır bir denetimsizlik durumunun ortaya çıkmasına izin verecek.

Anayasa Mahkemesinin TBMM’yi bu şekilde zorlamaya hakkı yoktur. Anayasa Mahkemesi TBMM’nin yaptığı kanunları iptal edebilir; ama TBMM’yi yapmadığı kanunları yapması için zorlayamaz. Anayasa Mahkemesinin böyle bir yetkisi yoktur. Böyle bir zorlamanın “anayasa yargısı” ile bir ilgisi yoktur; böyle bir zorlama teşebbüsü, olsa olsa sonu belli olmayan bir macera, açıkçası bir “kumar”dır.

Anayasa Mahkemesi elinde olmayan bir yetkiyi ele geçirmek için TBMM ile tam anlamıyla poker oynuyor. Anayasa Mahkemesi önce el arttırıyor; sonra da TBMM’yi karar vermeye zorluyor. Her şey, TBMM’nin alacağı riske bağlı. TBMM, daha da ağır bir denetimsizlik durumunun ortaya çıkmasını göze alırsa, Anayasa Mahkemesinin blöfüne inanmaz ve “rest” çeker veya “pas” geçerse Anayasa Mahkemesi pokerde kaybedecek; TBMM bu riski göze almaz ve Anayasa Mahkemesinin istediği kanunu çıkarırsa, pokerde Anayasa Mahkemesi kazanmış olacaktır. TBMM’nin “rest” çekmesi veya “pas” geçmesi durumunda, yani Anayasa Mahkemesinin istediği kanunu çıkarmaması durumunda, biz vatandaşların temel hak ve hürriyetlerinin daha da kötüleşecektir.

Hâliyle anayasa yargısı, poker değildir. Vatandaşların hak ve hürriyetleri de pokerde pota konulan para hiç değildir.

Yukarıdaki paragrafları okuyan bazı meslektaşlarımızın muhtemelen “iyi güzel de bizzat Anayasamızın 153’üncü maddesi, Anayasa Mahkemesine iptal kararının yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırma yetkisi vermiştir. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin süre verip TBMM’yi kanun çıkarmaya zorlaması bir poker değildir; tersine bizzat Anayasanın 153’üncü maddesinin Anayasa Mahkemesine verdiği bir hukukî imkandır” diyeceğini duyar gibiyim.

Evet doğrudur; Anayasamızın 153’üncü maddesi, iptal kararlarının yürürlüğe gireceği tarihi belirleme yetkisini bir yılı geçmemek üzere Anayasa Mahkemesine vermektedir. Ancak verilen bu yetki, hâliyle Anayasaya aykırı olan kanun hükümleri için kullanılabilir. Anayasa Mahkemesinin bu yetkisini kullandığı “hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir” cümlesinden ibaret olan CMK, m.231/12’nin nesi ve neresi Anayasaya aykırıdır? Yukarıda ve keza önceki makalelerimizde açıkladığımız gibi bu cümlede Anayasaya aykırı olan bir yan yok. Bu cümle HAGB kararları üzerinde etkili bir denetim yapılmasını yasaklamıyor; bu cümlede bu kararlar üzerinde etkili bir denetim yapılmasına engel olan veya engel olma ihtimali olan tek bir kelime yok.

Bu süreçte, Anayasa Mahkemesi, TBMM ile oynadığı pokerde, önce gerçekte Anayasaya aykırı olmayan bir hükmün Anayasaya aykırı olduğunu söylüyor; yani “blöf” yapıyor ve TBMM’yi elini açmaya zorluyor. Bu poker değil de nedir?

Eğer Anayasa Mahkemesi, gerçekten Anayasaya aykırı olan bir hükmü iptal etmiş olsaydı, işte o zaman belki böyle bir oyun oynanabilirdi; en azından bu oyunun dürüst bir oyun olduğunu, Anayasa Mahkemesinin Anayasaya aykırı bir hükmü iptal ettiğini ve sonucu ne olursa olsun bunun da Anayasa Mahkemesinin yetkisi dâhilinde olduğunu söyleyebilirdik.

* * *

Anayasa Mahkemesinin 20 Temmuz 2022 tarihli söz konusu kararında (§ 24), HAGB kararlarının istinaf yoluna değil, itiraz yoluna tâbi olduğu hususu belirtilmekle birlikte, HAGB kararlarına karşı istinaf yolunun kapalı olmasının Anayasaya bir aykırılık oluşturup oluşturmadığı hususu tartışılmamıştır. Bununla birlikte söz konusu sorunu istinaf yolu açısından da incelemekte yarar olduğunu düşünüyorum. HAGB kararlarına karşı istinaf yolunun kapalı olması hususu, Anayasa Mhakemesinin kararının gerekçesini oluşturmasa bile, CMK, m.231/12’sinin Anayasaya aykırılığı sorunu, bu sebeple, bu iddiayla, Anayasa Mahkemesinin önüne gelmiştir.

11. Söz Konusu Kararın Verildiği İtiraz Başvurusunun Gerekçesi Nedir?

Anayasa Mahkemesinin 20 Temmuz 2022 tarihli HAGB bu kararını verdiği dava, Ankara 13’üncü Ağır Ceza Mahkemesi tarafından yapılan itiraz başvurusuyla Anayasa Mahkemesinin önüne gelmiştir. Ankara 13’üncü Ağır Ceza Mahkemesi, “bu kararların istinaf incelemesine tabi olması gerektiği” gerekçesiyle [5] Anayasaya aykırılık itirazında bulunmuştur. Anayasa Mahkemesinin önüne gelen başvurunun gerekçesi budur. İtiraz yoluna başvuran mahkemeye göre HAGB kararlarının istinaf incelemesine tâbi olması gerekir; bu kararların istinaf incelemesine tâbi olmaması Anayasaya aykırıdır. CMK, m.231/12’sinin Anayasaya aykırılığı sorunu bu gerekçeyle Anayasa Mahkemesinin önüne gelmiştir.

Hiç şüphesiz, HAGB kararlarına karşı istinaf yoluna başvurulabiliyor olsaydı, bu kararların üzerinde etkili bir denetim yolunun bulunduğu ve dolayısıyla ortada Anayasaya aykırılık bulunmadığı söylenebilirdi.

Eğer itiraz gerekçesi bu ise, Ceza Muhakemesi Kanunumuzda HAGB kararlarına karşı istinaf yolunu kapatan hüküm ne ise o hükmün Anayasaya aykırı olduğu ve o hükmün iptal edilmesi talep edilmeliydi.

Anayasa Mahkemesi, 20 Temmuz 2022 tarihli HAGB kararında Ankara 13’üncü Ağır Ceza Mahkemesinin bu itiraz sebebini incelememiştir. Anayasa Mahkemesi, iptali talep edilen hükmü, bu sebeple, yani istinaf yoluna izin vermemesi sebebiyle değil, bu hükmü, yukarıda açıkladığımız gibi, etkili bir denetim yolu öngörmemesi sebebiyle iptal etmiştir. Anayasa Mahkemesi, iptal talebiyle bağlıdır; ama talepteki iptal sebebiyle bağlı değildir. Talep edilen hükmü, taleh edilen sebeple değil, bir başka sebeple iptal edebilir. Anayasa Mahkemesinin Ankara 13’üncü Ağır Ceza Mahkemesinin ileri sürdüğü itiraz sebebiyle değil, bir başka sebeple iptal etmesi yanlış değildir. Yanlış olan kendisinin dayandığı sebeptir.

Bu arada belirtelim ki, gerekçe farklı da olsa, Anayasa Mahkemesi, itiraz yoluna başvuran mahkemeyi haklı görmüş ve onun iptalini talep ettiği fıkrayı iptal etmiştir.

Şimdi şu soruyu soralım: Ankara 13’üncü Ağır Ceza Mahkemesinin itiraz yoluyla iptalini talep ettiği ve Anayasa Mahkemesi tarafından da iptal edilen CMK, m.231/12, HAGB kararlarına karşı istinaf yolunu kapatan bir fıkra mıdır? Eğer öyleyse, Anayasa Mahkemesi kararında açıkça dile getirilmese de, CMK, m.231/12’nin iptal edilmesinin doğru olduğu ve bu iptalden sonra da HAGB kararlarının istinafa tâbi hâle geleceği ve böylece Anayasaya aykırılığın ortadan kalkacağı söylenebilir.

12. CMK, m.231/12’nin İptal Edilmesi, HAGB Kararlarına Karşı İstinaf Yolunu Açar mı?

İşte tam da problem bu noktada ortaya çıkmaktadır: CMK, m.231/12’de, HAGB kararlarına karşı istinaf yolunu kapatan bir hüküm veya ibare yoktur. Pek çok defa verdiğimiz gibi CMK, m.231/12’nin metnini tekrar verelim: “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir”. İptal edilen fıkra bu cümleden ibarettir. Bu cümlenin neresi HAGB kararlarına karşı istinaf yoluna gidilmesini yasaklıyor? Hiçbir yeri! Bu cümlede “HAGB kararlarına karşı istinaf yoluna gidilemez” denmiyor. Keza bu cümlede “HAGB kararlarına karşı sadece itiraz yoluna gidilebilir” de denmiyor. Dolayısıyla HAGB kararlarına karşı istinaf yoluna gidilememesinin sebebi, Anayasa Mahkemesinin iptal ettiği CMK, m.231/12 değildir. O hâlde CMK, m.231/12’nin Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesi, HAGB kararlarına karşı istinaf yolunun açılması sonucunu doğuramaz.

13. HAGB Kararlarına Karşı İstinaf Yoluna Gidilememesinin Sebebi Nedir?

Peki ama ceza muhakemesi sistemimizde HAGB kararlarına karşı istinaf yoluna gidilememesinin sebebi nedir? 24 Eylül 2022 tarihli makalemizde açıkladığımız gibi, bunun sebebi, CMK, m.272/1 ve m.223/1’den kaynaklanıyor. Şöyle: CMK, m.272/1 uyarınca ancak “hüküm”lere karşı istinaf yoluna başvurulabilir. “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararları” ise, CMK, m.223/1 fıkrası anlamında bir “hüküm” değildir [6]. Bu “karar”lar, “hükmün” kendisi değil, “hükmün” açıklanmasını geriye bırakan “karar”lardır. HAGB kararlarına karşı istinaf yoluna başvurulamamasının sebebi, Ankara 13’üncü Ağır Ceza Mahkemesinin hakkında iptal talebinde bulunduğu ve Anayasa Mahkemesinin de iptal ettiği CMK, m.231/12 değil, CMK, m.272/1 ve 223/1’dir. Bu sonuncu maddeler ise iptal isteminin konusu değildir. Ankara 13’üncü Ağır Ceza Mahkemesi, CMK, m.272/1 ve 223/1’in iptalini istese ve Anayasa Mahkemesi de bu iki fıkrayı iptal etseydi, HAGB kararları, belki istinafa tâbi hâle gelebilirdi. Benim de bu durumda Anayasa Mahkemesi kararına karşı diyeceğim bir şey olmazdı. Ama hâliyle bu iki fıkranın iptal edilmesi bütün ceza muhakemesi sistemimizi temelinden çökertirdi. Orası ayrı.

Görünen o ki, Ankara 13’üncü Ağır Ceza Mahkemesi, ilgisiz bir hükmün iptalini istemiş, Anayasa Mahkemesi de bu ilgisiz hükmü, bir başka gerekçeyle de olsa, iptal etmiştir. Diğer bir ifadeyle, Ankara 13’üncü Ağır Ceza Mahkemesi, gerçekte Anayasaya aykırı olan maddenin değil, Anayasaya aykırı olmayan maddenin iptalini istemiş, Anayasa Mahkemesi de dava konusu olmaması nedeniyle iptal edemeyeceği maddeleri değil, iptal edebileceği ama gerçekte Anayasaya aykırı olmayan maddeyi iptal etmiştir.

14. İtiraz Gerekçesinde Akıl Yürütme Doğru mudur?

Ankara 13’üncü Ağır Ceza Mahkemesinin talebi ve Anayasa Mahkemesinin kararı yanlıştır. Ankara 13’üncü Ağır Ceza Mahkemesinin yaptığı çıkarım, mantıkta “safsata (kıyas-ı batıl, fallacy)” denen türden bir hatayla malûldür. Şöyle:

Anayasa yargısında geçerli olan çıkarım kalıbı şöyledir:

-Bir norm, Anayasaya aykırı ise iptal edilmelidir.
-A normu, Anayasaya aykırıdır.
-O hâlde A normu iptal edilmelidir.

Ankara 13’üncü Ağır Ceza Mahkemesinin itiraz gerekçesinde çıkarım ise şablon olarak şöyledir:

-Bir norm, Anayasaya aykırı ise iptal edilmelidir.
-A normu, Anayasaya uygun; B normu ise Anayasaya aykırıdır.
-O hâlde A normu iptal edilmelidir.

Dava konusu olayda “A” normu CMK, m.231/12; “B” normu ise CMK, m.272/1’dir. Şimdi çıkarımı tekrarlayalım: Şimdi “A” ve “B”nin somut karşılıklarını vererek aynı çıkarımı yapalım:

- Bir norm, Anayasaya aykırı ise iptal edilmelidir.
- CMK, m.231/12 Anayasaya uygun; CMK, m.272/1 ise Anayasaya aykırıdır [7].
- O hâlde CMK, m.231/12 iptal edilmelidir.

Bu çıkarım tam bir safsata örneğidir ve dolayısıyla geçersizdir.

ÖZET VE SONUÇ

Sonuç olarak şimdiye kadar yaptığımız açıklamaları özetleyelim:

1. Anayasa Mahkemesi, bir başka maddeyi değil, sadece ve sadece “hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir” cümlesinden ibaret olan CMK, m.231/12’yi iptal etmiştir. Zaten iptal istemi de bu fıkradan ibarettir.

2. CMK, m.231/12’nin iptal edilmesi, HAGB kararlarına karşı istinaf yolunu açmaz. Çünkü bu kararlara karşı istinaf yoluna gidilememesinin sebebi CMK, m.231/12 değil, CMK, m.272/1 ve 223/1’dir. Bu maddeler yürürlüktedir ve yürürlükte kalmaya devam edecektir.

3. Şüphesiz HAGB kararlarına karşı istinaf dışında başka etkili bir denetim yolu tasarlanabilir ve yürürlüğe sokulabilir. Ancak Anayasa Mahkemesinin CMK, m.231/12’nin iptal etmesi bunu sağlayamaz. “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir” diyen CMK, m.231/12 yürürlükten kaktı diye, HAGB kararlarına karşı kendiliğinden etkili bir denetim yolu hâliyle oluşmaz. Böyle etkili bir denetim yolu ancak kanunla getirilebilir. Bu kanunu çıkaracak makam da Anayasa Mahkemesi değil, TBMM’dir. Anayasa Mahkemesinin iptal kararının yürürlüğe girmesini erteleyerek TBMM’yi kanun çıkarmaya zorlaması mümkün değildir. TBMM, buna rağmen istenen kanunu çıkarmayabilir. Çıkarmazsa, HAGB kararlarına karşı artık itiraz yoluna da başvurulamayacaktır. Böylece hâli hazırda etkisiz bir denetim yolu olduğundan yakınılan itiraz yoluna tâbi olan HAGB kararları, tamamıyla denetimsiz kararlar hâline gelebilecektir.

K.G., 29 Eylül 2022, Saat 19:00 (Değişiklik Tarihi: 30 Eylül 2022, Saat 07:30)

Benzer konuda yazılmış şu iki makalem de ilginizi çekebilir:
Makale 1.- Hukuk Normlarının Geçerliliği Teorisi Açısından Anayasa Mahkemesinin HAGB Kararının Değerlendirilmesi (Okumak için burasını tıklayınız) (27 Eylül 2022)
Makale 2.- “Anayasa Yargısının Bireysel Başvurulaşması” (Okumak için burasını tıklayınız) (1 Ekim 2022)

DİPNOTLAR
(Geri dönmek için dipnot numarasının üzerine tıklayınız).
[1] Anayasa Mahkemesi, 20 Temmuz 2022 Tarih ve E.2021/121, K.2022/88 Sayılı HAGB Kararı, Resmî Gazete, 23 Eylül 2022, Sayı 31962. İtalikler bana ait. Kararın tam metnine buradan ulaşabilirsiniz.
[2] Anayasa Mahkemesi, 20 Temmuz 2022 Tarih ve E.2021/121, K.2022/88 Sayılı HAGB Kararı, § 30, Resmî Gazete, 23 Eylül 2022, Sayı 31962. İtalikler bana ait. Kararın tam metnine buradan ulaşabilirsiniz.
[3] Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığının ne anlama geldiği ve TBMM’nin bu kararlarla bağlı olup olmadığı konusunda bkz. Kemal Gözler, Türk Anayasa Hukuku, Bursa, Ekin, 4. Baskı, 2021, s.1353-1371
[4] Çünkü Ceza Muhakemesi Kanununun 267’nci maddesine göre “mahkeme kararlarına karşı itiraz yoluna” ancak “kanunun gösterdiği hâllerde” gidilebilir. Anayasa Mahkemesinin iptal kararı yürürlüğe girince, CMK, m.232/12 yürürlükten kalkacağı için hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına karşı itiraz yoluna başvurma imkânı da ortadan kalkacaktır.
[5] Anayasa Mahkemesi, 20 Temmuz 2022 Tarih ve E.2021/121, K.2022/88 Sayılı HAGB Kararı, § 14, Resmî Gazete, 23 Eylül 2022, Sayı 31962. İtalikler bana ait. Kararın tam metnine buradan ulaşabilirsiniz.
[6] Bu konuda bkz.: Cumhur Şahin, “Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Kararına İtirazda İncelemenin Kapsamı”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi (Prof. Dr. Nur Centel’e Armağan Özel Sayısı), Cilt 19, Sayı 2, 2013, s.283; Akif Yıldırım “Mayınlı Bir Alan: Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Kararının Denetimi”, Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi, Yıl 6, Sayı 11, Haziran 2018, s.444; Ali Tanju Sarıgül, “Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Kararlarının Denetiminde Kanun Yolu Sorunu”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı 125, Temmuz-Ağustos 2016, s.65-66.
[7] Biz CMK, m.272/1’in Anayasaya aykırı olduğunu düşünmüyoruz. İtiraz gerekçesindeki çıkarımı illüstre etmek için bu örneği veriyoruz.



İKTİBAS KONUSUNDA UYARI:
Bu yazının başka internet sitelerinde, gazete veya dergilerde tam metin olarak yayınlanmasına rızam yoktur. Makaleden (yarısını geçmemek şartıyla) alıntı yaptıktan sonra tamamının okunması için www.anayasa.gen.tr/hagb-2.htm adresine link verilmesini rica ediyorum.

DÜZELTME HAKKI:
Bu makale, en geç bir yıl içinde kağıt bir kitapta yayınlanacaktır. Kağıt olarak yayınlanıncaya kadar, bu makalede düzeltme ve değişiklik yapma hakkımı saklı tutarım. Bu süre içinde okuyucularımın makalemde gördükleri hataları bana bildirmeleri beni mutlu eder.

CEVAP HAKKI:
Bu makalede ileri sürülen görüşlere karşı, makalede ismi geçen kurumlar veya makalenin korusuyla doğrudan doğruya ilgili kişiler bir cevap vermeyi arzu ederlerse, cevaplarını, görüş ve eleştirilirine bu makalenin altında yayınlamaktan mutluluk duyarım.
MAKALENİN SON HALİNDEN ALINTI YAPILMASI RİCASI:
Makalelerimde, çoğunlukla, yayınlanmasını izleyen günlerde, düzeltmeler, değişiklikler ve eklemeler oluyor. Kağıt kitabın yayınlanmasından önce, bu makaleden alıntı yapacaksanız, alıntı yaptığınız gün itibarıyla makalenin son hâlini buradan kontrol etmenizi rica ederim.

BU METNE AŞAĞIDAKİ ŞEKİLDE ATIF YAPILMASI ÖNERİLİR:
Kemal Gözler, “Anayasa Mahkemesinin HAGB Kararının Kendi İçinde Değerlendirilmesi” (www.anayasa.gen.tr/hagb-2.htm) (Yayın Tarihi: 29 Eylül 2022).

KONUYLA İLGİLİ BİR KİTABIMIN TANITIM
Kemal Gözler, Türk Anayasa Hukuku, Bursa, Ekin, 4. Baskı, 2021.



(c) Kemal Gözler, 2022.
Copyright ve Sorumluluk
İktibas (Alıntı) Koşulları
Atıf (Kaynak Gösterme) Usulleri

Editör: Kemal Gözler
E-Mail:
Lütfen bana e-posta göndermeden önce şu açıklamaları okuyunuz.
twitter.com/k_gozler
Ana Sayfa: www.anayasa.gen.tr
Bu Sayfa: www.anayasa.gen.tr/hagb-2.htm
Bu Sayfanın Yayın Tarihi: 29 Nisan 2022, Saat 17:00
Düzeltme/Değiştirme/Ekleme/Çıkarma Tarihleri: 30 Eylül 2022, Saat 07:30 (Başlıklar yeniden düzenlenmiş ve 5 numaralı başlığın sondan ikinci paragrafı geliştirilerek tekrar yazılmıştır).